Sentencia Penal Nº 15/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2018 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.006.00.1-2016/0009758
RFª.- RECURSO DE APELACIÓN PROCEDMIENTO ABREVIADO Nº 8/2018
Apelante: D. Rodolfo
PROCURADORA: DÑA. ADELA GILSANZ MADROÑO
Apelados:
1º MINISTERIO FISCAL
2º DÑA. Clemencia
PROCURADORA: DÑA. MARÍA DEL CARMEN HURTADO DE MENDOZA LODARES
SENTENCIA Nº 15/2018
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilma/mo. Sra/r. Magistrada/do:
Dña. Susana Polo García
D. Jesús Mª Santos Vijande
En Madrid, a seis de febrero del dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Sumario 610/2017, sentencia de fecha 9 de octubre de 2017 , en la que se declararon probados los siguientes hechos: '
PRIMERO: Que en la tarde del día 18 de septiembre de 2016, Rodolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, tras pasar el día con la que era desde hacía tres meses su pareja sentimental, Clemencia , con la que había estado comiendo y después bailando en un salón de baile en Madrid, mantuvo una discusión con la misma, por discrepancias existentes entre ambos sobre su relación , habiéndole indicado ella ese mismo día que no quería que esa noche se quedase a dormir en su casa.

Sobre las 10 horas del mismo día, cuando ambos se encontraban en el domicilio de Clemencia , sito en la CALLE000 , número NUM000 , piso NUM001 de Alcobendas, al que Rodolfo había subido para recoger unos efectos personales y estando sentada Clemencia en una butaca del salón, esperando a que Rodolfo se fuera, el mismo se dirigió a la cocina, de la cual cogió un mortero de bronce, entrando acto seguido en el salón, en el que, al tiempo que le decía que si no era de él, no sería de nadie, la golpeó por la espalda con el mortero en la parte posterior de la cabeza, desplazando el golpe a Clemencia hacia adelante, haciéndola caer al suelo, tras lo cual el acusado volvió a golpearla con el mismo en la cabeza, en el pecho y en la espalda, hasta en ocho ocasiones.

Clemencia consiguió finalmente arrastrarse hasta un sofá cercano, arañando a Rodolfo en el antebrazo izquierdo, tras lo cual le dijo que iba a llamar a su hermana para que le ayudara a recoger la vivienda, que se encontraba con el suelo, el sofá y una lámpara manchados de sangre y que 'allí no había pasado nada', accediendo Rodolfo a ello, personándose minutos después en la vivienda la hermana de Clemencia , Carla , y su sobrino, Higinio , que vivían en las proximidades y habían dado previo aviso a la policía y a los servicios médicos, que prestaron inmediata asistencia a Clemencia , salvando su vida.

Como consecuencia de la agresión, Clemencia sufrió las siguientes lesiones: varios traumatismos craneoencefálicos con hematoma subdural agudo parietal temporal derecho de 4,5 mm y hemorragia intraventricular del asta temporal izquierda; heridas inciso contusas en cuero cabelludo de 10 cm, 6 cm, 6 cm, 2 cm y otra circular de 2 cm de diámetro a nivel parietal derecho; herida inciso contusa a nivel frontal izquierdo de forma estrellada, de unos 5 cm de diámetro; herida inciso contusa a nivel ciliar izquierdo de 2 cm; contusión costal cerrada de hemitórax izquierdo y reagudización de síndrome ansioso depresivo previo.

Los múltiples traumatismos contusos, de entidad moderada a intensa, que padeció Clemencia le produjeron un hematoma subdural agudo parietal temporal derecho de 4,5 mm y una hemorragia intraventricular en el asta temporal izquierda, además de una dudosa hemorragia subaracnoidea en el surco cortical derecho, existiendo una lesión vascular a nivel del encéfalo, susceptible de causar la muerte, que requería una actuación médica de urgencia a fin de evitar la misma.

Dichas lesiones requirieron tratamiento médico quirúrgico, consistente en sutura mediante 35 grapas, hospitalización y tratamiento farmacológico, tardando en curar de las mismas 108 días, de los cuales dos fueron de hospitalización, 30 días fueron impeditivos y 76 no impeditivos, quedándole como secuela una agravación o desestabilización de otros trastornos mentales, un perjuicio estético moderado por las cicatrices que le quedaron: en la ceja izquierda, de 1,5 cm; en el frontal izquierdo, de 3 x 2 cm; en la zona frontal, de 3 cm; en el parietal derecho, de 2 cm; en la región interparietal, de 7 cm; en la región parieto-occipital derecha, de 3 cm y en la zona occipital, de 3 x 1 cm.



SEGUNDO: Por estos hechos el procesado se encuentra en prisión preventiva desde el día 21 de septiembre de 2016 en virtud del auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Alcobendas en dicha fecha.'

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, a las penas de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 m de Clemencia , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por tiempo de 15 años, debiendo cumplirse la pena de prisión y las prohibiciones citadas de forma simultánea, así como la medida de libertad vigilada, debiendo permanecer localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente por tiempo de dos años, debiendo, asimismo, indemnizar a Clemencia en la cantidad de 27.092,32 €, cantidad a la que deberá aplicarse los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo asimismo abonar las costas procesales causadas en el procedimiento, incluyendo las causadas por la Acusación Particular.'

