Sentencia Penal Nº 15/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2019 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-16/005962
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2016/0005962
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 12/2019
ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a once de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Recurso de apelación nº 12/2019 en virtud de las
facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 15/2019
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. IKER LEGORBURU URIARTE, en nombre
y representación de Modesto , bajo la dirección letrada de D. ANDRÉS FALCETO RODAL, contra sentencia
de fecha 11 de enero de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda en el Rollo
penal abreviado 39/2017, por delito contra la salud pública.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda dictó con fecha 11 de enero de 2019 sentencia 4/2019 cuyos hechos probados son: ' 'Ha resultado probado que sobre las 12,54 y las 12,14h de los días 14 y 16 de septiembre de 2016 cuando se encontraba D. Modesto en el interior de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Barakaldo, entregó a D. Luis Francisco y D. Luis Enrique 1,584gr de anfetamina al 9,4% y 3,283 gr de la misma sustancia al 8,6%, respectivamente.

En el momento de su detención a las 16,14 del día 19 de septiembre de 2016 fueron ocupados en su poder, un teléfono móvil, 70€ y 4 pastillas de color azul que no han sido analizadas.

Practicada diligencia de entrada y registro en el citado domicilio entre las 17,30h y las 20,00h de ese día, en virtud de lo autorizado en Auto de la misma fecha a fueron ocupados los siguientes efectos, dinero y sustancias: dos balanzas de precisión, alambres y recortes circulares de plástico, libreta con anotaciones alfanuméricas y un teléfono móvil, - 2726€, - 470,9 gr de anfetamina al 20,8% (97,94 gr puros) y 574,2 gr de anfetamina al 18,6% (106,80gr puros).

- 14,175gr de cocaína al 31,1% y 2,314 gr de cocaína al 29,6%.

- 3,799gr de MDMA al 6,18%, 2,022 gr de MDMA al 1,3%, 0,405gr de MDMA al 7,5%, 1,51 gr de MDMA al 86,0%, 17,588gr de mdma al 7,9% y 0,152 gr de MDMA al 20,8%, - 3,693 gr de cannabis , 12,671 gr de resina de cannabis , 15,732 gr de cannabis, 0,329gr de resina de cannabis, 90,395 gr de cannabis, 74,59gr de resina de cannabis, 18,421 gr de resina de cannabis, 10,834 gr de resina de cannabis, 32,447gr de cannabis, 195,741 gr de resina de cannabis y 8,824 gr de resina de cannabis.

- Y dos envoltorios conteniendo 599,5gr de sustancia de corte (cafeína), y 23,99gr de sustancia de corte (cafeína), Las sustancias eran poseídas por el acusado en su práctica totalidad con la finalidad de destinarlas al tráfico ilícito, del que procedía el dinero ocupado, siendo asimismo utilizados los teléfonos móviles y las balanzas para la misma finalidad.

El precio estimado al momento de los hechos de un gramo de cocaína era de 58,65€; de un gramo de anfetamina, 27,65€; de un gramo de cannabis, 5,04€; y de un gramo de resina de cannabis, 6,32€.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1971.

El cannabis y la resina de cannabis son sustancias estupefaciente incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961.

El MDMA es una sustancia psicotrópica incluida en la Lista I del Convenio de Viena de 1971.

La anfetamina es una sustancia psicotrópica incluida en la Lista II del Anexo al Convenio de Viena de 21 febrero 1971.

D. Modesto presentaba al momento de los hechos un patrón de consumo perjudicial de cannabinoides sus capacidades estaban conservadas.

Modesto , no consta que tuviera antecedentes penales computables al momento de los hechos, habiendo estado en situación de prisión provisional por esta causa desde el 20 de septiembre de 2016 hasta el 10 de noviembre de 2016. ' y cuyo fallo dice textualmente: 'CONDENAMOS A D. Modesto COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, CONCURRIENDO LA ATENUANTE DE TOXICOMANÍA A LA PENA DE 6 AÑOS Y 1 DÍA DE PRISIÓN, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 20.000 EUROS. Se le imponen las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de la droga, Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Modesto en base a las alegaciones que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se admiten los de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 11 de enero de 2019 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia , condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia de sustancias que causan grave daño a la salud, con la atenuante de toxicomanía a la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 20.000 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.

