Sentencia Penal Nº 15/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00015/2018
COSO, 1
Teléfono: 976208356
Equipo/usuario: FCB
Modelo: 001100
N.I.G.: 50297 31 2 2018 0100006
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000013 /2018
Sobre: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrentes: Arturo , Casiano
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE MAUREL BOIRA, JAVIER MUZAS ROTA
Abogado/a: D/Dª MARIANO PAÑO PEÑA
Contra: ARMERIA GUARA, S.L., MINISTERIO FISCAL, Eliseo , Yolanda
Procurador/a: D/Dª MONTSERRAT ROURE BARRABES, MARTA PARDO IBOR
Abogado/a: D/Dª , FRANCISCO JAVIER OSES ZAPATA
SENTENCIA NUM. QUINCE
Ilmo. Sr. Presidente /
D. Fernando Zubiri de Salinas /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /
D. Ignacio Martínez Lasierra /
En Zaragoza, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el
presente recurso de apelación seguido con el núm. 13/2018, por los delitos de robo con intimidación y uso de
armas, detención ilegal, tenencia ilícita de armas, delito intentado de robo con intimidación y uso de armas
prohibidas en establecimiento público, delito intentado de homicidio y delito intentado de asesinato, interpuesto
por los condenados Arturo , con antecedentes penales, solvente parcial y en situación de prisión provisional
por esta causa desde el día 8 de junio de 2016, tras haber sido detenido el día 7 de junio del mismo año,
representado por la Procuradora Dª. Mª José Maurel Boira y asistido del Letrado D. Mariano Paño Peña; y

Casiano , con antecedentes penal, declarado insolvente, y en prisión provisional por esta causa desde el día
22 de diciembre de 2017, habiendo permanecido en prisión provisional desde el 8 de junio hasta el 15 de julio
de 2016, y detenido el día 7 de junio del mismo año, representado por el Procurador D. José Javier Muzás
Rota y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Romero Santolaria; contra la sentencia dictada con fecha 26
de diciembre de 2017 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huesca, en el Rollo de Sala nº
43/2016 , siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal , y la acusación particular, D. Eliseo , representado por
la Procuradora Dª. Montserrat Roure Barrabés y defendido por el Letrado D. Armando Rodríguez Pérez; la
mercantil Armería Guara, S.L ., representada por la Procuradora Dª. Montserrat Roure Barrabés y defendida
por el Letrado D. Álvaro Domec López, y Dª Yolanda , representada por la Procuradora Dª Marta Pardo Ibor
y defendida por el Letrado D. Javier Osés Zapata.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huesca, en su Procedimiento abreviado num. 43/2016, con fecha 26 de diciembre pasado dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: 'HECHOS PROBADOS De la apreciación crítica de la prueba practicada, resultan probados, y como tales se declaran, los siguientes hechos: 1) Hacia las 17,40 horas del día 23 de mayo de 2016 los procesados Arturo y Casiano , ambos mayores de edad y que han quedado mejor circunstanciados en el encabezamiento de esta resolución, se hallaban en la explanada próxima a la Estación de Cercanías de Miraflores de Zaragoza, cuando, puestos de común acuerdo, se dirigieron hacia el turismo marca Fiat tipo con matrícula ....NDK , en cuyo interior se encontraba su titular Yolanda , nacida el NUM001 de 1979, procediendo Casiano ( Jose Ignacio , en lo sucesivo) a cubrir su cabeza con un pasamontañas e introduciéndose en el vehículo por la puerta del conductor a la vez que mostraba el subfusil de la marca Ceska Zbrojovka modelo Samopal VZOR 61 'Skorpion VZ.61' número NUM000 de calibre 7,65 mm., obligando así Jose Ignacio a Yolanda a desplazarse hacia el asiento del copiloto, al cual accedió a su vez, tras introducirse en el automóvil por la otra puerta, Arturo ( Victor Manuel en lo sucesivo), quien, tapándose la cara con su propia mano o un pañuelo, obligó a la víctima a agacharse a los pies del citado asiento, colocando sus piernas encima de ella y cubriéndole los ojos con un pañuelo o fular, al tiempo que le decían que sólo querían el coche y que no le iban a hacer daño si hacía lo que le decían.

Así las cosas, Jose Ignacio puso en marcha el vehículo y lo condujo recorriendo unos nueve kilómetros hasta llegar a una zona de pinares despoblada y sita a unos 500 metros del Polígono Industrial Prides correspondiente al término municipal de La Cartuja (Zaragoza), en la que, hacia las 18,05 horas de ese mismo día, los procesados depositaron a Yolanda , lo que hicieron después de haberle atado las manos a la espalda con unos cordones de bota que llevaban ellos y de amarrarle los pies a un árbol con los propios cordones del calzado de deporte de la víctima y con unas asas de una bolsa de plásico, amordazándole asimismo con una media tras meterle un trapo en la boca y diciéndole que ya sabía lo que le iba a pasar si contaba algo cuando la interrogaran, porque ellos conocían donde vivían ella y su familia. Seguidamente, los procesados abandonaron a Yolanda y se marcharon con el Fiat Tipo, en cuyo interior había un teléfono móvil, las llaves de los domicilios de sus padres y de su hermana, así como las del propio vehículo, unas gafas graduadas, un reloj, una sudadera, una bolsa de gimnasio, unos patines con sus protecciones, un neceser con varios botes de champú y un disco duro con capacidad de 1 Tb, objetos pertenecientes a la víctima y pericialmente valorados en 1.086,60 euros, así como otros 80 euros en metálico, todo lo cual no se ha recuperado.

Una vez abandonada en el lugar antes descrito, Yolanda logró expulsar la mordaza que le habían colocado y gritó pidiendo auxilio, sin obtener ayuda porque no había nadie en las inmediaciones.

Seguidamente se intentó desasir del árbol al que se encontraba atada, lo que después de mucho esfuerzo consiguió desatando uno a uno los varios nudos que unían sus pies entre sí y al árbol, en lo que invirtió algo más de una hora, aunque sin poder deshacer las ligaduras que ataban sus manos. Finalmente logró ponerse en pie y caminó hasta la nave abierta más próxima del Polígono, a la que llegó hacia las 19,45 horas, y una vez allí, y tras relatar lo que le había ocurrido, las personas que le recibieron le desataron las manos, que hasta entonces aún permanecían atadas a la espalda, y avisaron a la Guardia Civil, siendo así trasladada Yolanda 2 al Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa de Zaragoza, en donde fue atendida hacia las 21,10 horas apreciándosele eritema circular sobre ambas muñecas y ambos tobillos, erosiones en dorso de mano derecha y pies, hematomas en brazos piernas y glúteos, crisis de ansiedad, trastorno por estrés postraumático, neuralgia cervicobraquial izquierda por estiramiento con electroneuromiagrama normal, lesiones cuya curación requirió , además de una primera asistencia, tratamiento facultativo posterior, consistente en desinfección y cura, farmacológico (analgésico, antiinflamatorio, ansiolítico e hipnótico) psicoterapeútico y rehabilitador, estabilizándose dichas lesiones en 193 días que fueron impeditivos para su trabajo o vida habitual, quedándole como secuelas un hombro doloroso izquierdo (por analogía), valorada en 3 puntos, y perjuicio estético mínimo, consistente en una cicatriz en borde cubital de la muñeca derecha casi imperceptible, superficial de 1 x 0' 2 cms, cicatriz en tobillo izquierdo de 1' 5 x 0' 2 cms y cicatriz en tobillo derecho de 4 x 0' 5 cms casi imperceptible, lo que fue valorado en 1 punto. La víctima reclama indemnización por sus menoscabos físicos y también por los objetos sustraídos y no recuperados, pero no así por los daños producidos en el Fiat Tipo, que vendió con posterioridad a estos hechos, habiéndole sido abonados tales daños por su compañía aseguradora.