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes se solicita por la representación del acusado corrección de errores de la misma, dictándose auto al efecto el 23 de octubre de 2017, que contiene las siguientes modificaciones, entre otras, de los Fundamentos y Fallo de la Sentencia, en los siguientes términos: 'Se subsana en los Fundamentos de Derecho, punto

CUARTO, donde dice: 'En cuanto a la pena a imponer, el delito de asesinato está castigado con la pena de prisión de 15 a 25 años y, al haberse cometido en grado de tentativa, procedería la rebaja de la pena impuesta sólo en un grado, en atención a grado de ejecución alcanzado y al riesgo inherente al intento, puesto que el acusado pudo provocar la muerte de su víctima y si ésta no se produjo fue por la rápida intervención de los servicios médicos.' 'Por ello, rebajando la pena en un grado, correspondería imponer la pena de 10 a 15 años de prisión y, habida cuenta de la concurrencia de una circunstancia atenuante, la de reparación del daño, la extensión de la pena variaría entre los 10 y los 12 años y medio, optando este Tribunal por la imposición de la pena mínima, habida cuenta de la carencia de antecedentes penales del acusado y del arrepentimiento expresado por el mismo.', debe decir: En cuanto a la pena a imponer, el delito de asesinato está castigado con la pena de prisión de 15 a 25 años y, al haberse cometido en grado de tentativa, procedería la rebaja de la pena impuesta sólo en un grado, en atención a grado de ejecución alcanzado y al riesgo inherente al intento, puesto que el acusado pudo provocar la muerte de su víctima y si ésta no se produjo fue por la rápida intervención de los servicios médicos. Por ello, rebajando la pena en un grado, correspondería imponer la pena de 7 años y 6 meses a 15 años de prisión y, habida cuenta de la concurrencia de una circunstancia atenuante, la de reparación del daño, la extensión de la pena variaría entre los 7 años y 6 meses a 11 años y tres meses menos 1 día, optando este Tribunal por la imposición de la pena mínima, habida cuenta de la carencia de antecedentes penales del acusado y del arrepentimiento expresado por el mismo. Debiendo rebajarse correlativamente las penas accesorias.

Se subsana en el FALLO de la sentencia donde dice: 'Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, a las penas de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Clemencia , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por tiempo de 15 años, debiendo cumplirse la pena de prisión y las prohibiciones citadas de forma simultánea, así como la medida de libertad vigilada, debiendo permanecer localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente por tiempo de dos años, debiendo, asimismo, indemnizar a Clemencia en la cantidad de 27.092,32 Euros, cantidad a la que deberá aplicarse los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo asimismo abonar las costas procesales causadas en el procedimiento, incluyendo las causadas por la Acusación Particular', debe decir 'Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, a las penas de 7 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 m de Clemencia , su domicilio lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier otro que la misma frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por tiempo de 12 años y seis meses, debiendo cumplirse la pena de prisión y las prohibiciones citadas de forma simultánea, así como la medida de libertad vigilada, debiendo permanecer localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente por tiempo de dos años, debiendo, asimismo, indemnizar a Clemencia en la cantidad de 27.092,32 Euros, cantidad a la que deberá aplicarse los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo asimismo abonar las costas procesales causadas en el procedimiento, incluyendo las causadas por la Acusación Particular.'

CUARTO. - Notificada la sentencia y el auto aclaratorio de la misma, la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gil Sanz Madroño, en nombre y representación de Rodolfo interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia de fecha 9 de octubre de 2017, dictada por la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Sumario 610/2017, y Auto aclaratorio de la misma de 23 de octubre de 2017, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal y la María del Carmen Hurtado de Mendoza Lodares, Procuradora de los Tribunales, en nombre de Dña. Clemencia .



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



SEXTO.- Por Diligencias de Ordenación de fecha 26 de enero de 2018 se designa ponente a la Magistrada que suscribe y se señala para el inicio de la deliberación de la causa el 6 de febrero de 2018.

Es Ponente la Ilma. Dña. Susana Polo García, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Motivos del recurso El recurso de apelación se basa en dos motivos, el primero por infracción de ley, al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) por aplicación indebida del art. 139.1 CP en relación con el art. 16 y 62 del CP , y correlativa indebida inaplicación de los arts. 147.1 , 148.1 Y 16.2 CP y 62 CP , que se cuestiona la subsunción típica realizada en la sentencia como un delito de asesinato en tentativa cuando debió apreciarse la excusa absolutoria del art. 16.2 y sancionarse los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 148.1 CP , ya que el art. 16.2 CP recoge la figura del desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, premiando al acusado que abandone la realización criminal ya iniciada. La sentencia ignora la voluntad libre del acusado de continuar realizando los actos que habrían llevado a la muerte de la víctima pese a reconocer que Don Rodolfo accedió y permitió que Doña Clemencia llamara por teléfono a sus familiares lo que supuso su salvación, ignorado que se trató de una reacción espontánea, libre, personal y contraria a que se produjera el resultado inicialmente buscado por el acusado, así como plenamente eficaz para evitar que el curso normal del ataque desembocara en la muerte de su víctima, citando en apoyo de su tesis la S.T.S. 809/2011 . (Sala 2) de 18 de julio Ponente el Excmo.