El condenado interpone recurso de apelación solicitando la absolución y el Ministerio Fiscal lo impugna instando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la base de tres alegaciones que el recurrente no las apoya en precepto alguno que regula el actual recurso de apelación, y, que referidas al error en la valoración de la prueba, en realidad muestra una discrepancia con el resultado probatorio al que llega el Tribunal sentenciador.

1.- 'Sobre el manifiesto y notorio error en la apreciación de la prueba en la que incurre el Órgano a quo.'.

Sostiene que no ha quedado acreditado que el acusado haya cometido los hechos por los que se le condena. Para justificarlo, alega lo siguiente: (i) que el agente policial NUM002 faltó a la verdad en el plenario afirmando que los agentes NUM003 y NUM004 siguieron al testigo Luis Francisco (comprador) en todo momento incluso en el interior de Eroski y, el agente NUM003 afirma que incluso desde el exterior de un supermercado Eroski, con sus estanterías y pasillos, es capaz de no perder de vista al testigo Luis Francisco ; (ii) que existen irregularidades cometidas por el agente NUM002 en la redacción del atestado respecto la ocupación realizada al testigo Luis Enrique (comprador) y que ambos testigos (compradores) niegan que hubieran comprado al acusado la sustancia que se les intervino.

De ello, concluye el recurrente que no hay prueba de la comisión de los hechos por los que se le condena.

Sin negar la ocupación en su domicilio de todo lo detallado en el relato fáctico, afirma que es consumidor de drogas -cocaína, anfetas...- desde hace bastantes años, pero niega que haya traficado nunca con ellas.

Sus alegaciones no desvirtúan la valoración de la prueba realizada por la Audiencia, al ser absolutamente irrelevantes para determinar la conclusión condenatoria, la cual está basada en la acreditación sin fisuras del hecho objeto de enjuiciamiento y por el cual ha sido condenado, que no es otro que la droga ocupada estaba destinada en su práctica totalidad a su venta a terceros, y por tanto, la posesión de la misma por el acusado estaba preordenada al tráfico de drogas, en cantidad, además, de notoria importancia como lo es en relación al sulfato de anfetamina y cuya realidad no ha sido discutida.

En efecto, verificado que ha sido el acta del juicio oral, se constata, que el conjunto del acervo probatorio desplegado ante el Tribunal a quo ha resultado correctamente ponderado por éste, sin que se observen contradicciones ni razonamientos que lleven a considerar que haya mediado error o se hayan analizado las pruebas con manifiesta incoherencia.

Y es que el Tribunal parte de la declaración testifical de los agentes de la Ertzaintza núms. NUM002 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM003 y NUM010 en el juicio oral, corroborando lo ya por ellos manifestado en el atestado policial, y que evidencia, por un lado que el acusado había sido objeto de seguimiento y vigilancia como consecuencia de un dispositivo policial motivado por la noticia de que un varón se estaban dedicando a la venta de drogas, principalmente en una zona de Cruces, por lo que comenzaron una investigación sobre esa persona con un operativo compuesto por los referidos agentes policiales y por otro, que como resultado de dicho operativo los agentes policiales intervienen a las horas y días señalados en el relato fáctico a dos compradores después de salir del domicilio del acusado, sito a pie de calle y se les ocupa las sustancias allí descritas, aparte de la ocupación llevada a cabo (tres días después) en el domicilio del acusado de todas las sustancias y demás efectos detallados en el relato fáctico, comprobándose con su testimonio el hecho criminal y su ejecución por el acusado, testimonios emitidos con firmeza y ausencia de vacilaciones y contradicciones entre sí, tal y como se recoge en la sentencia recurrida y se comprueba en el visionado del plenario, hechos confirmados con la ocupación de estas sustancias en poder de las personas identificadas como las compradoras, además de todo lo incautado en el domicilio del acusado.

