Sentencia Penal Nº 15/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 87/2017 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 87/2017
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 SABADELL (ANT.IN-2)
Procedimiento Abreviado núm. 901/2008
SENTENCIA NÚM. 15/2019
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Maria Josep Feliu Morell
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa
Procedimiento abreviado núm. 87/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell, seguida por
delito de apropiación indebida, falsedad documental en documento público oficial o mercantil contra Sara
, con DNI NUM000 , mayor de edad, nacida en Santomera (Murcia), hijo de Laureano y Teodora , con
domicilio en c/ DIRECCION000 NUM001 de Sabadell; contra Nicolas , con DNI NUM002 , hijo de Ovidio
y Adela , con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM001 de Sabadell; contra Ruperto con DNI NUM003
, hijo de Santiago y Azucena , con domicilio en c/ DIRECCION001 NUM004 de Vilanova y la Geltrú; y
contra CEBRIAN ASESORES S.L.
Han sido partes la acusada Sara , representada por Andres Carretero Perez, y defendida por Laureano
Luis Lopez Montejano; el acusado Ruperto , representado por Monica Garcia Vicente y defendido por Santiago
Bosch Torres; Nicolas representado por Emma Frigola Casali y defendido por Raul Garcia Barroso; y el
responsable civil subsidiario 'Cebrian Asesores S. L. ' representado por Agnes Dagnino Puig y defendido por
Raul Garcia Barroso y el Ministerio Fiscal.
De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.
En Barcelona a ocho de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell acordó tramitar las Diligencias Previas nº 901/2008 por un presunto DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA y de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO, OFICIAL O MERCANTIL contra Sara , Nicolas , Ruperto , y contra CEBRIAN ASESORES S.L.

como responsable civil subsidiario; según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 en relación con el artículo 249 y 250.5 del Código Penal, en concurso ideal con un DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL EN DOCUMENTO MERCANTIL del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1 del mismo cuerpo legal; con carácter subsidiario como constitutivos de un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248, 249 y 250.5 del Código Penal, en concurso ideal con un DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL EN DOCUMENTO MERCANTIL del artículo 392 en concurso con el artículo 390.1 del mismo cuerpo legal. De dichos delitos serían responsables como autores Sara , Nicolas y Ruperto , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesa la imposición a cada uno de ellos de la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses a razón de quince euros diarios y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad al artículo 53 del Código Penal, y las costas. En concepto de responsabilidad civil interesa que los acusados y la mercantil 'CEBRIAN ASESORES' como responsable civil subsidiaria, indemnicen a 'LASER ROLL S.L.' en la cantidad de 94.841, 38 euros por los perjuicios ocasionados, cantidad que devengará el interés legal del dinero de conformidad al artículo 576 de la LEC.

La acusación particular de LASER ROLL S.L. en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 en relación con el artículo 249 y 250.5 del Código Penal, en concurso ideal con un DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL EN DOCUMENTO MERCANTIL del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1 del mismo cuerpo legal; con carácter subsidiario como constitutivos de un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248, 249 y 250.5 del Código Penal, en concurso ideal con un DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL EN DOCUMENTO MERCANTIL del artículo 392 en concurso con el artículo 390.1 del mismo cuerpo legal. De dichos delitos serían responsables como autores Sara , Nicolas y Ruperto , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesa la imposición a cada uno de ellos de la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses a razón de quince euros diarios y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad al artículo 53 del Código Penal, y las costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil interesa que los acusados y la mercantil 'CEBRIAN ASESORES' como responsable civil subsidiaria, indemnicen a 'LASER ROLL S.L.' en la cantidad de 94.841, 38 euros por los perjuicios ocasionados, cantidad que devengará el interés legal del dinero de conformidad al artículo 576 de la LEC.



TERCERO.-La defensa de Sara y de Nicolas eleva a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la absolución. La defensa de Ruperto eleva a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la absolución. Por su parte la defensa de CEBRIAN ASESORES S.L. eleva a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la absolución. Tras los correspondientes informes, y audiencia a los acusados se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia en fecha 18 de diciembre de dos mil dieciocho.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Los acusados Nicolas y Ruperto eran socios al 50% de la sociedad 'Gestoría Cebrián Asesores S.L.' y tenían además una participación del 20% en la empresa 'LASER ROLL S.L.'.

En la Gestoría Cebrián Asesores el reparto de funciones era el siguiente: Nicolas , que era el administrador único de la sociedad, se encargaba de los temas de asesoría legal; su mujer Sara llevaba las cuestiones relativas a seguros, transporte y vehículos, y Ruperto el asesoramiento laboral y fiscal, junto con otros empleados que seguían sus indicaciones.