Sr. D. Luciano Varela Castro (doctrina confirmada por la STS 585/2012 de 4 de julio ). En conclusión, añade que al estar ante un desistimiento activo del acusado, debió aplicarse la exención de responsabilidad respecto del delito intentado, por lo que solo cabe la subsunción de los hechos en el delito de lesiones del art. 147.1 y 148.1 CP , e imponer al acusado la pena de tres años de prisión y accesorias.

El segundo motivo, que se articula con carácter subsidiario al anterior, se basa en error en la apreciación de la prueba, y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , refiriéndola en este caso a la falta de prueba de cargo sobre los presupuestos fácticos relativos a la circunstancia de alevosía que cualifica el delito, como asesinato, al que se condena al acusado erróneamente, pues la única prueba de que el ataque fue sorpresivo y por detrás es la declaración de la víctima, contradictoria con la prestada por el acusado, sin que sean concluyentes los forenses que en el plenario dejaron claro que las heridas eran compatibles con una agresión por detrás, aunque también pudieron producirse por delante, no puede decirse que los hechos se ejecutaran de forma que era imposible toda defensa, no hay prueba inequívoca de que Don Rodolfo asegurara el resultado. La víctima podía haber huido, pues era ella quién tenía las llaves y tampoco no estaban en un lugar aislado, además la víctima se defendió, Don Rodolfo fue mordido en el brazo, mordisco acreditado por el parte de lesiones que el SUMMA realizo en el lugar de los hechos el mismo día 18/09/2016, informe del Juzgado y de los peritos en el plenario. Por lo que por aplicación del principio in dubio pro reo deben ser calificados los hechos como un delito de homicidio, acordando la absolución del acusado del delito de asesinato por el que viene condenado, imponiendo al mismo la pena de cuatro años de prisión, y accesorias.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso .

Como hemos indicado se alega aplicación indebida del art. 139.1 CP en relación con el art. 16 y 62 del CP , y correlativa indebida inaplicación de los arts. 147.1 , 148.1 Y 16.2 CP y 62 CP , por el Tribunal a quo.

Con respecto al desistimiento o arrepentimiento eficaz que plantea el recurrente, la Jurisprudencia ha señalado que: 'El artículo 16.2 del CP dispone que: 'Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito'. El precepto recoge la figura del desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal.

El precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del ' iter criminis' en que lo realizado no conlleva la producción del resultado (desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada) y, en segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla .'. ( STS 823/2016, de 3 de noviembre ) En los citados términos también se pronuncia la STS 887/2009, de 16 de septiembre : 'El arrepentimiento o desistimiento activo tiene lugar cuando el acusado, que ha realizado todos los actos que, objetivamente, deben producir el resultado, lo evita voluntariamente mediante su propio comportamiento, impidiendo dicho resultado. Es decir, cuando el culpable tiene intención de evitar el resultado y practica una conducta activa y eficaz para impedirlo.

Por consiguiente, la primera cuestión a dilucidar, antes de pasar a decidir sobre la corrección de la aplicación o inaplicación de la norma por el Tribunal ' a quo ' a los hechos declarados como probados, y aquí intangibles dado el cauce casacional utilizado, es la verdadera diferencia entre las hipótesis contempladas por nuestro Código en esos dos apartados, 1 y 2, del artículo 16 , es decir, entre los actos que han de contemplarse como tentativa de delito y aquellos otros que integran, tan sólo, la figura del 'desistimiento activo' con efectos absolutorios. Distinción que, como ha tenido ocasión de decir ya esta Sala (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 15 de Febrero de 2002, por ejemplo), estriba en razones de estricta política criminal, como opción legislativa, tendente a favorecer las actitudes de evitación de la lesión efectiva del bien jurídico por la voluntaria renuncia y decisión de desistimiento del autor mismo de la conducta ilícita cuya ejecución ha dado comienzo.' Y, en la de 30 de mayo de 2012, se hace constar que 'Aplicando esta doctrina al caso actual podemos apreciar que, de acuerdo al relato fáctico, el condenado, después de apuñalar a la víctima a quien había invitado a su domicilio para mantener una relación sexual, causándole una herida idónea para ocasionarle la muerte y de intentar asfixiarla poniéndole un cojín en la boca, la envolvió en una manta y la trasladó a una clínica donde fue atendida con urgencia y sometida a una intervención quirúrgica que evitó su fallecimiento.

Esta conducta del recurrente integra un caso claro de desistimiento activo, porque tras haber efectuado los actos de agresión relatados con un arma letal como lo es un puñal de las características reseñadas, cambió su inicial dolo homicida por lo que esta Sala ha calificado como 'dolo de salvación', trasladando a la víctima mal herida a un servicio de urgencias, que era la única conducta adecuada para salvar su vida, cuando todavía no existía conocimiento ajeno de los hechos y por tanto como fruto espontáneo de su libre voluntad.