2) Tras abandonar a Yolanda en el Polígono Industrial, los acusados se trasladaron a bordo del Fiat Tipo a la ciudad de Huesca, en donde, hacia las 19,45 horas del mismo día 23 de mayo, se dirigieron a la Armería Guara , sita en el 20 de la Avenida de los Monegros de esta capital y cuya titular es la mercantil Armería Guara S.L. Los acusados entraron en dicho establecimiento a cara descubierta y Victor Manuel , tras ponerse un pasamontañas de color negro, se dirigió a Eliseo , nacido el NUM002 de 1982 y administrador único de Armería Guara S.L., que era la única persona que allí se encontraba, y exhibiendo un cuchillo le dijo 'al suelo', mientras que Jose Ignacio , también cubriendo su rostro con un pasamontañas, se aproximó también a él, esgrimiendo el mismo subfusil referido en el hecho anterior, y le dijo 'te mato', introduciéndose luego en el almacén del establecimiento mientras Victor Manuel comenzaba a atarle las manos con un cordón de zapato a Eliseo , el cual logró zafarse de su agresor y quitarse las ataduras, así como salir de la armería corriendo para ponerse fuera del alcance de los atracadores, si bien, cuando ya había salido a la calle y al girarse, vio que Jose Ignacio Eliseo que , con intención de acabar con la vida de Eliseo , le disparaba a una distancia de unos tres metros con el subfusil, lo que hizo el procesa habiendo seleccionado en el arma el modo automático, con el que es posible efectuar varios disparaos sucesivos mientras permanece accionado el disparador, cayendo al suelo Jose Ignacio una vivienda sita en la primera planta del número llegó a realizar e impactando otro de los disparos en la pared del fondo del dormitorio de NUM003 puerta de la terraza y de rebotar en un tabique, causando desperfectos que fueron abonados por la Compañía Aseguradora, sin que ni ésta ni la titular de la vivienda reclamen indemnización alguna por estos hechos.

Tras efectuar Jose Ignacio los cuatro disparos, él y Victor Manuel abandonaron rápidamente el lugar a bordo del Fiat tipo sin que, pese a haber actuado con el propósito de apoderarse de armas u otros objetos de la armería, lograran llevarse nada ni causaran desperfectos en el establecimiento, si bien en su precipitada huida olvidaron una mochila que, entre otras cosas, contenía alguno de los efectos personales que también le había sido sustraídos a Yolanda , tales como un calcetín rosa, unas mallas grises, un bote de desodorante, un bote de champú, unos pañuelos de papel y una ampolla de monodosis de lágrimas oculares, siendo dichos objetos reintegrados poco después a su propietaria.

Instantes después de recibir el disparo, Eliseo logró levantarse del suelo y fue a protegerse en un establecimiento cercano, en donde se quitó de la muñeca derecha un trozo de cordón con el que habían intentado atarle las manos, permaneciendo allí hasta que fue trasladado al Hospital San Jorge en donde fue atendido hacia las 20,31 horas, apreciándosele varias heridas por entrada y salida de un único proyectil, presentado orificio de 1 centímetro de diámetro en tercio superior lateral del muslo izquierdo, otro de 1' 5 centímetros de diámetro en cara interna de muslo proximal izquierdo con mayor atricción de bordes, otro de 1 centímetro de diámetro en tercio superior lateral de muslo derecho, y otro de 1' 5-2 centímetros de diámetro en cara interna de muslo proximal derecho, así como axonotmesis parcial e incompleta del tronco nervioso ciático común izquierdo y trastorno adaptativo ansioso-depresivo, cuya curación requirió, además de la primera asistencia, tratamiento facultativo posterior, consistente en tratamiento quirúrgico (desbridamiento y lavado de heridas con colocación de drenajes), tratamiento médico (rehabilitación y medicación para conseguir regeneración axonal), medidas antisintomáticas (analgésicos, medicamentos para el dolor neuropático) y medidas preventivas (vacuna antitetánica y antibióticos) estabilizándose las lesiones en 368 días, de los que once fueron de perjuicio personal particular grave por estancia hospitalaria sin estancia en UVI y 357 de perjuicio personal particular moderado por imposibilidad para desarrollar una parte relevante de sus actividades específicas del desarrollo personal, con intervención quirúrgica con perjuicio personal particular de 8 puntos, quedándole como perjuicio personal básico por secuelas 25 puntos, como perjuicio personal básico por perjuicio estético 3 puntos y a los efectos de lucro cesante una deficiencia conjunta del 46%, por todo 3 al ser alcanzado en ambas piernas por uno de los cuatro disparos de la misma Avenida, después de atravesar la lo cual el perjudicado reclama indemnización. La armería permaneció cerrada durante 11 días, reclamando Armería Guara S.L. el lucro cesante correspondiente a ese período, que se ha valorado en 7.667 euros.

3) Tras marcharse de Huesca, los acusados mantuvieron en su poder el Fiat Tipo hasta que lo abandonaron en las inmediaciones de la glorieta situada en el km. 0,600 de la Vía A-2214, junto a la salida o incorporación de esa vía al km. 409 de la carretera N-II, muy cerca de la localidad de Candasnos, siendo localizado dicho vehículo por la Guardia Civil hacia las 10 horas del día 24 de mayo de 2016 y hallándose el automóvil totalmente cerrado, sin las llaves puestas en el contacto y sin síntomas de forzamiento. Una vez se pudo acceder al interior del vehículo, se encontraron en su interior el Documento Nacional de Identidad, el Permiso de Conducir, la Tarjeta del Sistema Aragonés de Salud, la Tarjeta Sanitaria Europea y dos tarjetas de crédito de la entidad ING, todo ello de titularidad de Yolanda en el suelo de la armería.