Desde el año 2001 la Gestoría Cebrián Asesores se encargaba de la gestión contable y fiscal de la empresa Laser Roll, siendo Ruperto quién asumía tal labor. En fecha 19 de julio de 2005 Ruperto recibió el cheque nº NUM005 del BSCH por importe de 44.074 euros, que le fue entregado por los responsables de Laser Roll para abonar la cuota correspondiente a la liquidación del segundo trimestre del IVA del año 2005, cantidad que cobró y que incorporó a su patrimonio, sin destinarla a la finalidad para la que le fue entregada.

En fecha 19 de julio de 2005 el cheque nº NUM006 del Banco Sabadell por importe de 7.789,29 euros, con cargo en cuenta NUM007 , fue cobrado por Aquilino .

En fecha 30 de enero de 2006 el cheque nº NUM008 del Banco Sabadell por importe de 23.121 euros, con cargo en cuenta NUM007 , fue cobrado por Belarmino .

Ruperto remitió por fax a la Unidad de Recaudación de Sabadell, de la Agencia Tributaria, en fecha 20 de abril de 2006 un Documento de pago modelo 010 con Nº de referencia NUM009 , por importe de 94.280,19 euros, en el que imitó la Certificación de la Caixa Penedés con sello y rúbrica, conforme al cual se había cargado en cuenta dicho importe , a favor de la Agencia Tributaria, siendo el concepto: Ingreso de embargo de dinero en efectivo Nº Diligencia NUM010 , para liquidar los impuestos pendientes correspondientes a la mercantil Laser Roll. El responsable de la Unidad de recaudación de la Agencia Tributaria al recibir dicha documentación dictó en la misma fecha Providencia cancelando los embargos trabados en ejecución de dicha deuda, si bien una vez verificado que dicho pago no se había realizado, trabó de nuevo dichos embargos, y el expediente sancionador incoado finalizó con el abono de 94.841,38 euros por parte de LASER ROLL S.L. a la Agencia Tributaria en fecha 13 de junio de 2006 y en concepto de 'ingreso de embargo de dinero en efectivo Nº Diligencia NUM011 ', correspondiente a la liquidación del impuesto del IVA debido.

No ha quedado acreditado que Nicolas o Sara recibieran cantidad alguna de los responsables de Laser Roll S.L. para liquidar el impuesto del IVA y se apropiaran de ella, ni que participaran en la confección del documento de fecha 20 de abril de 2006 que simulaba el ingreso de 94.280,19 euros en la Caixa Penedés.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados integran el DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto en la redacción del Código Penal vigente en fecha de los hechos en el artículo 252 (actualmente 253), que sanciona a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Es ilustrativa sobre este tipo delictivo la STS de fecha 18 de julio de 2013,nº 648/2013, rec. 2168/2012. Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Santiago , que en su FJ 3º analiza las dos modalidades de apropiación indebida que ha admitido la jurisprudencia, y que reseña por lo que al caso de autos concierne lo siguiente: '...La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida....Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 , ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 . En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada....' Y en términos similares la STS de fecha 24 de junio de 2013, fj 3º in fine cuando señala: '... En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, toda vez que en ellos se contienen las bases fácticas para afirmar la existencia de los elementos integrantes de la apropiación indebida, tales como la entrega de unas importantes cantidades dinerarias con un concreto destino, cual la construcción de las viviendas que los compradores adquirían, que el recurrente recibió y de las que una gran parte no se aplicaron a dicha finalidad, sino que él se apropió, de modo que tales hechos quedan perfectamente subsumidos en el tipo delictivo de referencia...' E igualmente la más reciente de 20 de septiembre de 2018, nº 412/2018 y en un caso similar al de autos en STS Sala 2ª, S 15-06- 2005, nº 720/2005, rec. 834/2004.

