Sentencia Penal Nº 15/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 4650/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA B Teléfono 914930406
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0251556
Procedimiento Abreviado 4650/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3149/2016
S E N T E N C I A Nº 15/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados
D. Pascual Fabiá Mir
D. Jesús María Hernández Moreno
En Madrid, a 16 de febrero de 2018
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa,
P.A.B. nº 4650/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, seguida por un delito
contra la salud pública contra Victorino , nacido el NUM000 de 1956 en Fanjama Loffa Coun (Liberia),
hijo de Andrés y de Ana , con ordinal informático nº NUM001 y asignado N.I.E. NUM002 , sin
antecedentes penales y en libertad provisional por este procedimiento; en la que han sido partes el
Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Julián Salto Torres, y dicho acusado, representado
por la Procuradora Dª. María Esther Fernández Muñoz y defendido por la Letrada Dª. Amparo Banqueri
Cañete de Córdoba; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368, inciso primero, apartado segundo del Código Penal (por su menor entidad), del que debía responder en concepto de autor, artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, el acusado, Victorino , para quien solicitó la imposición de las penas de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, así como las costas y el comiso de la sustancia ocupada, a la que debía darse el destino legalmente previsto, y, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional cuando el condenado cumpla los dos tercios de la pena, acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, por no ser los hechos constitutivos de delito alguno.

II. HECHOS PROBADOS En la presente causa, ha sido acusado Victorino , mayor de edad, en libertad provisional por estas actuaciones y ejecutoriamente condenado en seis sentencias, las últimas por sentencia firme de 2 de junio de 2005, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria por un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión, y por sentencia firme de 13 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Orense por un delito de atentado, a la pena de un año de prisión.

Sobre las 23:30 horas del día 23 de diciembre de 2016, el acusado se encontraba en la C/ Molino de Viento de esta capital, a la altura de la confluencia con la C/ Escorial, cuando entró en contacto con Herminio , a quien entregó una bolsita que contenía una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 0,152 gramos, una riqueza media del 37,5% (0,057 gramos puros) y un valor en el mercado ilícito de 14,19 euros, a cambio de un frasco de colonia de la marca 'GUCCI RUSH'.

La acción fue observada por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales nº NUM003 y NUM004 , quienes procedieron a la detención y cacheo del acusado, en cuyo poder encontraron otras trece bolsitas, preparadas para su difusión, que contenían igualmente cocaína, con un peso total de 1,755 gramos, una riqueza media del 38,6% (0,67743 gramos puros) y un valor en el mercado ilícito de 183,29 euros. Al detenido también se le ocuparon 10 euros y el frasco de colonia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero , y párrafo segundo del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, pues se ha acreditado la existencia de un acto de transmisión onerosa de cocaína a terceras personas y una posesión de dicha sustancia para su transmisión.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos examinados, no cabe duda de que concurren los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el delito del artículo 368 del Código Penal , pues se ha acreditado la entrega de una bolsita de cocaína a cambio de un frasco de colonia y el hallazgo en poder de Victorino de otras varias bolsitas con la misma sustancia estupefaciente y preparadas para su difusión o venta.

Es de aplicación el tipo atenuado contemplado en el párrafo segundo del artículo 368.1 del Código Penal , al apreciar el Tribunal que los hechos son de escasa entidad (es módica la cantidad de cocaína pura ocupada: 0,73443 gramos).

Por vía de informe, la defensa del acusado alegó que la conducta no era típica por ser inferior la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida a la dosis mínima psicoactiva de la cocaína y, además, que podríamos encontrarnos ante un supuesto no punible de consumo compartido de droga tóxica.

Ahora bien, tratándose de cocaína, la dosis mínima psicoactiva a partir de la cual pueden resultar afectadas las funciones físicas o psíquicas de una persona se sitúa en 50 miligramos, según los parámetros ofrecidos por el Instituto Nacional de Toxicología (vid. Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 y SSTS 482/2014, de 10 de junio , 890/2014 de 23 de diciembre y 587/2017, de 20 de julio ), por lo que en el presente caso la dosis mínima psicoactiva se ha superado, pues la cantidad de cocaína pura ocupada era de 73,4 miligramos.