Aquí nos detenemos para rechazar la alegación del recurrente de que 'el agente policial NUM002 faltó a la verdad en el plenario afirmando que los agentes NUM003 y NUM004 siguieron al testigo Luis Francisco (comprador) en todo momento incluso en el interior de Eroski.', porque ni el agente policial núm.

NUM002 ni por supuesto la Audiencia afirma tal cosa, lo que dice y así se recoge en la sentencia es que 'al primer comprador antes de la ocupación de la droga le siguieron cuando entró en un Eroski sin perderle de vista.'; y el agente núm. NUM003 que participó en el seguimiento de un presunto comprador que entró en un establecimiento de Eroski, siendo el agente el que esperó a que acudiera a una patrulla uniformada para su interceptación. (FJ 1º, folio 7). Además, el agente núm. NUM004 que intervino en la ocupación de sustancias a los dos compradores, afirma que 'en la primera, actuó con su compañero NUM003 siguiendo a una persona de color como presunto comprador hasta que una patrulla uniformada le interceptó, confirmándoles que era esa la persona; que entró a un Eroski y ellos se quedaron en las inmediaciones, pero no le perdieron de vista en ningún momento, no había mucha gente. Y en la segunda, intervinieron 3 de paisano, él con el NUM003 y el NUM002 .' (FJ 1º, folio 6), es decir, que el que entra a Eroski es el presunto comprador y ellos (los agentes) no le pierden de vista.

Pero en cualquier caso, la alegación del recurrente no desvirtúa la realidad ya recogida de que en el domicilio del acusado se vendía droga y que a este comprador no se le perdió de vista hasta que le interceptan y le incautan la droga reseñada.

En cuanto a la alegación de las 'innumerables irregularidades cometidas por el agente NUM002 en la redacción del atestado respecto a la ocupación realizada al testigo Luis Enrique ', aparte de que no las apoya en prueba alguna, resulta que no se producen y aunque se hubieran producido, tienen el mismo efecto que lo apuntado en precedente párrafo y es que no desvirtúa la realidad de la ocupación de la droga a estos compradores después de salir del domicilio del acusado. Y es que, explican los testigos policiales que las actas de ocupación a los compradores no se redactan in situ, sino en comisaría, de ahí la divergencia de fechas.

Todos estos testimonios y otros más, son emitidos con firmeza y ausencia de vacilaciones y contradicciones entre sí, tal y como se recoge en la sentencia recurrida y se comprueba en el visionado del plenario, hechos confirmados con la ocupación de las sustancias en poder de las dos personas identificadas como compradoras.

Por tanto, las referidas alegaciones del recurrente recogidas en el apartado 1 de su escrito de recurso, no se ajustan a la realidad y en cualquier caso, en nada afectan y son irrelevantes a la realidad de los hechos objeto de enjuiciamiento y a su acreditación indubitada como con acierto lo hace constar la Audiencia en su resolución.

Y, lo anterior sirve para rechazar la alegación de error en la valoración de la prueba en relación con las declaraciones de los compradores, Luis Francisco y Luis Enrique , ya que el hecho de que estos hayan negado que el acusado fuera el que les vendiera la droga intervenida, y que se la había vendido otra persona, en nada desvirtúa la rotunda declaración de los agentes en el plenario respecto a los hechos que manifiestan haber presenciado, la identidad de las personas involucradas en cada uno de los pases descritos, y ocupación de las sustancias realizada de forma prácticamente inmediata a la venta, disipando cualquier duda sobre posibles errores de identificación en las personas intervinientes en la transacción o en el objeto de la venta, razonando la Audiencia la razón por la cual la declaración testifical de los compradores no afecta a la consistencia de las declaraciones de los agentes policiales.

En este apartado del recurso y como veremos, en los otros dos, no existe un verdadero argumento que pueda combatir las conclusiones valorativas de la sentencia obviadas en el recurso y plenamente racionales sin atisbo de error alguno que no es mínimamente argumentado; sin embargo, en una alegación huérfana de contenido el recurrente achaca a la resolución recurrida que condena sin pruebas y que las que hay no son suficientes para llegar a la condena.