La conducta del acusado Ruperto de recibir e incorporar a su propio patrimonio, la cantidad de 44.074 euros, al cobrar el cheque NUM005 del BSCH, cargado en la cuenta de la entidad Laser Roll S.L. en fecha 20 de julio de 2005, integra este delito. Los responsables de Laser Roll le entregaron el cheque para liquidar el impuesto del IVA correspondiente al segundo semestre de 2005, y la coincidencia sustancial del importe de dicha deuda tributaria y del nominal del cheque ilustra de forma evidente e incontestable de que la finalidad de ese dinero era precisamente saldar la deuda con la Agencia Tributaria (folio 124). La entrega de ese cheque ya pasado el plazo ordinario de abono del impuesto, explica por qué no se carga directamente el importe del impuesto en la cuenta de Laser Roll. Ruperto , al margen de que tuviera una participación minoritaria en la citada empresa y que desempeñara más funciones que el asesoramiento fiscal, si recibió ese cheque fue precisamente por ser el encargado de la llevanza de los temas de impuestos de esta sociedad, que tenía contratada a la Asesoría Cebrián Asesores para estos menesteres, siendo el acusado Ruperto quién se ocupaba de estas gestiones, y trataba directamente con Belarmino y Aquilino .

Entiende el Tribunal que hay un error en la calificación efectuada por las acusaciones al interesar la aplicación del artículo 250.5 del Código Penal, pues la redacción vigente en la fecha de los hechos preveía en el artículo 250.1.5 un supuesto agravado en función de que el objeto del delito fueran bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. Todo parece indicar que la agravación se pretende por superar el valor de la defraudación los 50.000 euros, supuesto ahora recogido en el artículo 250.1.5 pero que en la redacción vigente en la fecha de los hechos se recogía en el artículo 250.1.6 siendo su tenor ' que revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación'. En todo caso entiende el Tribunal que no es de aplicación al caso de autos pues como más tarde analizamos únicamente ha quedado acreditado que el acusado Ruperto se apropió de la cantidad de 44.074,40 euros, de modo que no llega a la cantidad de 50.000 euros ahora ya legalmente fijada y a la que atendía previamente la jurisprudencia.

Los hechos declarados probados integran asimismo un DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL, si bien entiende el Tribunal que al no constar en la causa el documento original sino sólo una fotocopia del mismo, no podemos hablar de falsedad en documento mercantil, sino en documento privado. El tipo aplicable sería en consecuencia el artículo 395 del Código Penal que sanciona ' El que para perjudicar a otro, cometiere en documento privado, alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.' Entiende el Tribunal que estaríamos en el supuesto del nº 2 del artículo 390.1 por cuanto se simula en parte el documento, haciendo constar un sello de la entidad bancaria y la firma de un empleado de Caixa Penedés que certificaría que se ha producido en fecha 20 de abril de 2005 el ingreso correspondiente al justificante de pago con nº NUM009 B por importe de 94.280,19 euros.

Como ya hemos señalado el documento obrante al folio 136, pese a ser fotocopia es un documento, pero al tratarse de una fotocopia no podemos conceptuarlo como documento mercantil, sino únicamente privado.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo, siendo ilustrativa la STS de fecha 16 de marzo de 2015, nº 195/2015, rec. 1164/2014, que en su fto. jco. 2º señala con cita de la St. de 14 de abril de 2000: '...las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, sin embargo la reproducción fotográfica sólo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica salvo una posterior autenticación. De modo que una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial o público no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento que tenga la naturaleza del original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado...'. Y en igual sentido en la STS de fecha 26 de abril de 2011, nº 431/2011, rec. 2379/2010, fto. jco. 6º, se calificó como falsificación de documento privado del artículo 395 del Código Penal cuando la falsedad recayó en fotocopias de los impresos TC-1 y TC-2 en los que se estampó el sello del banco para simular que se había producido un ingreso bancario que en realidad no había existido.



SEGUNDO.- De la autoría y prueba de los hechos. Ruperto es autor criminalmente responsable del delito de apropiación indebida y de falsedad en documento privado reseñados, tal como resulta de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario en los términos del artículo 741 de la LECr.

De la documental testimoniada en los folios 109 y ss., ratificada en su contenido por el Sr. Claudio , resulta que la empresa 'LASER ROLL S.L.' no abonó los trimestres 1º y 2º del IVA del año 2005 y por ello Hacienda dictó en fecha 14 de julio de 2005 providencia de apremio primero por el primer trimestre por importe total de 38.147,15 euros de los que 31.789,29 eran el principal, y 6.357,86 euros el recargo de apremio ordinario del 20% (folios 114-115), y después en fecha 30 de septiembre de 2005 por el segundo trimestre, por importe total de 52.889,28 euros de los que 44.074,40 eran el principal, y 8.814,88 euros el recargo de apremio ordinario del 20% (folios 126-127). Que en fecha 20 de abril de 2005 se remitió vía fax desde Cebrián Asesores S.L. (nº 937232292) figurando como remitente Ruperto y como destinatario Roman documento de pago correspondiente al modelo 010 a nombre de LASER ROLL SL por importe de 94.280,19 euros, sellado en la Caixa Penedés(folio 134 y ss). Documento éste que si bien en un primer momento determinó que se alzaran los embargos trabados, una vez constatada su falsedad, pues no se había producido tal ingreso, determinó que la Agencia tributaria continuara el procedimiento de apremio, acordando nuevos embargos, y que no finalizó hasta el abono del importe debido por Laser Roll S.L. en fecha 13 de junio de 2006 (folio 157 y 59).