Nos encontramos, en consecuencia, ante lo que esta Sala ha denominado un ' actus contrarius ' del agresor, eficaz para detener el curso normal de las lesiones producidas hacia el resultado de muerte y manifiestamente voluntario , por lo que concurren los dos requisitos previstos por el Legislador para la aplicación de la consecuencia prevista en el art 16 2º para el desistimiento activo (eficacia y voluntariedad), habiéndose evitado mediante el arrepentimiento del agente la consumación de la lesión a la vida que constituye el bien jurídico protegido por el delito de homicidio.'.

También resulta muy ilustrativa la S.T.S. 809/2011 de 18 de julio , citada por el recurrente: 'Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal .

Para dilucidar la presencia de tal elemento es necesario determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) la no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

Aunque el legislador habla en la primera hipótesis de no producción de resultadoy en la segunda de evitación de consumación, no parece que considere la no producción de resultado como un concepto diverso del de no consumación.

El énfasis, para la diferencia entre los supuestos, y para la de las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a)la voluntad del autor y b)la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente .

Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa .....

Y también cabe citar lo ya advertido en la Sentencia de esta Sala nº 28/2009 de 23 de Enero, resolviendo el recurso: 10512/2008 que : esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002 , ha analizado lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal, siendo muy exigentes con la nota de la 'voluntariedad', que define su esencia dogmática, y a continuación, con la 'eficacia' de la conducta que detiene el 'iter criminis', requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen ......

Integrando el relato de hechos probados con lo que se añade en sede de fundamentos jurídicos, hemos de partir de la siguiente premisa: el acusado, tras apuñalar a su víctima, de manera que objetivamente se puso en riesgo la vida de la víctima y subjetivamente se buscaba privarla de ella, la dejó 'tumbada en el suelo del dormitorio, ensangrentada y sin poder moverse'. Durante horas, pese a facilitarle agua, no solicitó ayuda limitándose a requerirla para que ella no gritara. En tal situación la víctima habría llegado a morirse.

Sin embargo, pasadas varias horas, el acusado decide cambiar de actitud y pone en marcha un procedimiento dirigido a interrumpir el proceso que estaba llevando a la muerte a su víctima. Para ello comienza por facilitarle un terminal telefónico desde el cual la víctima solicitó la ayuda de terceros -compañeros de trabajo, policía y servicios médicos- y, una vez activados, el acusado franqueó el acceso a la vivienda de aquellos, que lograron conjurar el riesgo de muerte con la asistencia médica que llevó a la curación de la víctima, con las secuelas que se dicen en la sentencia.' La misma doctrina se confirma por la STS 585/2012 de 4 de julio , ' Para tal similar supuesto, tras la exposición del cambio legislativo que supuso el Código Penal de 1995, se advierte que: Sin duda, lo más relevante de la nueva regulación de la tentativa en el vigente Código es que en el art. 16-2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada, en los siguientes términos: '............, hay que convenir que el vigente Código distingue un desistimiento 'pasivo' y que consistiría en que voluntariamente el agente no concluye los actos de ejecución, y junto con éste, se prevé un desistimiento 'activo' para aquél que ha agotado todos los actos de ejecución, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar el efecto delictivo de la acción ejecutada, por eso, se hace referencia en el art. 16-2 a la expresión '.... bien impidiendo la producción del resultado....'. Es decir se exige un actus contrarius que neutralice e impida el resultado delictivo de la acción ejecutada.

Ciertamente el nuevo desistimiento del art. 16-2º , ha supuesto un giro en la jurisprudencia de la Sala porque si durante la vigencia del C. Penal 1973 no preveía el desistimiento en la antigua frustración, sino solo la aplicación de la atenuante novena del art. 9 de dicho Código --reparación del daño--, ahora se reconoce la existencia de un desistimiento activo cuando el agente impide el resultado dañoso, con la consecuencia que, por ejemplo en delitos contra la vida --como es el caso--, lo que antes era calificado como delito de homicidio en tentativa con la atenuante de reparación, con el actual Código, la jurisprudencia de la Sala los califica como delitos de lesiones consumadas, ya que se ha estimado que el delito contra la vida estaba exento de responsabilidad por el desistimiento voluntario activo del agente que había impedido el resultado, no siendo obstáculo a ello que el dolo inicial del agente fuese el de animus necandi .' En definitiva, la doctrina de esta Sala ha sido en casos de tentativa de homicidio voluntariamente desistida y eficaz , hace responder al agente solo del delito de lesiones --según la entidad de las mismas--, a pesar de que la inicial acción del agente estuviese motivada por una clara intención homicida.