Por colmar el derecho de defensa del condenado, debemos de decir, que no debe confundirse la falta de prueba o prueba insuficiente con la discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal a quo, a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

Si como es sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva exige que la resolución judicial esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamenta la decisión y que esta fundamentación no sea arbitraria, tal y como afirma el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 31 de enero de 2018 ( Sentencia núm. 51/2018 ), esta motivación está colmada en el caso presente en el que la Audiencia analiza a lo largo de su sentencia la valoración probatoria que sustentó su decisión de condena en la forma que ya hemos dejado recogido y que sustancialmente se basa en la declaración de los agentes policiales y la de los compradores cuya valoración no se aparta de las máximas de experiencia del Tribunal que además, las explica sobradamente.

En consecuencia ha de ser rechazado, como ya anunciábamos, la impugnación sobre la base del error en la valoración de la prueba.

2. 'Vulneración del art. 18.2 de la Constitución Española . Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.'.

Para justificar esta denuncia alega -se recoge en su literalidad-- lo siguiente: 'Al minuto 0:30:30 María Consuelo , ex mujer del Sr. Modesto , manifestó 'que Modesto no autorizó a los Agentes a entrar en el domicilio, que los agentes entraron con ella ya en el interior de la vivienda y que entraron hasta dentro. Pues bien, por lo expuesto anteriormente, no había evidencias que justifiquen la detención del Sr. Modesto , ni la entrada y registro. Además, esta parte no puede probar porque se le detiene sobre las 16:00 hora y el Auto de entrada y registro no llega hasta las 17:00 cuando los agentes ya habían entrado en el domicilio y habían comprobado si existía alguna sustancia en el interior de la vivienda y luego casualidad llego la orden de entrada y registro que por cierto, no tenía recogida la orden de petición.', y concluye con la invocación de una sentencia del Tribunal Supremo.

Si nos ajustamos a la técnica del recurso de apelación, esta alegación ha de ser rechazada de plano al estar huérfana de una mínima motivación, pero además ha de ser rechazada por lo siguiente: (i) que la exmujer haya declarado lo recogido en precedentes párrafos, ya lo tuvo en cuenta la Audiencia y no desvirtúa las circunstancias en que se llevó a cabo la detención y el registro mediante el testimonio detallado por parte de los agentes actuantes y de la documental practicada y debidamente explicada por los mismos, y, (ii) que aunque la descripción del acusado y su exmujer en cuanto a la dinámica previa a la detención y registro no coincida (manifiestan que la entrada de los agentes fue inmediatamente detrás de que lo hiciera la mujer con los niños) con lo declarado por los agentes, no resulta, en cualquier caso, como con acierto lo explica la Audiencia, indicativa de que los agentes permanecieran en el interior de la vivienda un intervalo de tiempo mayor al referido por ellos, ni de que hubieran accedido a dependencias fuera del control y vigilancia de su morador, con posibilidad de manipular pruebas o vestigios de los posteriormente recogidos en el acta, tal y como se desprende de lo contundentemente declarado por los agentes núm. NUM011 y NUM008 y ratifica el agente NUM002 quien como instructor les indica cómo han de actuar al llegar al domicilio la exmujer con los dos hijos, a fin de que los niños no vieran la detención de su padre, y, (iii) porque tampoco se aprecian irregularidades en la autorización judicial, en la práctica de la diligencia de entrada y registro, ni en las circunstancias en que se llevó a cabo la detención, porque como acertadamente razona el Tribunal a quo, 'existió una previa autorización judicial contenida en el Auto unido a la causa, debidamente motivado. Que se hizo con observancia de las prescripciones legales, arts. 545 y 578 LECrim , contando con la presencia del Letrado de la Administración de Justicia y del propio acusado ya detenido, y que se comunicó su práctica al letrado de oficio. En el acta de entrada y registro se recoge el detalle de las diversas evidencias recogidas, identificadas como C1 a C37, y del lugar en que fueron halladas todas ellas, junto con informe fotográfico de todo ello. Constando asimismo el acta de aprehensión de efectos, dinero y pastillas al acusado en el momento de su detención.'.

