Sentencia Penal Nº 15/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 577/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00015/2018
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Equipo/usuario: EQ2
Modelo: SE0200
N.I.G.: 19130 43 2 2014 0183380
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000577 /2017 -A
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PA 594/15
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL DE GUADALAJARA
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Santiago
Procurador/a: D/Dª MARIA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª FERNANDO LOPEZ-ESTRADA MONTERO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
ILMA SRA PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 15/18
En Guadalajara, a cinco de febrero del dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento
Abreviado 594/15, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº
577/17, en los que aparece como parte apelante, Santiago representado por la Procurador de los Tribunales
Dª MARIA SONSOLES CALVO BLÁZQUEZ y dirigido por el Letrado D. FERNANDO LOPEZ ESTRADA
MONTERO y, como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL, sobre impago de pensiones, y siendo Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- En fecha 19 de septiembre de 2016, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se considera probado y así se declara que el acusado Santiago , mayor de edad, condenado ejecutoriamente en virtud de Sentencia firme de fecha 11 de marzo de 2.013 dictada por este Juzgado en causa seguida con el nº 675/12, se encuentra obligado por Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2.010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guadalajara a abonar a Carmen una pensión en concepto de alimentos de 225 euros mensuales en favor de cada una de las dos hijas menores de ambos.

No obstante ser perfecto conocedor de esta obligación y teniendo capacidad económica para ella, ha dejado de abonar esta pensión desde el mes de agosto de 2.011 hasta, al menos, el mes de febrero de 2.015, fecha del escrito de acusación.

La denunciante no reclama las cantidades debidas en favor de su hija Magdalena ante la mayoría de edad de esta.', y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Santiago como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA del artículo 227 del Código penal , por impago de pensiones, concurriendo la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas del procedimiento.

En orden a la responsabilidad civil, procede la condena del acusado al abonar a Carmen por el concepto de pensión de alimentos desde fecha agosto de 2.011 a febrero de 2.015, fecha del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, a razón de 225 euros al mes, lo que hace un total de 9.675 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en orden al pago de los intereses legales'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Santiago se interpuso recurso de apelación contra la misma admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 31 de enero de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS I.- Se acepta los que se recogen en la sentencia apelada, los cuales aquí se dan íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .-Por doña Sonsoles Clavo Blázquez, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de don Santiago , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Guadalajara de fecha 19 de septiembre de 2016 , articulando el referido recurso de apelación en orden a dos motivos. Uno, error en la valoración de la prueba, vulnerando con ello el artículo 227 del Código Penal y, en segundo lugar, incongruencia extra-petita.

Al citado recurso se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal, que pide que se imponga la pena pedida por el Ministerio Fiscal y que no se aprecie la atenuante de dilación indebida.



SEGUNDO .- Suscitado el recuso en los términos expuestos, antes de contestar a los dos motivos aducidos por el apelante, esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 4 de septiembre de 2013 a dicho que 'Hay que comenzar diciendo que 'el delito de impago de prestaciones económicas a favor del cónyuge o de los hijos previsto en el artículo 227 del Código Penal precisa, para su apreciación de la concurrencia de tres elementos: 1º Existencia de una resolución judicial firme, en un proceso de separación matrimonial, divorcio, nulidad, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos del matrimonio. Sin que la Ley exija la prueba específica de la situación de necesidad en el sujeto acreedor (a diferencia del delito del artículo 226 del Código Penal que si lo exige, s. T.S. de 28 de mayo de 1998 ), pues tal situación ya habrá sido apreciada en la resolución civil que fijó la prestación.

2º Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica durante dos meses consecutivos o cuatro alternos. Conducta de omisión que ya consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

3º Como elementos subjetivos del tipo el conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y la voluntad de incumplirla dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado tal voluntad habría de considerarse inexistente cuando el obligado al pago carezca de medios para realizarlo, o cuando se hubiera reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad, de otra conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de carencia de medios existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone como señala la S.T.S. de 28 de julio de 1999 lo que la Ley sanciona no es 'no poder cumplir' sino 'no querer cumplir' pudiendo hacerlo. La capacidad para satisfacer la prestación alimenticia en el supuesto de autos pensión de alimentos para cabía inferirla, como se hace en la sentencia que se recurre, de la misma sentencia de divorcio en que se establece la prestación pensión de porque en la mismas ya se valoró la capacidad económica del obligado a proporcionarlos, de lo que cabe inferir que la estimaba adecuada a su situación económica. En el anterior sentido la S.T.S. 185/2001 de 13 de febrero razonaba que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida' (Sent. AP Guadalajara 27.2.2013).' En la sentencia de 9 de julio de 2014, también de esta Audiencia Provincial, se ha afirmado por esta Sala que: '(ii).- Hemos dicho con reiteración en esta Sala abordando idéntico alegato al que ahora nuevamente nos ocupa y concerniente a la distribución del 'onus probandi' en ilícito como el examinado, que como señala la STS 3/4/2001 nº 576 el tipo delictivo imputado tiene como uno de sus elementos constitutivos 'un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto' y al efecto de la articulación en materia de revisión del material probatorio relativo a tal imposibilidad la STS 13-2-01 nº 185/2001 expuso que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'. Además, la referida STS 13-2-01 nº 185/2001 al efecto indica que 'en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.' Dicho criterio es, también, el mantenido mayoritariamente por las Audiencias Provinciales aludiendo a la imposición al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa (entre otras muchas, las SSAP Jaén 28-06-04, FJ 2 º y Málaga 18-11-02 , FJ 1º) o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor- acusado no ha solicitado dicha modificación deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido, sirva como ejemplo lo dispuesto en la SAP Barcelona 5-02-01 , FJ 1º).'