Consta al folio 156, dentro de la documentación que aportó la Agencia tributaria, que en fecha 19 de mayo de 2006 LASER ROLL S.L. tenía los siguientes socios: Nicolas con un 20%, Belarmino un 50%, Luis María un 10%, y Ruperto un 20%.

No es controvertido que en los años 2005-2006 Ruperto era socio de Cebrian Asesores y también de LASER ROLL S.L., y que esta última entidad tenía contratada con la citada Asesoría el asesoramiento contable y fiscal, desempeñando estas funciones el Sr. Ruperto . Así lo reconoce en el plenario él mismo, si bien alude a que había otras personas contratadas que le ayudaban en esto y precisa que 'él no estaba encargado de forma específica de la gestión del IVA de Laser Roll'. Sin embargo y pese a esta alegación, que sólo puede entenderse de descargo, la prueba desplegada en el plenario permite concluir que sí era el encargado de la gestión de los impuestos de LASER ROLL, entre ellos el IVA.

Así resulta de las testificales de Nicolas , de Sara , de Aquilino y Belarmino , y de forma patente de la documental incorporada a la causa, pues la documentación que se remite vía fax a la unidad de recaudación de Sabadell desde el fax de Cebrián Asesores recoge como remitente a Ruperto (folio 134), y el jefe de la unidad de recaudación Claudio corrobora en el plenario que '...el Sr. Ruperto es quién contactó con el agente que llevaba el expediente...que habló con el Sr. Ruperto cuando se presentó la carta de pago porque quería un justificante de estar al día...le remitió a la unidad de certificados...no sabe quién fue a recogerlo...' Sara explica en el plenario que su función en Cebrian Asesores era llevar los temas de seguros, vehículos y trasporte; que el Sr. Nicolas era abogado y el Sr. Ruperto se ocupaba de la parte fiscal. Que Cebrian Asesores llevaba la parte laboral y fiscal de Laser Roll y que quién lo gestionaba era el Sr. Ruperto . Que la única función que ella hizo fue remitir una Certificación de que no había embargos por parte de Hacienda, que la solicitó en el mostrador y la obtuvo porque el Sr. Belarmino le llamó muy alterado, que no recuerda si lo comentó antes con el Sr. Ruperto , que pasó un sábado y el lunes fue a buscar el certificado, pero no era su función. Que los impuestos se pasaban en la cuenta de LASER ROLL, que ellos hacían un recibo por sus honorarios, que no ha recibido ni cobrado cheque alguno de esta empresa.

Nicolas reconoció su función de administrador de la sociedad Cebrian Asesores en los años 2005-2006, y en el plenario explicó '...que el Sr. Ruperto era economista, que obtuvo el título de gestor administrativo y que se incorporó a la gestoría, que le ofreció una participación en la misma porque era una persona de mucha confianza suya y él estaba a punto de jubilarse. Que el Sr. Ruperto llevaba todo el tema fiscal, con personas a su cargo que rellenaban los impresos según sus indicaciones, que también hacía labor de asesoramiento económico a las empresas que venían a consultar...; que en el tema impuestos, hubo una evolución, que primero se hacía todo a través de la Gestoría y luego a medida que evolucionó el sector bancario se cargaba en las cuentas de los clientes, que a Laser Roll cuando Cebrián era una empresa individual nunca le han cobrado a través de la Gestoría...que desde 95 por problemas suyos de salud sólo se ocupaba de labores de abogado y ya no de gestoría...que él nunca ha tocado el dinero, que era Ascension la encargada de la caja, incluso si él o su esposa necesitaban dinero tenían que hacer un 'vale de caja' para justificarlo a Ascension ...que de todo esto de los cheques se enteró cuando le llamó el Decano del Colegio de Abogados..que nunca le habían autorizado a hacer esto....'. Explica además que '...LASER ROLL no era un cliente más sino uno de los más importantes que tenían, que había hecho una compra de maquinaria extraordinaria y necesitaba un asesoramiento más completo, que Ruperto iba 2/3 veces a la semana, que su relación era amplia, que incluso le hicieron unos poderes, que solía ir el Sr. Ruperto a LASER ROLL, no sólo por el tema impuestos sino por la gestión empresarial, que los Sres. Belarmino venían poco...' También Ascension , trabajadora de la Gestoría Cebrián en aquellas fechas señala al Sr. Ruperto como el que llevaba el tema fiscal, y añade que también les gestionaba la empresa, aunque desconoce que haya cobrado cheques de Laser Roll.