En definitiva, no hubo 'casualidad' cuando llega la orden de entrada y registro, la cual había sido instada y ésta acordada para practicar dicha diligencia a partir de las 5 de la tarde, que es cuando se realiza, sin que haya constancia alguna de que aunque los agentes hubieran accedido al domicilio sito a pie de calle para permitir recoger las mochilas de los niños, permanecieran en el interior del mismo más de dos o tres minutos como testifican, ni de que hubieran accedido a dependencias del interior de la vivienda fuera del control y vigilancia del acusado, ni por supuesto, de que hubieran podido manipular pruebas o vestigios de los posteriormente recogidos en el acta, tal y como minuciosamente recoge la Audiencia, por lo que esta denuncia del apelante no tiene fundamento alguno, siendo evidente que la solicitud policial no resulta injustificada ni adolece de generalidad o indeterminación, al estar plenamente justificada por estar insertada en el marco de una investigación policial que tenía por finalidad comprobar la intervención del acusado en un delito de tráfico de drogas.

3.- 'Vulneración del art. 24 de la Constitución Española . Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.' En este apartado el apelante sostiene 'la ruptura de la cadena de custodia en la sentencia, ya que existen tres actas de recepción de sanidad, folio 198 y 199, folio 337 y 338, folio 339 y 340 de las actuaciones existen tres actas de recepción de las sustancias en sanidad, con seis firmas distintas de la misma fecha y de los mismos intervinientes. La explicación que se le atribuye por el tribunal es que un acta es por el peaje de la sustancia en seco y otra en húmedo. ¿Y la tercera acta? Es imposible que se reciba dos veces la misma sustancia estupefaciente, vale que un acta es en seco y otra en húmedo, pero esto no es lo que recoge nuestra jurisprudencia (...) en la que se indica que la finalidad de la cadena de custodia es asegurar la exacta identidad de lo incautado.'.

Al igual que en el apartado 2 del escrito del recurso, si nos ajustamos a la técnica del recurso de apelación, esta alegación ha de ser rechazada de plano al estar huérfana de una mínima motivación y carecer de virtualidad, pues no sólo no acreditan ni siembran duda siquiera sobre la coincidencia entre las sustancias analizadas y las decomisadas u ocupadas por la policía en la actuación llevada a cabo en relación con los hechos que analizamos, sino que tal coincidencia no es cuestionada por el recurrente.

Es cierto, como explica la Audiencia (FJ 2º, folios 12 y 13), que pudo haberse cometido algún error, 'pero ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.', conclusión con la que coincide este Tribunal de apelación que en diversas resoluciones (entre otras, de 15 de marzo de 2018, RAP 10/2018 ) ha recordado la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 388/2015, de 18 de junio , 160/2015, de 10 de marzo y 77/2016, de 10 de febrero ) que señala que: '[...] los eventuales defectos en la cadena de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad [...] [...] las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas [...] [...] cuando se comprueban deficiencias en la secuencia denominada cadena de custodia que despierten dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad quede cuestionada.

No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que sopesar si esa irregularidad (como es la no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es capaz de despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba [...]'.

También hemos dejado dicho, siguiendo la doctrina jurisprudencial y en coincidencia con lo sentado por la Audiencia en su resolución, que 'Conviene señalar en este punto, en línea con reiterada y bien conocida jurisprudencia (por todas, SSTS de 4 de junio de 2010 , 5 de noviembre de 2013 y 21 de enero de 2014 ): (i) que la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito, que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas; (ii) que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no mantiene una concepción formal, sino material de la cadena de custodia, de tal forma que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio; (iii) que la irregularidad de la 'cadena de custodia', de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y (iv) que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.'. ( STSJPV de 5 de octubre de 2017 (RAP 30/2017 ). En el mismo sentido, STSJPV de 5 de junio de 2018 (RAP 23/2018 ).