TERCERO.- Sentado lo anterior, el primero de los motivos es error en la valoración de la prueba, vulnerando con ello el artículo 227 del Código Penal . Sentando lo anterior, la fundamentación del motivo esgrimido por el apelante, no está destina a demostrar el error que imputa a la resolución que se revisa en esta alzada, sino que la articulación del recurso está dirigida a demostrar que el apelante no ha podido pagar, que es diferente a no querer pagar. Así las cosas, lo cierto es que no se dice dónde radica el error que se atribuye a la sentencia que se recurre, aduciendo la falta de capacidad económica para hacer frente a las obligaciones impuestas.

En este sentido, no está de más recordar que la sentencia se fundamenta en la declaración de la denunciante, en la declaración del recurrente, así como la documental a la que se alude, esto es, la información de la Agencia Tributaria, su información patrimonial y los ingresos percibidos como desempleado.

Se argumenta que ha cumplido y que tenía que hacer frente a los gastos de hipoteca de la vivienda, pues de no ser así, existe el riesgo evidente de la perdida de la misma. Argumentos estos que son muy respetados por la Sala aunque sin la relevancia jurídica que se pretende, pues se nos dice en la sentencia -y no se rebate en esta alzada- que no consta que el acusado haya promovido procedimiento alguno de modificación de la obligación de alimentos impuesta en sentencia y decimos sin relevancia jurídico sin los efectos que se pretende, la Ley contempla la posibilidad de que el obligado al pago de las pensiones viniera e peor fortuna o sus ingresos no fuera suficientes para cumplir lo impuesto. Por ello el legislador quiso mediante el procedimiento de modificación de medias que estas, las medidas acordadas e impuesta en resolución judicial, pudiera revisarse y de esta forma adecuar las obligaciones contraídas a la nueva situación. No se entiende ni tampoco se explica por qué si el obligado a cumplir no puede efectuar la obligación impuesta por falta de recurso económicos, no acude a lo que Ley le permite. Tal omisión o no hacer, no puede más que perjudicar a quien tuvo en su mano y no lo hizo el que se revisara lo resuelto y se acomodara a la nuevas situación.

Es por ello, por lo que pese al denuedo del apelante, el motivo no se puede admitir, porque no se demuestra error alguno en lo resuelto.

Se desestima el motivo.



CUARTO . - El segundo de los motivos, incongruencia extra-petita. Las acusaciones pidieron que se impusiere la pena de multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de diez euros. La sentencia impone la pena de ocho meses de prisión. Ante el ello, el recurrente acudiendo a la congruencia pide que este sea respetado. A ello se adhiere el Ministerio Fiscal al entender que la sentencia en este aspecto vulnera el artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esa Sala no puede más que compartir lo aducido por la defensa del acusado y por lo la sentencia debe ser revocada en esa aspecto y en atención a las circunstancia concurrente, con la agravante de reincidencia, procede imponer la pena de multa, que por aplicación del artículo 66 del Código Penal será en la mitad superior, que será la de quince meses con una cuota diaria de diez euros y con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , sin que esta Sala pueda apreciar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas pues no se dice los periodos de paralización necesarios para poder valorar la aplicación de la citada atenuante.

Por todo ello, el recurso debe ser estimado parcialmente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación entablado por doña Sonsoles Clavo Blázquez, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de don Santiago , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Guadalajara de fecha 19 de septiembre de 2016 y al que se adhiere el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia recurrida solo en lo concerniente a la pena a imponer, que será la de multa de quince meses (15 meses) con una cuota diaria de diez euros (10 euros) y con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y no la de prisión, confirmando la sentencia recurrida en todos los demás pronunciamientos y declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.