En dicha Sentencia tras una didáctica exposición del nuevo régimen se recuerda que: Esta Sala Casacional ha venido aplicando el desistimiento activo en la tentativa acabada con rigurosidad en cuanto a la existencia del actus contrarius eficaz del agente, pero al mismo tiempo, con flexibilidad en la medida que ha admitido tal excusa no solo cuando tal actus contrarius provenga del agente, sino también, cuando provenga de tercera persona que actúa a instancia de aquél . Y cita en este concreto aspecto el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de 15 de febrero de 2002: La interpretación delartículo 16.2 CP que establece una excusa absolutoria incompleta ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia en la conducta que detiene el 'iter criminis', pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito; como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente o consiguen, es por ello que el hecho enjuiciado en la sentencia recurrida debe considerarse comprendido en el desistimiento activo definido en elartículo 16.2 CP .' Por tanto , para la resolución del motivo planteado, infracción de ley por indebida inaplicación del art. 16.2 del CP , debemos partir del relato de Hechos Probados al respecto, el cual debe ser respetado, y en concreto en los mismos se hace constar que '...estando sentada Clemencia en una butaca del salón, esperando a que Rodolfo se fuera, el mismo se dirigió a la cocina, de la cual cogió un mortero de bronce, entrando acto seguido en el salón, en el que, al tiempo que le decía que si no era de él, no sería de nadie, la golpeó por la espalda con el mortero en la parte posterior de la cabeza, desplazando el golpe a Clemencia hacia adelante, haciéndola caer al suelo, tras lo cual el acusado volvió a golpearla con el mismo en la cabeza, en el pecho y en la espalda, hasta en ocho ocasiones.

Clemencia consiguió finalmente arrastrarse hasta un sofá cercano, arañando a Rodolfo en el antebrazo izquierdo, tras lo cual le dijo que iba a llamar a su hermana para que le ayudara a recoger la vivienda, que se encontraba con el suelo, el sofá y una lámpara manchados de sangre y que 'allí no había pasado nada', accediendo Rodolfo a ello, personándose minutos después en la vivienda la hermana de Clemencia , Carla , y su sobrino, Higinio , que vivían en las proximidades y habían dado previo aviso a la policía y a los servicios médicos, que prestaron inmediata asistencia a Clemencia , salvando su vida .'.

De lo anterior, y de la continuación del relato que hemos transcrito al inicio de la presente resolución, se desprende tanto la voluntad homicida del acusado, como la eficacia de los actos llevados a cabo para causar la muerte de Clemencia , surgiendo la discrepancia entre el recurrente y lo argumentado en la sentencia, en si el compartimiento del acusado fue libre y voluntario, con una reacción personal contraria a que se produjera el resultado inicialmente buscado por el acusado, así como plenamente eficaz.

La sentencia recurrida analiza la cuestión planteada en varios de los párrafos de su fundamentación, así en el FD 1ª -página 8- hace constar que 'sin que el acusado desistiera de su propósito, habida cuenta de que el mismo, contrariamente a lo indicado por su defensa, no provocó la actuación de terceros que impidieran la consumación del delito, ya que simplemente permitió a Clemencia que llamara por teléfono a su hermana cuando ella le dijo que ésta le ayudaría a recoger la sangre que había en el domicilio y que 'aquí no había pasado nada', lo que interpretó el acusado como que Clemencia no daría cuenta de sus actos a la policía, sin que el procesado adoptara ninguna actuación tendente a obtener asistencia médica para su víctima, llevándola al hospital o llamando a los servicios sanitarios. Por el contrario, se limitó a esperar la llegada de la hermana de Clemencia , mientras fumaba tranquilamente un cigarrillo...se limitó a coger una fregona con la que limpió el suelo y las piernas de su víctima, tras lo cual se quedó a esperar a la hermana de Clemencia , fumando un cigarrillo, si la muerte de Clemencia no se produjo, fue por razones ajenas a la conducta del procesado, esto es, la rápida llegada de sus familiares, que habían dado aviso a la policía y a los servicios médicos, que se personaron casi simultáneamente en el lugar.' En la página 12 del citado FD se transcribe la declaración de la víctima a la que se le da plena credibilidad, frente a las contradicciones del acusado y se expone que la misma indicó que 'No la ayudó ni llamó a una ambulancia, sólo se echó las manos a la cabeza, diciendo que le iban a meter en la cárcel, ella le dijo que no, que llamaba a su hermana, con la que él se llevaba muy bien, y que limpiarían. Cogió el móvil de su bolso y le dijo que Rodolfo la estaba agrediendo, se quedó sentada y él siguió fregando, sin ayudarla en ningún momento.'. Por otro lado, se analizan las declaraciones de los testigos Higinio , sobrino de la víctima y de Carla , hermana de la misma, 'El día 18 de septiembre le llamó su hermana a las 10.30 u 11 menos algo y le dijo: ' Carla , sube corriendo, que Rodolfo me está agrediendo'. Llamó a su hijo y fueron juntos. Su hijo subió antes. Ella tenía llaves de la casa de su hermana y entraron.' Así como de la hija de Clemencia , Paulina quien declaró 'El día 18 de septiembre, a las 10,30 horas, le llamó su madre y le dijo: ' Paulina , ven rápido, que Rodolfo me ha abierto la cabeza y me estoy desangrando'. Y, en la página 19 afirma que 'No puede apreciarse el desistimiento alegado por la defensa del acusado, puesto que el acusado no provocó la actuación de terceros, los servicios médicos, que evitaron la consumación del delito, sino que se limitó a limpiar la sangre que había en el suelo y en las piernas de su víctima con una fregona, sin que efectuara llamada alguna a los servicios de emergencia ni ofreciese la víctima trasladarla a un hospital.'. Poniendo de relieve la sentencia que los citados testigos, todos ellos, que avisaron a los servicios policiales y de emergencias, quienes acudieron en escasos minutos.