4) Hacia las 8,10 horas del día 7 de junio de 2016, y en las inmediaciones de una oficina bancaria sita en la C/ Pío XII de la localidad de Valencia, los dos procesados fueron detenidos por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía, siéndoles ocupadas una bolsa de plástico, que portaba Jose Ignacio , y una bolsa de rafia con el anagrama de Carrefour, que portaba Victor Manuel . Una vez examinado el interior de la citada bolsa de rafia, se hallaron en su interior, entre otros objetos peligrosos, dos pasamontañas, un cuchillo de veinte centímetros, diversos pares de guantes y trozos de cuerdas de diferentes tipos, así como el mismo subfusil ya referido en los hechos anteriores y diecisiete cartuchos sin percutir del calibre 32 Auto (7' 65 x 17 mm Browning) aptos para ser disparados por dicha arma.

5) Los dos procesados fueron constituidos en situación de prisión provisional el día 8 de junio de 2016.

Arturo continúa a fecha de hoy en dicha situación. Casiano fue puesto en libertad por esta causa del día 15 de julio de 2016 al encontrarse en ese momento cumpliendo la condena que había quebrantado antes de cometer los hechos anteriormente relatados, habiéndose acordado nuevamente su prisión provisional por esta causa con fecha 22 de diciembre de 2017.

Casiano había sido ejecutoriamente condenado en Sentencia firme con fecha 10 de mayo de 1982 por delito de homicidio a la pena de doce años y un día de reclusión menor. Asimismo, fue condenado en Sentencia firme con fecha 20 de noviembre de 1997 a la pena de un año y seis meses de prisión por delito de robo con intimidación cometido el 23 de enero de 1997, habiendo cumplido dicha pena el día 26 de diciembre de 2010, y en Sentencia firme con fecha 15 de septiembre de 1998 a pena de seis meses de prisión por delito de quebrantamiento de condena cometido el 27 de mayo de 1996, habiendo cumplido dicha pena el día 29 de diciembre de 2010. finalmente, fue condenado en Sentencia firme con fecha 6 de septiembre de 2011 a penas de tres años y tres meses de prisión por delito de robo con intimidación y de dos años y cinco meses de prisión por delito de tenencia de armas prohibidas, ambos cometidos el 30 de diciembre de 2010, siendo esta condena, correspondiente a la Ejecutoria Nº 682/2011 del Juzgado de lo Penal Nº Uno de Huesca, la que estaba cumpliendo y la que quebrantó antes de cometer los hechos cuyo relato antecede, pues no reingresó en el centro penitenciario tras un permiso, continuando en la actualidad el cumplimiento de dicha condena.

Por su parte, Arturo fue condenado en Sentencia firme con fecha 1 de julio de 2011 a la pena de tres años y seis meses de prisión por delito de robo con intimidación, habiendo cumplido dicha condena el 20 de septiembre de 2014'.

Y su parte dispositiva es del siguiente tenor: 'FALLAMOS 1) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Arturo , ya circunstanciado, a) como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma, ya definido, concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, imponiéndole asimismo las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio con Yolanda por tiempo de cuatro años y de aproximarse a ella, a su domicilio y a su centro de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros, b) como autor de un delito de detención ilegal, también definido, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cinco años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, imponiéndole asimismo las prohibiciones de 4 , así como la documentación del vehículo y diversos enseres personales, todo lo cual le fue entregado en su día a su propietaria, además de un cuchillo de hoja de sierra, que fue identificado por Eliseo como el que esgrimía el individuo que le obligó a tenderse comunicarse por cualquier medio con Yolanda por tiempo de cinco años y aproximarse a ella, a su domicilio y a su centro de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros, c) como autor de un delito intentado de robo con intimidación y uso de armas en establecimiento abierto al público, también definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cuatro años, d) como autor de un delito intentado de robo con intimidación y uso de armas en establecimiento abierto al público, también definido, concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y reincidencia, a la pena de veinte meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, imponiéndole asimismo las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio con Eliseo por tiempo de tres años y de aproximarse a él, a su domicilio y a su centro de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros, y e) como autor de un delito intentado de homicidio, también definido, concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y de abuso de superioridad, a las penas de ocho años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, imponiéndole asimismo las prohibiciones recomunicarse por cualquier medio con Eliseo por tiempo de tres años y de aproximarse a él, a su domicilio y a su centro de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros, absolviéndole por tanto del delito intentado de asesinato del que venía siendo acusado, e imponiéndole además la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, Se fija en veinte años el límite máximo de cumplimiento de las penas de prisión impuestas al procesado.

2) Que asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Casiano , también circunstanciado, a) como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma, ya definido, concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, imponiéndole asimismo las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio con Yolanda por tiempo de cuatro años y aproximarse a ella, a su domicilio y a su centro de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros, b) como autor de un delito de detención ilegal, también definido, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cinco años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, imponiéndole asimismo las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio con Yolanda por tiempo de cinco años y aproximarse a ella, a su domicilio y a su centro de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros, c) como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas, también definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos años y seis meses de prisión , con la accesoria de i9nhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cuatro años y seis meses, d) como autor de un delito intentado de robo con intimidación y uso de armas en establecimiento abierto al público, también definido, concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y reincidencia, a la pena de veinte meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, imponiéndole asimismo las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio con Eliseo por tiempo de tres años y de aproximarse a él, a su domicilio y a su centro de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros, y e) como autor de un delito intentado de asesinato, también definido, concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y de reincidencia, a la pena de doce años de prisión , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, imponiéndole asimismo las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio con Eliseo por tiempo de ocho años y de aproximarse a él, a su domicilio y a su centro de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros, e imponiéndole además la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años.

Procede asimismo la condena de los procesados al pago por mitad de las costas, incluyendo las correspondientes a las acusaciones particulares.

Se decreta el decomiso del subfusil marca Ceska Zbrojovka modelo Samopal VZOR 61 'Skorpion VZ. 61' número NUM000 de calibre 7,65 mm. , así como de los diecisiete cartuchos no percutidos y de los dos cuchillos intervenidos, a todos los cuales habrá de darse el destino legal.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, los procesados indemnizarán conjunta y solidariamente: a Yolanda en las cantidades de 14.430,24 euros por incapacidad temporal y secuelas fisiológicas y estéticas, de 1.166,60 euros por objetos sustraídos y no recuperados y de 4.500 euros por daños morales.

A Eliseo en la cantidad de 59.185,12 euros por incapacidad temporal y secuelas fisiológicas y estéticas, A la mercantil Armería Guara S.L. en la cantidad de 7.667 euros por lucro cesante, Al Servicio Aragonés de Salud en la cantidad de 3.953,67 euros.

Todas estas cuantías devengarán el interés previsto en el art. 576 e la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual los procesados hayan estado provisionalmente privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido computado en otra Ejecutoria'.



SEGUNDO.- La Procuradora Sra. Maurel Boira, en nombre y representación del acusado Arturo , presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior en base a los siguientes motivos, conforme consta en el escrito: 'Primero: Quebrantamiento de normas y garantías procesales. Nulidad de la sentencia recurrida por infracción de los artículos 24 de la Constitución Española y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .' Segundo: por error en la apreciación de las pruebas. Infracción amparada en el artículo 846 Bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con motivo Primero, esto es infracción del principio constitucional de inocencia'.