Por otro lado, como requisitos del 'consumo compartido' atípico, la jurisprudencia exige que: a) se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia estupefaciente; b) el consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'; c) deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados; d) la cantidad ha de ser reducida o insignificante o, cuando menos, mínima o adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; e) debe tratarse de un consumo inmediato (vid. p.

ej. SSTS 1472/2002, de 18 de septiembre , 888/2012, de 22 de noviembre o 360/2015, de 10 de junio ).

Sin embargo, no advertimos que estas exigencias se den en la conducta de Victorino , ya que no se ha justificado adecuadamente su condición de adicto ni la de la persona o personas con las que supuestamente iba a consumir la sustancia estupefaciente o el concierto entre ellos para consumir juntos en un determinado lugar cerrado de forma inmediata, no bastando para la acreditación del fin de 'consumo compartido' las meras manifestaciones del acusado.



SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Victorino , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado justificado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

En este sentido, la naturaleza, cantidad y calidad de las sustancias ocupadas se ha determinado por el informe emitido por los facultativos del Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, incorporado a la causa (folios 49 a 52), que no ha sido impugnado por las partes.

Por otro lado, la conducta desarrollada por el acusado ha quedado acreditada por el testimonio de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que declararon en el plenario (funcionarios nº NUM003 y NUM004 ), quienes describieron el servicio de prevención que estaban realizando, el modo en el que observaron el intercambio de la droga por el frasco de colonia, las manifestaciones del adquirente de la sustancia, el resultado del registro personal efectuado y la detención llevada a cabo. Las declaraciones de los funcionarios policiales han sido lo suficientemente precisas y coherentes e incriminan claramente al acusado en la actividad delictiva enjuiciada, sin que se adviertan motivos para dudar de la imparcialidad del testimonio prestado, dada su condición de funcionarios públicos no vinculados a las partes, por lo que la Sala les confiere mayor valor que a los argumentos defensivos de Victorino , quien admitió que tenía en su poder las bolsitas de cocaína, pero que las había adquirido para consumir en grupo con otras personas, lo que, como antes hemos indicado, carece del necesario sustento probatorio.



TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

También por vía de informe, la defensa del acusado ha aludido a la posible concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, dada la condición de consumidor de sustancias estupefacientes desde hace años de Victorino .

Sobre este particular, debe recordarse que, según doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (vid. SSTS 27-9-1999 , 5-5-1998 , 577/2008, de 1 de diciembre , 1-2-2011, 777/2011 , de 7 de julio, etc.), el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. La atenuante del artículo 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada 'a causa' de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido (vid. STS 9-10-2007 y ATS 827/2017, de 27 de abril ).

Aquí, no obstante lo alegado, no existe base objetiva (informes médicos, justificantes de ingresos en centros especializados o de concretos tratamientos de desintoxicación realizados, etc.) de la que deducir la gravedad de la adicción del acusado ni el punto hasta el que estaban afectadas sus facultades psicofísicas al tiempo de la comisión del delito, siendo insuficientes los documentos aportados para demostrar la importancia de la adicción (fotocopias de tarjeta de la Asociación 'KARIBU' de amigos del pueblo africano, tarjeta con los teléfonos y dirección del 'SAJIAD'; tarjeta de cita, sin nombre, del Instituto de Adicciones de MADRIDSALUD', tarjeta europea de portador de marcapasos, informes del 'HOSPITAL SAN CARLOS' sobre revisión y cita para marcapasos, hoja de citas sin nombre de paciente en la que aparecen como profesionales ' María Antonieta ' y ' Emma ', etc.).



CUARTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, naturaleza y cantidad de droga, aplicación del tipo atenuado, etc.) De este modo, consideramos adecuadas y proporcionadas las penas de un año y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago, conforme a lo preceptuado por los artículos 368, párrafos primero y segundo , 66 , 53.1 , 54 y 56 del Código Penal .



QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación efectuada por el Equipo de Estupefacientes del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría del Distrito de Centro de Madrid (folios 60 y 61), de conformidad con los precios medios recogidos en las tablas correspondientes al primer semestre de 2017 de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.



SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, por tratarse de efecto de la acción delictiva, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en los artículos 127 y 374 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Al no haber quedado acreditada por la documentación aportada si es legal la residencia en España del condenado ni las circunstancias de su posible arraigo, de acuerdo con las previsiones del artículo 89.3 del Código Penal , se difiere al trámite de ejecución de sentencia la decisión sobre la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Victorino , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Se difiere al trámite de ejecución de sentencia la decisión sobre la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, que, en su caso, deberá interponerse dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.