Por su parte Belarmino señala que '... la contabilidad de Laser Roll la llevaba la Gestoría Cebrián, que desconoce cómo se pagaba el IVA trimestral, que supone que por transferencia, que venían los de la gestoría y decidían, que recuerda haber entregado al Sr. Ruperto un cheque de 21/23 mil euros, que llamó Sara que estaban fuera de plazo, que para evitar el recargo que hicieran un cheque, y que vendría el Sr. Ruperto a buscarlo...que a través de un cliente se enteró del embargo de Hacienda, que Sara les dijo que todo estaba al día y le enseñó un papel, y les levantaron el embargo, pero al cabo de unos días les volvieron a embargar y tuvieron que pagar...que sí es su firma la obrante al folio 502, que él no cobró ese cheque...' Aquilino expone que '... era la Gestoría Cebrián la que llevaba los números de la empresa, que un cliente les llamó y les dijo que no les podía pagar porque tenían un embargo de Hacienda por 90.000 euros, que llamaron a Cebrián y les dijeron que era un error, les enseñaron una carta de pago y el justificante de estar al día, pero días después llamaron los bancos por embargos de sus cuentas a la vista...remitieron al banco el certificado de pago pero el banco les dijo que el embargo era posterior al justificante de pago...habían hecho cheques para pagar esas cantidades pero a Hacienda no les constaba y les dijeron que el certificado de pago era falso...pagaron después...Habían hechos tres cheques: de 20.000, 40.000 y 7 mil y pico euros, no recuerda las fechas pero se corresponderían con los trimestres..él no ha cobrado esos cheques...; la carta de pago se la envió Sara , con Ruperto también trataba, iba por allí, se llevaba papeles, le entregó algún cheque, miraban costes...esta labor estaba incluida en la cuota que pagaban a Cebrián Asesores...también les llevaban los impagados, y el Sr. Ruperto alguna vez también se ocupaba de las relaciones con los bancos, pero no recuerda que hubiera un poder de LASER ROLL en favor del Sr. Ruperto ...Reconoce su firma en los folios 442 y 501/502 pero no recuerda a quién entregó los cheques...' Pese a que los Sres. Belarmino no recuerden en el plenario que en Reunión de la Junta de LASER ROLL se reprobara al Sr. Ruperto , así consta a los folios 726 a 728, donde se recoge que en fecha 28 de diciembre de 2006 reunidos en Junta General Extraordinaria de socios, presidiendo Belarmino y actuando como Secretario Aquilino , se aprueba por unanimidad de todos los asistentes (60% del capital social) los siguientes acuerdos, figurando con el número undécimo: '...a petición del socio Sr. Belarmino se requiere al Adiministrador de la Sociedad para que informe de la situación del pago efectuado en su día al socio y colaborador de la Gestoría 'CEBRIAN ASESORES S.L.' para proceder a la satisfacción de los pagos del IVA. El Administrador informa que hasta el momento, las gestiones realizadas en pos de su reintegro han sido totalmente negativas. En consecuencia los socios asistentes facultan y exhortan al Administrador de esta sociedad para iniciar e instar todas las acciones necesarias, incluso las amistosas, para que la sociedad pueda resarcirse de las pérdidas económicas y financieras directamente ocasionadas por la conducta desleal del socio Sr. Ruperto , sin excluir la reclamación de los daños y perjuicios causados ante terceras personas, bancos, clientes etc...así como sin excluir tampoco otras responsabilidades directas o indirectas relacionadas con este caso...'.

Del texto del acuerdo resulta que LASER ROLL había efectuado unos pagos al Sr. Ruperto para el abono del IVA y que éste había incurrido en una conducta desleal hacia la empresa al no haber efectuado dichos pagos. Sorprende que en el plenario ambos no recordaran este extremo, pero en todo caso el texto es rotundo en su contenido y no ofrece duda de la identidad del intermediario en ese pago de impuestos, que era el Sr. Ruperto .