Terminaba suplicando 'tras los trámites oportunos, eleve las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia para que convoque vista para la defensa del Recurso, y dicte luego Sentencia revocando la anterior, absolviendo a D. Arturo en armonía con los motivos invocados, y con todos los pronunciamiento inherentes a dicha absolución'.

Por su parte, el Procurador Sr. Muzas Rota, en nombre y representación del acusado Casiano , presentó recurso de apelación contra la citada sentencia en base a los siguientes motivos: 'Primera.- Infracción de la Ley del artículo 846 Bis C) E).- Error en valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución .

Segunda.- Infracción de Ley del artículo 846 Bis C) B) por aplicación indebida del artículo 237 , 242.1 , 2 , 3 , 16 y 62 del Código Penal .

Tercera.- Infracción de Ley del Artículo 846 Bis C) B) por aplicación indebida del artículo 139.1.a del Código Penal '.

Y terminaba suplicando, que 'tras los trámites oportunos, eleve las presentes actuaciones a la Sala de Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se convoque vista para la defensa del Recurso y ésta dicte resolución mediante la que se absuelva a mi representado con todos los pronunciamientos favorables'.

Admitido el recurso y dado traslado al Ministerio Fiscal, por éste se impugnó el recurso, interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 13/2018, se nombró Ponente y pasaron las mismas a la Sala, que, en fecha 9 de abril, dictó resolución del tenor literal siguiente: 'Vistas las actuaciones por la Sala, que estará compuesta por los Magistrados expresados, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 791 de la misma, habiéndose solicitado la celebración de vista por las partes recurrentes en el suplico de sus peticiones pero sin alegar en su fundamentación la existencia de razones por las que se considera precisa su celebración, el Tribunal no estima que sea necesaria para la correcta formación de una convicción fundada, y señala para Votación y Fallo el próximo día 18 de abril'.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida.

Fundamentos

Recurso de Casiano
PRIMERO.- La representación del condenado Casiano denuncia en la primera alegación de su recurso error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución , que basa en la existencia de dos versiones contradictorias pues, frente a los argumentos de la Sala, dice que 'la prueba existente en cuanto a la comisión del delito es mínima ya que se debe tener en cuenta que el acusado... ha manifestado que nunca estuvo en el lugar de los hechos, negando cualquier participación en los mismos'.

Como consta en el primero de los antecedentes de esta resolución, la sentencia recurrida describe en el apartado 1 de los hechos probados lo ocurrido en la tarde (sobre las 17'40 horas) del 23 de mayo de 2016 en relación con el apoderamiento por dos individuos del vehículo Fiat Tipo estacionado en la explanada de la estación de cercanías de Miraflores de Zaragoza, en cuyo interior se encontraba su propietaria Yolanda .

Para lo que ahora se resuelve interesa destacar que, siguiendo tal descripción, quien se situó en el puesto del conductor mostraba un subfusil de marca y características que se detallan, que posteriormente fue utilizado en el asalto a la Armería Guara de Huesca unas dos horas después (apartado 2 de los hechos probados), y que el 7 de junio de 2016 (apartado 4 de los hechos probados) apareció en el interior de una bolsa que portaba el otro de los acusados cuando ambos fueron detenidos ese día en Valencia. Y en el párrafo tercero del fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida se hace constar que dicho subfusil fue identificado por las dos víctimas (la citada Yolanda y quien se encontraba al cargo de la Armería Guara, Eliseo ). También consta que Yolanda identificó la bolsa de rafia con el anagrama de Carrefour en cuyo interior se encontró el arma, siendo esta bolsa uno de los objetos que se encontraba en su coche, del que se apoderaron quienes la asaltaron el 23 de mayo de 2016.

A continuación la sentencia describe el resultado de las investigaciones sobre los hechos y sus autores: 'De las investigaciones realizadas por las Fuerzas de Seguridad resultó además que en el citado subfusil aparecieron restos de material genético que fueron identificados como correspondientes al procesado Casiano , mientras que el perfil genético de su hermano Arturo fue localizado en varios lugares del Fiat Tipo como el cinturón de seguridad, la palanca de cambios o el tapón del depósito de combustible. También es de interés que Yolanda identificara como propios algunos objetos -en concreto, un calcetín rosa, unas mallas grises, un bote de desodorante, un bote de champú, unos pañuelos de papel y una ampolla de monodosis de lágrimas oculares- que había en el interior de una mochila que fue encontrada en el interior de la armería una vez concluída la inspección ocular llevada a cabo por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía, resultando que dicha mochila era portada por los atracadores cuando entraron en el establecimiento pero se quedó allí porque aquéllos, en su precipitada huida, olvidaron llevársela, lo que justifica definitivamente que los dos robos con intimidación fueron cometidos por los mismos individuos, uno de los cuales portaba un arma de fuego automática mientras que el otro llevaba un cuchillo.

Tampoco hay que olvidar las identificaciones realizadas por los dos perjudicados, quienes en un primer momento identificaron fotográficamente a sus agresores, lo que hicieron seleccionando una fotografía de entre las varias que les fueron exhibidas, tal y como se ha documentado a los folios 353, 363 y 370 de la causa, reconociendo asimismo ambos en rueda a los dos procesados, a Jose Ignacio sin ningún género de dudas y también a Victor Manuel , en este caso con un mayor margen de duda, aunque no hay que olvidar, con relación a este último, que resultó ser el titular del teléfono (número NUM004 ) que, precisamente mientras se ejecutaba el secuestro de Yolanda , recibió cobertura a través de una antena de telefonía, siendo localizado dicho móvil en el pinar en donde aquélla fue abandonada por sus captores, lugar en que el procesado nunca reconoció haber estado. Por otra parte, tanto Yolanda como Eliseo identificaron el subfusil que les fue ocupado a los procesados con motivo de su detención, reconociendo igualmente ella el fular que sus agresores emplearon cuando fue abordada en su vehículo, objeto que fue hallado en la armería.

En suma, del conjunto del material probatorio hemos alcanzado la convicción de que los dos procesados son las personas que participaron en todos los hechos que ahora se enjuician.' Así pues, según la prueba que detalla la sentencia, en el subfusil exhibido por uno de los agresores de Yolanda , el mismo utilizado en el asalto a la Armería Guara de Huesca y ocupado días después en Valencia en la bolsa que portaba el otro acusado, aparecieron restos de material genético de Jose Ignacio . Y este mismo acusado fue identificado sin género de dudas por Yolanda y por Eliseo tanto en fotografías en un primer momento como posteriormente en reconocimiento en rueda en sede judicial.

A la vista de la valoración probatoria realizada en la sentencia recurrida, podemos examinar ahora la alegación del recurso sobre la infracción del principio de presunción de inocencia.

Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, en aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución , que el citado derecho se configura como aquel que protege al acusado en el proceso penal frente a la acusación, de modo que no puede ser condenado sin la existencia de prueba de cargo válida, ' lo que implica que ha de existir una mínima actividadprobatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito ' - sentencia del Tribunal Supremo nº 296/2016, de 11 de abril , y las en ella citadas-. A efectos de revisión de la sentencia condenatoria, la sentencia del Tribunal Supremo nº 816/2016, de 31 de octubre , establece, en doctrina sobre la invocación en casación de dicho derecho, pero que es trasladable al recurso de apelación, que la misma permite el Tribunal 'constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado' . Criterio que se apoya en sentencias anteriores, entre otras las de 16 de mayo de 2014 y 2 de junio de 2015 .

Además de basarse en prueba de cargo directa, una sentencia condenatoria puede ser fundamentada en prueba indiciaria. Sobre ella la STS 593/2017, de 27 de enero , recoge la doctrina constitucional consolidada: 'C omo es sabido, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 68/1998 , 157/1998 , 189/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

Y en resoluciones posteriores ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes: 1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , 111/2008 , 111/2011 , 126/2011 , 133/2014 y 146/2014 ).

También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho-base excluye el hecho- consecuencia, como cuando del hecho-base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 ).' Como hemos indicado, la presencia de Jose Ignacio en las fechas y lugares en que se cometieron los delitos descritos en los apartados 1 y 2 de los hechos declarados probados, resulta acreditada en la sentencia recurrida, fundamentalmente, por la presencia de sus restos genéticos en el arma usada en ambas ocasiones, así como por el reconocimiento realizado por ambos en fase sumarial. A lo que hay que añadir que, según se comprueba por el visionado de la grabación, en el acto del juicio Yolanda ratificó (minuto 3'20 de la grabación de la tercera sesión, el 22 de noviembre de 2017) las declaraciones y reconocimientos efectuados, y posteriormente de forma detallada a preguntas del representante del Ministerio Fiscal (minuto 38), y también a preguntas de las defensas (minuto 41'15, y siguientes y minuto 45 y siguientes), reconoció de forma segura a Jose Ignacio , y también a Victor Manuel (minuto 48). Igualmente fue ratificado el reconocimiento de Jose Ignacio por Eliseo (hora 1'03), y de forma concreta (minutos 1'07, 1'15, 1'19, 1#21 a preguntas de la defensa) como la persona que en el momento del asalto a la armería le amenazó con la pistola-subfusil, que también reconoció, y que poco después le disparó en la calle.

En la STS, Sala Segunda, nº 818/2016, también de la misma fecha de 31 de octubre que la anteriormente citada, se hace referencia (fundamento tercero) a la reiterada doctrina de la Sala que tiene establecido que ' la declaración de la víctima tiene la capacidad suficiente para constituir la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'.

En este caso las declaraciones de las víctimas resultan contundentes en el reconocimiento de Jose Ignacio como la persona que en ambas situaciones (asalto al coche en Zaragoza y a la armería en Huesca) portaba el arma con la que amenazó en Zaragoza y amenazó y disparó en Huesca, a lo que se añade la prueba de los restos genéticos de Jose Ignacio hallados en el subfusil. Por ello, resultan inútiles los intentos del recurrente en la primera alegación de su recurso de argumentar su no participación en los hechos por no haber aparecido huellas o restos de ADN en el coche o en la armería, o por no haber sido identificado en la gasolinera de Sariñena, o al cuestionar su identificación por las víctimas, pues tales reconocimientos, en la forma que ha quedado detallada, y sus restos genéticos en el subfusil, son concluyentes.

Constituye todo ello prueba de cargo obtenida con todas las garantías, introducida en el plenario y debidamente razonada, que resulta bastante para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En consecuencia, el motivo de esta alegación debe ser rechazado.



SEGUNDO.- En la segunda alegación de este recurso se denuncia la aplicación indebida de los artículos 237 y 242 del Código Penal , que tipifican y castigan el delito de robo, y los artículos 16 y 62 sobre la tentativa.

Debe entenderse que se introduce este motivo de forma subsidiaria por cuanto parte la alegación de afirmar que Jose Ignacio no realizó los hechos por los que fue condenado.

Sostiene el recurrente que la calificación del delito no es correcta porque no se han acreditado las intenciones de las personas que entraron en la armería de Huesca ya que no se llevaron nada de lo que había (dinero, armas de fuego y armas blancas) sino que lo habrían hecho con el simple ánimo de amenazar y causar miedo, como un ajuste de cuentas.

Al calificar estos hechos la sentencia recurrida (apartado 4 del fundamento jurídico segundo) detalla la intimidación contra el ocupante del establecimiento mediante el subfusil y el cuchillo que exhibían los atacantes y, aunque no quedara constancia de que se apoderaran de nada del interior, declara que el tribunal no albergó duda de que la intención era menoscabar el patrimonio ajeno porque no existía ningún indicio de que los hechos obedecieran a ningún ajuste de cuentas, como se insinuó en el juicio. A tal conclusión añade la sentencia el hecho de que cuando los hermanos Casiano Arturo fueron detenidos días después en Valencia portaban, además de las armas exhibidas en la armería, otra arma de fuego, lo que hace suponer que en la armería pretenderían apoderarse de algún arma, y no lo consiguieron por el intento de fuga de la víctima a la que tiroteó uno de ellos, lo que aceleró los acontecimientos teniendo que huir sin tiempo para el robo, que por ello quedó calificado como intentado.

Lo que el recurrente pretende en realidad no es una calificación distinta de los hechos ocurridos en la armería sino combatir la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador. Cabe en el recurso de apelación la revisión de la apreciación probatoria efectuada en la instancia pero, como decíamos en nuestra sentencia nº 20/2017, de 13 de noviembre, apelación 19/2017 : 'Conforme a la más que asentada doctrina jurisprudencial, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral. La observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que deba mantenerse la apreciación de las pruebas hecha por los magistrados a cuya presencia se practicaron.

Y ello por corresponderles la facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la ley procesal penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.' Debe examinarse si las notas de credibilidad extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de las víctimas, así como el resto de la prueba testifical y pericial practicada, permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. En otro caso, tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que debe prevalecer lo que la sala de instancia haya decidido al respecto. Dice la STS nº 545/2017, de 12 de julio : 'Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que «valoración en conciencia» no signifique ni sea equiparable a «valoración irrazonada», por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 652/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.' Como se ha expuesto en el párrafo tercero de este fundamento, la sentencia recurrida (apartado 4 del fundamento jurídico segundo) detalla las circunstancias que le llevaron a no albergar dudas sobre las intenciones de los asaltantes a la armería, frente a la endeble excusa de un posible ajuste de cuentas carente de cualquier justificación. Por ello, dada la razonabilidad de la valoración de la prueba al respecto, la calificación del delito por estos hechos acaecidos en la armería de Huesca, debe ser confirmada y, por ello, rechazado este motivo del recurso.