Este Tribunal entiende que, por el contrario a lo afirmado en la sentencia de instancia, ha quedado acreditado y así se desprende de los hechos probados, el desistimiento eficaz del acusado, ya que la reacción del mismo fue libre y voluntaria, contraria a que se produjera el resultado inicialmente buscado, que era causar la muerte de Clemencia , siendo indiferente la motivación del mismo para tomar su decisión o lo que motivó, lo que llama la jurisprudencia un 'actus contrarius ' -que la hermana de la víctima iba a limpiar todo, y por tanto no iba a ir a la cárcel, como comentó a Clemencia - o si su comportamiento fue activo dándole el teléfono a la víctima, o pasivo no impidiendo que ella llamara en su presencia, con su consentimiento, ya que Clemencia le avisó que iba a llamar a su hermana, lo que no se lo impidió el acusado, ni tampoco el paso a la hermana y al sobrino a la vivienda. Clemencia declaró en el plenario que 'Una vez que Rodolfo para de agredirla, él la consiente que llame a su hermana, cuando ella va a llamar a su hermana, Rodolfo no se lo impide, la deja llamar sin ningún problema a su hermana, ella le dice que Rodolfo la esta agrediendo, nada más le dijo a su hermana, ella le dijo Carla vente que me está agrediendo Rodolfo .' No es equiparable el desistimiento, tal y como argumenta la sentencia, a la sola actitud del acusado de llevar a la víctima a los servicios médicos, sino también, como ocurre en este caso, en permitir que la víctima avisara a un familiar directo al que Clemencia le estaba diciendo en su presencia, que el mismo le estaba agrediendo y que fuera a ayudarla, el cual, acudiendo los familiares inmediatamente al domicilio, tras avisar a los servicios médicos -lo cual, sin duda, era previsible para el acusado- no lo impidió, los cuales con su intervención evitaron el fallecimiento de Clemencia . Una actuación llevada a cabo por el acusado que el propio relato histórico muestra como una reacción libre, personal y contraria a que se produjera el resultado inicialmente buscado, aunque la misma sea omisiva, así como plenamente eficaz -como la propia sentencia indica- para evitar que el curso normal del ataque desembocara en la muerte de su víctima.

En consecuencia estamos ante una tentativa de asesinato voluntariamente desistida y eficaz, por lo que procede absolver al acusado del delito de asesinato por el que viene condenado, respondiendo el mismo solo del delito de lesiones, con la calificación jurídica que posteriormente analizaremos -según la entidad de las mismas-, a pesar de que la inicial acción del agente estuviese motivada por una clara intención homicida.



TERCERO.- Segundo motivo del recurso El segundo motivo, aunque se articula con carácter subsidiario al anterior, procede el análisis del mismo, ya que ello también afecta a la calificación del delito de lesiones por el que debe responder el acusado.

El recurrente alega error en la apreciación de la prueba, y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , refiriéndola en este caso a la falta de prueba de cargo sobre los presupuestos fácticos relativos a la circunstancia de alevosía, afirmando que la única prueba de que el ataque fue sorpresivo y por detrás es la declaración de la víctima, contradictoria con la prestada por el acusado, sin que sean concluyentes los forenses que en el plenario dejaron claro que las heridas eran compatibles con una agresión por detrás, aunque también pudieron producirse por delante, además la víctima podía haber huido, y pudo defenderse ya que mordió al acusado, según el parte de lesiones del SUMMA que realizo en el lugar de los hechos el mismo día 18/09/2016.

En primer término, debemos apuntar que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo ', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Tal y como señala la STS 652/16, de 15 de julio 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.' En cuanto al caso concreto analizado, concurrencia o no de la circunstancia agravante de alevosía, aplicando la citada doctrina jurisprudencial, en relación con los argumentos que se exponen en el recurso y los que han servido al Tribunal a quo para la condena del acusado como autor de un delito de asesinato y no de homicidio, debemos tener en cuenta, en primer lugar, que el tribunal sentenciador ha otorgado plena credibilidad a lo declarado por la víctima Clemencia , sobre como ocurrieron los hechos, afirmando en el Primer Fundamento de Derecho que: 'Ello descarta la existencia del delito de lesiones que propugnaba la defensa del acusado, así como del delito de homicidio, al haber quedado acreditada la concurrencia de la primera de las circunstancias cualificadoras a las que se refiere el artículo 139.1 del código Penal , la alevosía, ya que el acusado atacó a su víctima, que se encontraba sentada en una butaca de espaldas a él, de forma sorpresiva e inopinada, sin que ésta pudiera oponer ningún tipo de resistencia y sin riesgo para su persona.'.