En definitiva y pese a que el Sr. Aquilino aluda a Sara también como interlocutora, lo cierto es que los documentos obrantes en autos ilustran de que quién asumía la gestión fiscal de Laser Roll, por ser quién desempeñaba tal labor en Cebrián Asesores, era el Sr. Ruperto . Y los Sres. Aquilino Belarmino así lo entendían en la fecha de los hechos ya que la reprobación no se dirigió a la Gestoría, ni a la Sra. Sara , sino al Sr. Ruperto .

De lo expuesto resulta que el Tribunal no considera la prueba de cargo desplegada suficiente para imputar al Sr. Nicolas y a la Sra. Sara participación alguna en los hechos ilícitos objeto de esta causa, al no asumir la gestión fiscal de la empresa LASER ROLL ni constar acreditado que hayan cobrado cantidad alguna de la misma para abonar el impuesto del IVA, ni en consecuencia que se hayan apropiado de cantidad alguna en beneficio propio.

En relación a los cheques, pese a que en el plenario se haya aludido a los obrantes a los folios 501 y 502, fotocopias de los originales que figuran en sobre unido a las actuaciones al folio 557, siendo el obrante al folio 501 el cheque NUM006 de fecha 19 de julio de 2005 por importe de 7.789,29 euros y el obrante al folio 502 el cheque NUM008 de fecha 30 de enero de 2006 por importe de 23.121 euros; y pese a que según la pericial caligráfica obrante a los folios 574 y ss y ratificada en el plenario, el autor del texto del reverso del cheque del folio 501 sea el Sr. Nicolas y el autor del reverso y de la firma del cheque del folio 502 sea el Sr. Ruperto ; estos datos son irrelevantes ya que consta al folio 453 que el Banco Sabadell informa que el cheque NUM006 por importe de 7.789,29 euros 'figura cobrado al portador por D. Aquilino con NIF NUM012 en representación de la mercantil LASER ROLL S.L. con NIF B62611066' y que el cheque NUM008 por importe de 23.121 euros 'figura cobrado al portador por Belarmino con NIF NUM013 en representación de la mercantil LASER ROLL S.L. con NIF B62611066.' El único cheque que ha quedado acreditado fue cobrado por el Sr. Ruperto y que por su importe como ya hemos señalado estaba destinado a abonar el segundo trimestre del IVA del año 2005 de la empresa LASER ROLL S.L. es el cheque NUM005 por importe de 44.074,40 euros, que según certifica el Banco Santander al folio 467 fue cobrado por D. Ruperto , y ello basta para entender desvirtuada su presunción de inocencia en relación a la apropiación indebida de esta cantidad, distrayéndola del destino para el que le había sido entregada.

En relación a la falsedad como ya hemos analizado consta a los folios 134 a 136 testimonio de la documentación que obra en la Oficina de recaudación de Sabadell de la Agencia Tributaria, correspondiente al expediente tramitado contra LASER ROLL S.L., y allí figura la remisión desde el fax de Cebrián Asesores del documento de pago que había sido simulado (folio 136), y consta como remitente de esta documental el Sr.

Ruperto que además como ha resultado del resto de la prueba practicada en el plenario, era quién asumía la gestión de los impuestos de dicha entidad, como socio y colaborador de la Asesoría Cebrián. La falsedad de dicho documento resulta del certificado de la Caixa Penedés obrante al folio 99, que recoge '1) No consta en nuestros sistemas informáticos ni en los archivos documentales de nuestra oficina, haberse realizado en fecha 20 de abril de 2006, la recaudación del modelo de liquidación (modelo 010) con nº de justificante NUM009 de importe 94.280,19 euros, y del contribuyente LASER ROLL S.L. (NIF B 62611066). 2) Con relación al sello y firmas que constan en el documento número siete que por fotocopia nos adjuntan les comunicamos que las firmas que figuran en el mismo no corresponden a ninguno de los empleados que había en la oficina en esa fecha. Respecto al sello, les comunicamos que la ser el documento que nos adjuntan una fotocopia del original, no se observa con nitidez el mismo por lo que se hace difícil verificar su autenticidad. No obstante, hay detalles del sello de la fotocopia que no coinciden con los sellos utilizados por nuestra entidad....' De modo que la falsedad de dicho documento consiste en simular que un empleado de la Caixa Penedés estampó el sello de dicha entidad bancaria y lo rubricó para certificar que se había efectuado un ingreso por cuenta de LASER ROLL S.L. y en favor de la Agencia Tributaria por importe de 94.280,19 euros. A fin de evitar reiteraciones innecesarias nos remitidos a lo ya expuesto en el fundamento primero sobre la aptitud de la fotocopia como documento para integrar el delito de falsedad, y su tipificación como falsificación de documento privado del artículo 395 del Código Penal al no constarse con el documento original. La conclusión del Tribunal basada en todo lo expuesto es que fue Ruperto el que manipuló de este modo el documento, pues él era el encargado de la llevanza fiscal de Laser Roll, de comunicar con la Agencia Tributaria en su nombre, como resulta de la documental reseñada y de la testifical del Jefe de Recaudación, y además resulta coherente con el intento del mismo de ocultar o retrasar al menos que los responsables de Laser Roll supieran que al menos uno de los cheques que éstos le entregaron para saldar la deuda con Hacienda por el IVA lo había cobrado e incorporado a su patrimonio, o en todo caso no destinado a la finalidad para la que se le había entregado.