TERCERO.- La tercera alegación del recurso considera infringido, por aplicación indebida, el artículo 139.1.a del Código Penal , por la calificación dada en el apartado 5 del segundo fundamento jurídico de la sentencia a los disparos efectuados a Eliseo en la armería de Huesca cuando huía de la misma tras conseguir desasirse del atacante que intentaba atarle las manos a la espalda.

Niega el recurrente la intención de matar del autor de los disparos, reconociendo de partida que el arma utilizada es susceptible de producir la muerte, pero combate el dolo de matar por las lesiones producidas en una zona del cuerpo que considera no vital. Para ello argumenta que si el autor de los disparos hubiera querido matar a Eliseo le hubiera disparado en una zona vital y le hubiera rematado cuando se encontraba en el suelo.

Nuevamente debemos acudir a la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia para concluir la existencia de dolo de matar porque, partiendo de la peligrosidad del arma utilizada (como reconoce el recurrente), se evidencia la misma por la utilización del subfusil realizando los disparos en el modo automático, tipo ráfaga, que permite menor probabilidad de seleccionar la zona del cuerpo de la víctima que si se hubiera hecho en el modo semiatomático, tiro a tiro. Además, porque el informe forense describe la trayectoria del disparo al atravesar los muslos a la altura del tercio superior, en zona vital que hubiera podido alcanzar alguna de las arterias principales, dada la trayectoria ascendente de los disparos, y la evidente peligrosidad por la distancia de solo tres metros a la que se efectuaron los disparos.

De las anteriores circunstancias deduce el tribunal la intención de matar.

Señala la STS 2ª nº 566/2017, de 13 de julio , con cita de la nº 69/2010, de 30 de enero , que ' habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta.' Y más adelante, en relación con el empleo de medios peligrosos, que numerosa jurisprudencia argumenta 'que el fundamento del subtipo estriba en el aumento del riesgo determinante de una modalidad comisiva en la que resalta la peligrosidad del modus operandi del sujeto activo, que actúa utilizando en la agresión armas, instrumentos, objetos o formas susceptibles de causar graves daños en integridad del lesionado o reveladores de acusada brutalidad en la acción, sin que, por consiguiente, sea necesaria la causación de tales consecuencias; que se trata de una peligrosidad objetiva del medio empleado en el ataque, cualquiera que sea la gravedad de la lesión misma que haya efectivamente producido; y se añade que la apreciación de este subtipo no es facultativa para el Tribunal, sino preceptiva cuando concurren sus presupuestos objetivos, tal como señaló la STS 339/2001, de 7 de marzo .' Tal doctrina es de plena aplicación al caso enjuiciado, como ha apreciado el tribunal de instancia, y así debe ser confirmado.

No combatida en este motivo la presencia de la alevosía, extensa y razonadamente expuesta en el apartado 5 del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, este motivo del recurso debe ser desestimado.

Recurso de Arturo .



CUARTO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación de Arturo , articulado por 'Quebrantamiento de normas y garantías procesales. Nulidad de la sentencia recurrida por infracción de los artículos 24 de la Constitución Española y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ', se funda, en esencia, en que la sentencia recurrida recoge los hechos probados como plenamente demostrados sin tener en cuenta que, en virtud del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo , no puede tenerse por acreditado que su representado fuera autor de los mismos pues en todas sus declaraciones manifestó que no participó en ellos, y el hecho de que pudieran 'aparecer o existir vestigios, objetos en incluso sus huellas o perfil genético que puedan incriminarle, pudo ser debido a que él mismo desde que salió de prisión anteriormente a mayo de 2016, estuvo viviendo siempre de okupa en pisos abandonados, o incluso en la propia calle y sin techo, de tal forma que en todos esos lugares fue dejando enseres personales y objetos con sus huellas y restos al haber sido usados por el mismo, de tal forma que al dejarlos abandonados o desecharlos bien podrían haber sido cogidos y usados por los verdaderos autores de los hechos enjuiciados'.

Tal razonamiento se aparta de los preceptos que se citan como infringidos. El artículo 142.2ª de la LECrim . dispone que en las sentencias se consignen los hechos enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se estimen probados, y no cabe duda de que la sentencia recurrida cumple tal requisito pues en el epígrafe de hechos probados se describe ampliamente la sucesión cronológica de los mismos, en cuatro apartados en los que se detalla con toda precisión y minuciosidad el asalto sufrido por Yolanda en la tarde del 23 de mayo de 2016 y la sustracción del vehículo de su propiedad (1), los hechos ocurridos en la Armería Guara de Huesca unas horas más tarde del mismo día (2), el abandono posterior del vehículo utilizado por los autores de los hechos en la carretera nacional II, en las inmediaciones de Candasnos, con la documentación y enseres hallados en el interior del mismo (3), y la detención de los acusados en la mañana del 7 de junio de 2016 en Valencia, con la descripción de los efectos ocupados a los mismos (4). Todo ello como hechos que se declaran como probados sin género de dudas y que el recurrente no cuestiona, salvo sus genéricas protestas de inocencia.

Tampoco se explica en esta primera alegación del recurso la forma en que haya sido infringido el artículo 238.3ª LOPJ , sobre la posible nulidad por prescindir de normas esenciales del procedimiento, con indefensión, pues lo que se denuncia nada tiene que ver con infracción de normas del procedimiento.

Lo relativo a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo , que se incluye al final de este primer motivo, se tratará más adelante, así como la alegación sobre las declaraciones de inocencia del recurrente y sobre los objetos, vestigios, huellas o perfil genético que puedan incriminarle, lo que debe encuadrarse en la valoración de la prueba, a lo que también se dará respuesta luego.

En consecuencia, el primer motivo se desestima.



QUINTO.- El segundo motivo se interpone 'por error en la apreciación de las pruebas. Infracción amparada en el artículo 846 Bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con motivo Primero, esto es infracción del principio constitucional de inocencia'.

El planteamiento del motivo es deficiente por cuanto se ampara en el artículo 846 bis c) de la LECrim .

pero no concreta en cuál de los cinco motivos, de los que los recogidos en los apartados c) y d) son de aplicación únicamente para las sentencias recaídas en el procedimiento de Jurado, pero los tres restantes exigen delimitar en cuál de ellos se basa el recurso de apelación que nos ocupa.

En el desarrollo del motivo se queja el recurrente de que el tribunal de instancia no valoró sus declaraciones en las que siempre negó haber cometido el 23 de mayo de 2016 hecho delictivo alguno.

Niega valor a las declaraciones y reconocimientos fotográficos y en rueda efectuados por Yolanda y Eliseo extrayendo sus propias conclusiones de concretos aspectos de tales actos que resultarían contradictorios con un reconocimiento pleno de su participación en los hechos.