Esta doctrina es la aplicada correctamente por la Audiencia, valora minuciosamente la prueba que se le somete a enjuiciamiento, la desbroza y especifica y llega a la única conclusión consecuente con ella, es decir, que no se ha producido la ruptura de la custodia alegada por la defensa.

Por su importancia, recogemos diversos apartados de la sentencia recurrida en torno a la profusa prueba en torno a dicha cuestión y el razonamiento detallado de la misma: '... No obstante las dudas expuestas, el examen de las actuaciones permite concluir que no cabe albergar dudas de que las sustancias incautadas fueron las mismas que las posteriormente analizadas.

La relación de evidencias aprehendidas en el atestado NUM012 de los folios 144 a 146 dirigida al Juzgado en solicitud del oficio a Sanidad, coincide con la de los recibos de envío de evidencias a los folios 199 a 204 y acta de recepción de en la subdelegación del gobierno de Álava obrante al folio 198 dirigidos al Juzgado como ampliación de atestado tienen el mismo nº de expediente, NUM013 , de diligencias de atestado, NUM012 , de diligencias judiciales, 1397/2016, y numeración ordinal correlativa a las 25 remitidas.

Coinciden con los datos recogidos en sendas actas de recepción de 28 de septiembre de 2017 unidas los folios 337 a 338 y 339 a 340. Habiendo explicado suficientemente el técnico farmacéutico de la subdelegación que los motivos de existir dos actas en este caso distintas al describir el pesaje de las evidencias C4 y C5 (ordinal 21 y 22) en que al tratarse de pasta húmeda se precisó esperar una semana para su secado, lo que se recoge en el apartado de observaciones de la segunda acta.

Resultando compatible también con la información obrante en el final informe analítico de las sustancias a los folios 331 a 336, sin que la existencias de 3 firmas distintas en las 3 actas de recepción unidas a la causa tengan el alcance pretendido más allá de haberse firmado con ocasiones distintas, al dirigirse al cuerpo policial que había remitido las sustancias o al Juzgado directamente, pero con el mismo objeto en todos los casos, con la salvedad de la necesidad de secado de ciertas sustancias húmedas ya descrito.

Asimismo han comparecido en juicio como testigos los agentes policiales que procedieron a la aprehensión de la sustancia, el Instructor encargado de su custodia en Comisaría, el agente encargado del traslado de la droga a Sanidad para su pesaje y recogida de muestras, el técnico farmacéutico encargado de dichas tareas y de la remisión de las muestras a Sanidad para su análisis el 27 de octubre de 2016 (folio 341), y la perito de Sanidad para suscribir el informe emitido aclarando a preguntas de la defensa que la droga analizada en este caso fue la totalidad de las muestras remitidas.

Y las alegaciones efectuadas por la defensa sobre la no coincidencia de la numeración asignada en origen a alguna concreta evidencia (C3 y C7) no han sido constatadas en el examen de las actuaciones. Así, la C3 está duplicada con la C15, en ambos casos son los mismos trozos de sustancia prensada de color marrón, por lo que en el informe de análisis únicamente aparece la C15; y la C7 se corresponde ya en el atestado con 4 trozos de polvo marrón prensado y con el ordinal 23 en las actas de recepción y de análisis coincidiendo en ambos casos también el número de unidades y su pesaje neto 8,824 gr netos.'.

En consecuencia, todo ello desmiente tal ruptura de la cadena de custodia. Razones suficientemente justificativas de la inexistencia de ruptura de la cadena de custodia, que, por tanto, comporta la indemnidad de la credibilidad del análisis y la consecuente desestimación de esta última alegación del recurrente.



TERCERO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la desestimación delrecurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 239 LECr . y en los artículos 4 , y 394 a 398 LEC , se imponen las costas procesales devengadas en esta instancia a las partes apelantes.

Es por los anteriores fundamentos por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. IKER LEGORBURU URIARTE, en nombre y representación de Modesto , contra sentencia de fecha 11 de enero de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda , en el Rollo penal abreviado 39/2017, por delito contra la salud pública, que confirmamos en su integridad, y con imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.