TERCERO.- No invoca la defensa del Sr. Ruperto la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, lo que no impide al Tribunal al tratarse de una cuestión de orden público examinar si ha habido dilaciones indebidas en la tramitación de la causa.

Como señala la STS Sala 2ª de 14 julio de 2015, fto. jco. 7º: ' ....En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010 , ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto. Derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas ' paralizaciones ' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque debe recordarse que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH , por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias. En todo caso, la ' dilación indebida ' (o el ' plazo razonable ') es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras)...' En el caso que nos ocupa los hechos enjuiciados se remontan a los años 2005/2006 y el juicio se ha celebrado en 2018, es decir más de doce años después. Este dato evidencia la desproporcionada duración de un procedimiento que, en modo alguno, puede justificarse por la complejidad de la investigación o de los hechos objeto de enjuiciamiento, aunque el acusado Ruperto haya motivado algunos de estos retrasos en la tramitación. Así consta que se acordó su busca en fecha 13 de mayo de 2009 (folio 337), en Oficio policial de fecha 11 de diciembre de 2009 se identifica un domicilio en Carrer DIRECCION002 NUM014 de Cubelles, pero en Oficio de fecha 2 de febrero de 2010 se informa que las gestiones para la localización al Sr. Ruperto en dicho domicilio han sido negativas, siendo detenido en fecha 13 de abril de 2010 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell libra exhorto al de guardia de Vilanova y la Geltrú para que le cite como querellado el día 24 de mayo de 2010 (folio 356). El Sr. Ruperto no compareció en la fecha señalada, pero fue la acusación particular de LASER ROLL la que en fecha 28 de septiembre de 2010 instó su requisitoria, que fue de nuevo acordada en fecha 4 de marzo de 2011 (folio 383). En fecha 3 de mayo de 2011 es detenido Ruperto , y se le toma declaración (folio 410). La acusación particular de LASER ROLL S.L. interesa que preste nueva declaración y así se acuerda en fecha 6 de septiembre de 2011 y pese a resultar positiva su citación, de nuevo el Sr. Ruperto desatendió la citación judicial de comparecer el día 3 de octubre de 2011. En fecha 8 de abril de 2012 (folio 424) se acuerda dar traslado a la acusación particular para que interese diligencias, lo que efectúa por escrito de fecha 19 de abril de 2012, acordándose los Oficios solicitados a las entidades bancarias Banc Sabadell, Banco Sabadell Central Hispano y Caixa Penedés, cumplimentados ya en septiembre de 2012. En fecha 14 de enero de 2013 se dicta Auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, y es el Ministerio Fiscal quien en fecha 26 de abril de 2013 solicita nuevas diligencias, que se acuerdan en mayo de 2013, y cumplimentadas, en abril de 2014 se acuerda pericial caligráfica (folio 503), y la citación del Sr.

Ruperto resulta negativa en mayo de 2014, librándose finalmente la citación a su esposa en fecha 8 de julio de 2014, y practicada la pericial caligráfica el 20 de octubre de 2014, se da traslado a las partes para calificar, y de nuevo se acuerda en fecha 13 de octubre de 2015. El Ministerio Fiscal presenta escrito de calificación el 6 de julio de 2016; la acusación particular de LASER ROLL S.L. en fecha 22 de julio de 2016, y se dicta la apertura del juicio oral el 30 de agosto de 2016 (folio 675). La defensa de Nicolas y de Sara califica en fecha 24 de marzo de 2017, y de nuevo la notificación y requerimiento al Sr. Ruperto resulta negativa (folio 749-750-751) y se acuerda requisitoria para su localización en fecha 25 de mayo de 2017, siendo detenido el 15 de junio de 2017. En fecha 5 de septiembre de 2017 califica su defensa y se reciben las actuaciones en este Tribunal en fecha 14 de noviembre de 2017.