En lo relativo a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo , nos remitimos a lo expuesto en el fundamento primero, en el que se ha dado contestación a la misma alegación del recurso de Jose Ignacio . En iguales términos se aprecia ahora la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Debemos recordar el contenido de la valoración de la prueba realizado en el fundamento primero de la sentencia de instancia, que hemos transcrito en nuestro fundamento primero anterior, en el que, por lo que se refiere a la participación del acusado Arturo , queda constancia de la presencia de material genético suyo en varios lugares del coche de Yolanda (cinturón de seguridad, palanca de cambios y tapón del depósito de gasolina). Igualmente se recoge la identificación realizada por Yolanda de varios objetos de su propiedad que se encontraron en una mochila encontrada en el interior de la armería que olvidaron llevarse los que asaltaron la misma, todo lo cual justificaría que los dos robos fueron cometidos por los mismos individuos.

La sentencia recoge también la identificación de Victor Manuel realizada por Yolanda por medio de las fotografías exhibidas, con más dudas que en el caso de Jose Ignacio , de igual forma que en el reconocimiento en rueda. Pero la sentencia justifica la presencia de Victor Manuel en el asalto a Yolanda , además, porque el teléfono de éste recibió cobertura a través de una antena de telefonía en el momento en que se ejecutaba el secuestro, habiendo sido encontrado dicho móvil en el pinar donde ella fue abandonada por sus captores.

La sentencia completa la identificación de los autores de los hechos por el reconocimiento que las víctimas hicieron del subfusil utilizado en ambas acciones, así como, por parte de Yolanda , del fular que fue utilizado por Victor Manuel (minuto 5'10 de la grabación de la tercera sesión) para cubrirle los ojos en el momento en que se introdujeron en su coche para robarlo (hecho probado 1).

De todo ello concluye la sentencia que los dos acusados eran las personas que participaron en todos los hechos enjuiciados.

Reiteramos ahora la doctrina jurisprudencial expuesta antes sobre la valoración de la prueba realizada por los tribunales de instancia en el ejercicio de su plena competencia para ello, solo impugnable en el caso de que la conclusión de la misma resultara absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. En otro caso, tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS antes citada nº 545/2017, de 12 de julio ) que debe prevalecer lo que la sala de instancia haya decidido al respecto.

Como hemos recogido en el fundamento primero anterior, en el acto del juicio Yolanda ratificó (minuto 3'20 de la grabación de la tercera sesión, el 22 de noviembre de 2017) las declaraciones y reconocimientos efectuados, y posteriormente de forma detallada a preguntas del representante del Ministerio Fiscal (minuto 38), y también a preguntas de las defensas (minuto 41'15, y siguientes y minuto 45 y siguientes), reconoció de forma segura a Jose Ignacio y también a Victor Manuel como ocupante del asiento del copiloto, con el que tuvo más contacto y que le tranquilizaba (minuto 48 y siguientes). Igualmente fue ratificado el reconocimiento de ambos por Eliseo (hora 1'03), y de forma concreta a Victor Manuel como el que portaba el cuchillo (minuto 1'05'54) y a Eliseo como la persona que en el momento del asalto a la armería le amenazó con la pistola-subfusil, que también reconoció, y que poco después le disparó en la calle (minutos 1'07, 1'15, 1'19, 1#21 a preguntas de la defensa).

A la vista de la contundente prueba sobre la presencia y participación de Victor Manuel en los hechos de hechos ocurridos en Zaragoza y en Huesca resulta estéril el intento de la parte recurrente de desvirtuar la valoración realizada por el tribunal de instancia, y más aún la inverosímil excusa de que los restos genéticos de Victor Manuel hallados en los objetos descritos y los que le fueron ocupados como propiedad de Yolanda pudieran encontrarse allí por haber estado viviendo como okupa en distintos lugares en compañía de otras personas.

En consecuencia, existe prueba de cargo respecto a Victor Manuel legalmente obtenida, practicada en el plenario con plenas garantías, y debidamente razonada en la sentencia recurrida, que resulta bastante para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Por ello, el motivo de esta alegación en lo relativo a la presunción de inocencia y de error en la valoración de la prueba debe ser rechazado.



SEXTO.- En la segunda parte de este motivo del recurso (páginas 10 y 11 del mismo), sin introducción del mismo ni mención alguna de precepto procesal o sustantivo, sino como mera narración, la parte recurrente rebate su participación en los hechos ocurridos en la armería de Huesca, concretamente en el tiroteo contra Eliseo por parte de Jose Ignacio , portador del subfusil.

Afirma el recurrente que el portador del cuchillo no usó el arma de fuego ni tuvo sobre la misma poder ni voluntad de manejo, ni uso. Se trataría de un acto personalísimo de quien portaba el subfusil sin intervención del que intentaba atar a Eliseo , pues cuando éste se zafó recibió un fuerte empujón cayendo al suelo, por lo que no pudo perseguir ni impedir la huída y ni siquiera salió a la calle en su persecución. No se le podría imputar un delito de homicidio en grado de tentativa por falta de animus necandi . La acción y voluntad de disparar es personalísima de la persona que lo hizo tras perseguir a Eliseo en la calle, lo que no habría podido prever el portador del cuchillo.

Como decimos, esta alegación no viene amparada en precepto alguno de los que regulan los requisitos procesales del recurso de apelación, ni denuncia infracción de precepto legal, pero entendemos, en aplicación del principio de tutela judicial efectiva, que debe darse respuesta a la misma.

Debe enmarcarse la cuestión planteada en la delimitación del concepto y efectos de la coautoría, que en el artículo 28 del Código Penal incluye a 'quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente...'.

La sentencia recurrida atribuye esta condición al acusado Victor Manuel (párrafo tercero del fundamento jurídico tercero) para ser condenado como autor, aunque a título de dolo eventual respecto del delito intentado, también definido, de homicidio con abuso de superioridad. Cita la STS 2ª nº 311/214, de 16 de abril, de la que transcribe la doctrina jurisprudencial que, concretamente en relación con el delito de robo con violencia o intimidación, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones aunque solo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales, pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo prevé y admite de modo más o menos implícito que en el iter del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, por lo que se sitúa, al menos, en el campo del dolo eventual. Concluye la sentencia que Victor Manuel sabía que su hermano portaba un arma automática que podía ser utilizada en el transcurso del atraco, siéndole indiferente el uso que Jose Ignacio pudiera hacer del arma y, aceptando, por tanto, el resultado que se pudiera causar.

Ha de partirse de esta reiterada doctrina en base a la cual son autores quienes, por previo o simultáneo acuerdo, expreso o tácito, realizan conjuntamente el hecho delictivo colaborando de forma efectiva y causal, sin que sea necesario que cada coautor ejecute materialmente todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. Lo que lleva a la comunicación del resultado a todos los coautores siguiendo, según los casos, la teoría del acuerdo previo y reparto de papeles o la teoría del dominio del hecho.