En relación a la declaración de la víctima, recuerda que es criterio jurisprudencial reiterado como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre que 'la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible....

'La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia'. 'Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración , pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre'. 'Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.' En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio.

En ese contexto, encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima, que en este caso ha sido persistente, en cuanto a la forma que tuvo lugar el ataque, corroborada por el informe médico forense, que si bien no excluye también la posibilidad de que uno de los golpes de la cabeza también se pudieran hacer desde otro lugar, no excluyen la posibilidad que mantiene la víctima, sino que por el contrario establece la posibilidad como la más verosímil, sin que haya quedado acreditado móvil espurio alguno en la víctima, ni el mismo se ponga de relieve por el recurrente.

Según los Hechos Probados, los mismos tuvieron lugar de la siguiente forma 'Sobre las 10 horas del mismo día, cuando ambos se encontraban en el domicilio de Clemencia , sito en la CALLE000 , número NUM000 , piso NUM001 de Alcobendas, al que Rodolfo había subido para recoger unos efectos personales y estando sentada Clemencia en una butaca del salón, esperando a que Rodolfo se fuera, el mismo se dirigió a la cocina, de la cual cogió un mortero de bronce, entrando acto seguido en el salón, en el que, al tiempo que le decía que si no era de él, no sería de nadie, la golpeó por la espalda con el mortero en la parte posterior de la cabeza, desplazando el golpe a Clemencia hacia adelante, haciéndola caer al suelo, tras lo cual el acusado volvió a golpearla con el mismo en la cabeza, en el pecho y en la espalda, hasta en ocho ocasiones.'. De los mismos se deduce, sin ningún género de duda, la conducta alevosa del acusado, que atacó a la víctima de forma sorpresiva.

La esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes, incluso la misma puede tener un origen sobrevenido, como ocurre en este supuesto en el que si bien existía una discusión previa entre Rodolfo y Clemencia , y nada le hacía presagiar a esta última que tras la discusión Rodolfo fuera a la cocina, cogiera un mortero y le atacar brutalmente con el mismo, tal y como admite la STS 824/2015 de 12 de marzo , que afirma que 'En cuanto a la alevosía sobrevenida se produce cuando no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el que surge el aprovechamiento de la indefensión del agredido, propiciada por la intervención de terceros o también por el propio agente ( SSTS. 1115/2004 de 11.11 , 550/2008 de 18.9 , 640/2008 de 8.10 , 790/2008 de 18.11 ). Existe cuando aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.( SSTS.

53/2009 de 22.10 , 147/2007 de 19.2 , 640/2008 de 8.10 , 243/2004 de 24.2 ).'.

Por otro lado, en cuanto a lo apuntado por el recurrente acerca de que además la víctima podía haber huido, y pudo defenderse ya que mordió al acusado, según el parte de lesiones del SUMMA que realizo en el lugar de los hechos el mismo día 18/09/2016. Difícilmente podría huir en el estado en que se encontraba, y en cuanto al mordisco que le propinó al acusado hay que tener en cuenta que tal y como indica la STS de 13 de marzo de 2000 , entre otras muchas ' la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación ' ( STS. 13.3.2000 ) Por todo lo anterior, debe ser rechazado el motivo, ya que no podemos considerar irracional o arbitrario el pronunciamiento del Tribunal a quo, sobre que el ataque que sufrió Clemencia fue sorpresivo y sin posibilidad de defensa para la misma.



CUARTO.- Calificación jurídica de los hechos.

Tal y como hemos indicado en el Fundamento de Derecho Segundo, estamos ante un desistimiento activo del acusado, por lo que tal y como se desprende del art. 16.2 del Código Penal , solo cabe la subsunción de los hechos en el delito de lesiones que según el recurrente deben ser calificadas en base a los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , e imponer al acusado la pena de tres años de prisión y accesorias.

En principio, los hechos declarados probados podrían ser constitutivos de un delito del art. 150 del CP , que dispone que 'El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad , será castigado con la pena de prisión de tres a seis años .', ya que en los mismos se hace constar que '.Dichas lesiones requirieron tratamiento médico quirúrgico, consistente en sutura mediante 35 grapas, hospitalización y tratamiento farmacológico, tardando en curar de las mismas 108 días, de los cuales dos fueron de hospitalización, 30 días fueron impeditivos y 76 no impeditivos, quedándole como secuela una agravación o desestabilización de otros trastornos mentales, un perjuicio estético moderado por las cicatrices que le quedaron: en la ceja izquierda, de 1,5 cm; en el frontal izquierdo, de 3 x 2 cm; en la zona frontal, de 3 cm; en el parietal derecho, de 2 cm; en la región interparietal, de 7 cm; en la región parieto-occipital derecha, de 3 cm y en la zona occipital, de 3 x 1 cm.' .