De la secuencia procesal reseñada resulta que en varias ocasiones Ruperto ha determinado una dilación en la tramitación de la causa : de 13 de mayo de 2009 a 13 de abril de 2010; del 24 de mayo de 2010 al 3 de mayo de 2011; de mayo a julio de 2014 y de abril de 2017 a 15 de junio de 2017; pero incluso descontados tales periodos la duración de la tramitación de la causa ha excedido de lo razonable, no siendo todas las paralizaciones imputables al acusado, y por ello entiende el Tribunal que procede apreciar de oficio las dilaciones indebidas como atenuante analógica del artículo 21.6 en relación al 21.1 en redacción vigente en la fecha de los hechos.



CUARTO.- Penas aplicables. De conformidad a la atenuante analógica de dilaciones indebidas y al artículo 252 del Código Penal, imponemos a Ruperto por el delito de apropiación indebida la pena de un año y seis meses de prisión, dentro de la mitad inferior, y por el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 en relación al 390.1.2º del Código Penal la pena de seis meses de prisión. No se aprecia una situación de concurso ideal entre ambos ilícitos. Ha valorado el Tribunal en la determinación de la extensión de las penas de prisión, además de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, la posibilidad de en ejecución de sentencia acordar la suspensión condicional de la pena privativa de libertad impuesta, condicionada a que el penado satisfaga la responsabilidad civil, favoreciendo así que la entidad perjudicada LASER ROLL S.L.

pueda resarcirse del quebranto económico sufrido.

Las penas de prisión impuestas conllevan la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal.



QUINTO.- De la responsabilidad civil. Toda persona responsable criminalmente de una falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, estableciéndose la responsabilidad solidaria de los autores entre sí por sus cuotas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, en relación con los artículos 109 y siguientes que determinan la extensión de la citada responsabilidad civil. En el presente caso Ruperto deberá indemnizar a la entidad LASER ROLL S.L. en la cantidad de 44.074,40 euros.

Atendido que Ruperto trabajaba cuando sucedieron estos hechos en la Gestoría Cebrián Asesores y que la conducta imputada se cometió precisamente en el ámbito de actuación que le era propio como trabajador y socio de dicha gestoría: asesoría fiscal a la entidad LASER ROLL S.L., debemos declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la Asesoría Cebrián Asesores S.L.

Esta cuestión ya ha sido analizada entre otras por la STS Sala 2ª de 14 julio de 2015, fto. jco. 8º: '....es indudable que concurren los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de las recurrentes puesto que fue un empleado de las mismas el que, en ejercicio de las actividades propias de su relación contractual, el despacho de carburante, cometió, junto con el otro acusado, el fraude a tercero objeto de condena, con lo que se dan todos los requisitos del supuesto contemplado en el referido artículo 120.

4º del Código Penal ...'. Más en detalle trata esta cuestión la STS Sala 2ª, S 27-06-2012, nº 569/2012, rec.

2257/2011, fto jco.12º: '...Como hemos dicho en SSTS 239/2010 de 24.3 , y 1036/2007 de 12-12 , el art. 120.4 CP . establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente: 'Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'. La jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad, por ejemplo STS. 1096/2003 , señala que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio 'cuius commoda, eius est incommoda'), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos: a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( S.S.T.S., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ). ' A primera vista podría pensarse que la relevancia criminal de la conducta del empleado la aleja, normalmente, de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario.

Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos, habrá de atender al dato especial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa), temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa) o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa). Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece....'

SEXTO.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición de las costas al condenado, ahora bien el pronunciamiento absolutorio para dos de los tres acusados, determina que sólo pueda imponerse a Ruperto un tercio de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular en la misma proporción, al haber sido éstas expresamente peticionadas.

Los dos tercios restantes se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Ruperto , concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, como autor de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, a la pena de un año y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO a la pena de seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con imposición de un tercio de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular en la misma proporción.

En concepto de responsabilidad civil Ruperto deberá indemnizar a la entidad LASER ROLL S.L.

en la cantidad de cuarenta y cuatro mil setenta y cuatro euros con cuarenta céntimos (44.074,40 euros), declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la Gestoría 'Cebrián Asesores S.L.'.

ABSOLVEMOS a Nicolas y a Sara de los ilícitos imputados en esta causa, y declaramos dos tercios de las costas de este procedimiento de oficio.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.