La STS 2ª nº 474/2013, de 24 de mayo, recurso 10024/2013 , resume la doctrina de la Sala sobre la coautoría por dominio funcional (con cita de las sentencias 529/2005, de 27-4 ; 1315/2005, de 10-11 ; 497/2006, de 3-V ; 1032/2006, de 25-10 ; 434/2007, de 16-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 120/2008, de 27-2 ; 16/2009, de 27-1 ; 989/2009, de 29-9 ; 1028/2009, de 14-10 ; 338/2010, de 16-4 ; 383/2010, de 5-5 ; 708/2010, de 14-7 ; 1180/2010, de 22-12 ; 109/2012, de 14-2 ; 575/2012, de 3-7 ; y 729/2012, de 25-9 ), que resume en varios apartados, de los que el séptimo dice: 'Cuando uno de los coautores 'se excede' por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual'.

La utilización de armas peligrosas por parte de alguno de los participantes en este tipo de hechos (delitos contra la propiedad con violencia) reduce para los demás las posibilidades de alegar el exceso en la medida en que son todos conscientes de que puede ser usada por su portador en el curso de los acontecimientos frente a la resistencia o defensa de las personas asaltadas.

En el caso que nos ocupa el recurrente se ampara en que las consecuencias del acto personalísimo de disparar realizado por Jose Ignacio no pueden alcanzar a quien, tras quedar en el interior de la armería, no pudo impedir la huida ni salió en persecución de la víctima, no pudiendo prever la acción de disparar de Jose Ignacio ya en la calle.

Esta alegación nos sitúa en el ámbito de la citada teoría de las desviaciones previsibles según la cual ( STS 2ª nº 124/2016, de 22 de febrero, recurso 10567/2015 ): 'Según tal teoría, el previo concierto para llevar a cabo un delito de robo con violencia --que es el caso más usual-- que no excluya a priori todo riesgo para la vida o integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa muerte o lesiones a la víctima o a otra persona, aunque tal acción concreta haya sido emprendida por solo uno de los ejecutores del delito de robo, y ello con el argumento de que todo partícipe en el acto de robo en la medida que prevé la posible y razonable oposición del sujeto pasivo que va a tratar de defender su patrimonio y la reacción violenta de los asaltantes para neutralizar aquella defensa, está asumiendo, al menos vía dolo eventual, pero dolo al fin y al cabo, las consecuencias lesivas o mortales derivadas de la acción de uno de los asaltantes para neutralizar aquella defensa.

Es cierto que tal doctrina no supone sic et simpliciter una extensión de la responsabilidad penal de manera cuasi objetiva, sino que se ha matizado la misma en el sentido de que tales desviaciones previsibles deben estar referidas al marco habitual y por tanto previsible de las circunstancias que concurran en el hecho concreto, de suerte que, en hipótesis, no deberían considerarse desviaciones previsibles aquellas que representan un salto cualitativo --un aliud-- distinto y más grave de lo que pudiera estimarse como previsible ante la reacción de la víctima y el empleo de la violencia para neutralizarla, en cuyo caso tal acción en solitario no podría ser extendida al resto de intervinientes.' La alegación del recurrente de no haber podido prever la acción de Jose Ignacio al salir corriendo detrás de la víctima, disparando sobre él ya en la calle mientras él permanecía en el interior de la tienda, sitúa tal acción en un campo difícilmente previsible para Victor Manuel pues ya no se produce en el momento del atraco sino en otro posterior. Al describir la situación Eliseo declaró (hora 1'19 de la tercera sesión) que el que portaba el arma salió corriendo detrás de él, cruzó la calle y le disparó a unos 20 o 18 metros de la puerta de la tienda, sin que hubiera habido un forcejeo. Declara también (hora 1'26) que al otro asaltante no lo vió fuera de la tienda. Según esta secuencia de hechos la acción quedó escindida en dos momentos, uno dentro y otro fuera del establecimiento. En el interior no se produjo oposición del sujeto pasivo que provocara la reacción violenta de los atracadores durante la cual se produjera la agresión, en cuyo caso los efectos de la acción de cualquiera de los agresores se comunicarían a los demás. La sentencia no describe, una vez que relata la huída del agredido y su salida a la calle, la presencia de Victor Manuel en la calle ni acción suya alguna al producirse la huida de Eliseo y su persecución por parte de Casiano . La actuación de éste queda así desvinculada del atraco, cuando ya ha quedado frustrado por la huída de Eliseo , en una acción más propia de una reacción de rabia y venganza por tal frustración del robo, sin intervención alguna de quien queda en el interior del establecimiento.

En definitiva, se produjo respecto al recurrente Victor Manuel una situación fuera de las desviaciones previsibles, por lo que no debe responder de las mismas.

En consecuencia, debe ser estimada esta alegación del recurso y absolver al recurrente Victor Manuel del delito intentado de homicidio por el que fue condenado.

Por ello, tampoco cabe respecto a él la responsabilidad civil declarada en la sentencia, de indemnización a Eliseo en la cantidad de 59.185,12 euros por incapacidad temporal y secuelas, ni de la indemnización a la mercantil Armería Guara S.L. en 7.667 euros por lucro cesante, ni al Servicio Aragonés de Salud en 3.953,67 euros.

SEPTIMO.- Por la estimación parcial del recurso interpuesto por Arturo , procede modificar la condena en costas de la sentencia recurrida en la que se condenó a cada uno de los acusados al pago por mitad de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares. Dado que cada uno de ellos fue condenado por cinco delitos, procede distribuir las costas en diez partes, y ahora por la estimación del recurso de uno de ellos en relación con uno de los delitos, corresponde a Casiano el pago de cinco décimas partes y a Arturo el pago de cuatro décimas partes. La décima parte restante se declara de oficio.

En cuanto a las costas del recurso, no aprecia la Sala temeridad en la interposición del mismo por lo que se declaran de oficio ( arts. 239 y 240-1º LECrim .).

Por lo expuesto,

Fallo

Primero.- Desestimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Casiano , contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de fecha 26 de diciembre de 2017 dictada en autos de sumario 1/2016, rollo de Sala 43/2016, que confirmamos respecto a este recurrente.

Segundo.- Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Arturo contra la misma sentencia respecto del delito intentado de homicidio por el que había sido condenado, del que le absolvemos, así como de la responsabilidad civil declarada en la sentencia, de indemnización a Eliseo en la cantidad de 59.185,12 euros por incapacidad temporal y secuelas, y de la indemnización a la mercantil Armería Guara S.L. en 7.667 euros por lucro cesante, y al Servicio Aragonés de Salud en 3.953,67 euros. Confirmando en lo demás la sentencia recurrida.

Tercero.- Las costas de la instancia deben ser satisfechas por Casiano en cinco décimas partes y por Arturo en cuatro décimas partes. La décima parte restante se declara de oficio.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la Lecrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley , y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.