Ahora bien, según reiterada jurisprudencia -por todas la STS 621/2013, de 11 de julio 'La deformidad es un elemento normativo que ha de ser valorado, en cada caso concreto, en el momento de la subsunción de los hechos. Es doctrina de esta Sala (cfr. SSTS 841/2009, 16 de julio , 1512/2005, 27 de diciembre y 76/2003 , 23 de enero ), que la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente. Para su valoración debe tenerse en cuenta el estado del lesionado tras un período curativo que deba considerarse médicamente normal, sin valorar, en principio, las eventuales posibilidades de recuperación tras una intervención posterior ( STS núm. 2443/2001 , 29 de abril ). También hemos dicho que la alteración física ha de tener una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado ( STS 76/2003 , 23 de enero ).

Pues bien, como precisa la STS 26-3-2013, nº 278/2013 , esta percepción personal por parte del órgano decisorio, con proximidad e inmediación respecto de la imagen de la víctima, no puede ser ahora reemplazada por nuestro personal criterio acerca del alcance de la denunciada deformidad. Dicho con otras palabras, lo que se pide de nosotros no es que solventemos una controversia jurídica acerca del juicio de subsunción.

Apreciar la deformidad padecida es algo más que un debate estrictamente jurídico. Estamos en presencia de un problema de valoración probatoria, en el que, junto a los informes médicos y la versión de los acusados y testigos, ha jugado un papel fundamental la proximidad del Tribunal de instancia.'.

Aplicando la anterior jurisprudencia al supuesto analizado, si viene este Tribunal puede valorar que a Clemencia le han quedado cicatrices, alguna de ellas facial, con un perjuicio estético moderado, lo que en principio podría calificarse como lesiones con deformidad, lo cierto es que este Tribunal carece de la inmediación necesaria para valorar la citada posibilidad, además el Tribunal de instancia no hace valoración alguna al respecto, ni siquiera en el Fundamento referente a la responsabilidad a los efectos de valorar la cantidad a indemnizar a la víctima; puesto que tal y como indica la jurisprudencia la deformidad es algo más que un debate estrictamente jurídico, se trata de un problema de valoración probatoria, en el que, junto a los informes médicos el papel fundamental es la proximidad e inmediación de la que goza el Tribunal de instancia, de la que carece este Tribunal.

En consecuencia los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148, 1º, 2º y 4º, que dispone que: 'Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado. 2.º Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.... 4.º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia...'.

En base a lo anterior, procede imponer al acusado la pena de cinco años de prisión, máxima legalmente prevista, teniendo en cuenta, en primer lugar, que concurren tres de las circunstancias agravatorias configuradoras del tipo penal - instrumento peligroso, alevosía y que la víctima era pareja del acusado-, bastando una de ellas para su calificación como lesiones del art. 148 CP , y siendo la alevosía también una circunstancia agravatoria genérica prevista en el art. 22.1 CP , y concurriendo una sola atenuante de reparación del daño, con poco efecto atenuatorio, pues se trata de una pequeña consignación en relación con el montante final de la indemnización, ello conforme a lo dispuesto en el art. 66.7ª CP , y en segundo lugar procede la imposición de la citada pena, también, según lo previsto en el art. 148 del CP , que señala que hay que tener en cuenta a la hora de fijar la pena el riesgo producido, siendo en este caso muy importante, pues no podemos obviar la gravedad de las lesiones que presentaba Clemencia , la cual no falleció por la rápida intervención médica.

También procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 m de Clemencia , su domicilio lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier otro que la misma frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por tiempo de 7 años ( art. 57.2 CP ), debiendo cumplirse la pena de prisión y las prohibiciones citadas de forma simultánea, y además, conforme acuerda la sentencia recurrida -extremo no rebatido por el recurrente- la medida de libertad vigilada ( art.156 ter CP ), una vez cumplida la condena por un tiempo de dos años. Manteniéndose los pronunciamientos de la sentencia recurrida relativos a costas y responsabilidad civil.



QUINTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Adela Gil Sanz Madroño, en nombre y representación de Rodolfo interpuso contra la Sentencia de fecha 9 de octubre de 2017, dictada por la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Sumario 610/2017, y Auto aclaratorio de la misma de 23 de octubre de 2017, y la revocamos parcialmente en los siguientes términos : 1º.- Que absolvemos al acusado Rodolfo del delito de ASESINATO INTENTADO por el que venía condenado en la sentencia recurrida.

2º.- Que condenamos al acusado Rodolfo como autor penalmente responsable de un delito de LESIONES , ya definido, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, prohibición de aproximarse a menos de 500 m de Clemencia , su domicilio lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier otro que la misma frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por tiempo de SIETE AÑOS ( art. 57.2 CP ), debiendo cumplirse la pena de prisión y las prohibiciones citadas de forma simultánea, y a la medida de seguridadde libertad vigilada por un tiempo de DOS AÑOS ( art.156 ter CP ). Manteniéndose los pronunciamientos de la sentencia recurrida relativos a costas de la primera instancia y responsabilidad civil.

3º.- Sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/ra. Magistrados/da que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.