Sentencia Penal Nº 15/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 33/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARES

SECCIÓN PRIMERA

Rollo Procedimiento Abreviado 33/2019

Dimana de: PADD 1610/2016 del Juzgado de Instrucción nº8 de Palma

SENTENCIA nº 15 /20

S.Sª Ilmas. Presidente

Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

Dña. Samantha Romero Adán

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

En Palma, a 9 de Marzo de 2020.

Vista por la Sección Primera de la AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARESen trámite de juicio oral la causa reseñada por delitos de abuso sexual a menor de 16 años, utilización de menores y exhibición de pornografía infantil a menor de edad contra el acusado Carlos Ramón, con DNI NUM000, nacido en DIRECCION000 el NUM001/1970, ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 21/5/2009 por un delito de tenencia, producción o distribución de material pornográfico a la pena de cuatro meses de prisión, pena suspendida el 5/5/2010, y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado los días 12/7/2017 y 17/1/2018, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador Dª. Sara Teresa Coll Sabrafín y asistido por el letrado D. Bernat Garí Mulet habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y en su representación D. Miguel Nuevo de la Torre y Magistrada Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, Dña. Eleonor Moyá Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia presentada ante la Policía Nacional de Palma y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº8 de los de dicha capital.

Dicho órgano judicial, tras los oportunos trámites, dictó auto que acordó la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, presentándose escruto de acusación por el Ministerio Fiscal, dictándose auto de apertura de juicio oral, del que se dio traslado a la defensa del acusado quien fue emplazado y formuló escritos de conclusiones provisionales; tras todo lo cual, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, que las recibió en fecha 11/4/2019 , dictándose auto de fecha 23/4/2019 por el que se admitieron las pruebas propuestas, y se procedió al señalamiento del juicio oral.

SEGUNDO.- El juicio tuvo lugar en la fecha señalada, abriéndose un turno de intervenciones al amparo de lo previsto en el artículo 786.2º de la Lecr. En dicho trámite el Ministerio Fiscal, anunció que, sin modificar el relato fáctico, añadía al escrito de acusación una nueva calificación por error omitida (delito del artículo 189.5º del C.P.); circunstancia a lo que no se opuso la defensa manifestando tener conocimiento de ello.

Verificado lo anterior, se dio lugar a la práctica de las pruebas propuestas por las partes, con el resultado que es de ver en la grabación del juicio.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Definitivas, mantuvo su escrito inicial (con el añadido de la tipificación anunciada al inicio de las sesiones del juicio) calificando los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

1.- Un delito continuado de abuso sexualdel artículo 183 1. 4 a) y d) del C.P. respecto de la menor Diana, hija del acusado.

2.-Un delito de utilización de menores y exhibición de pornografía infantil a menor de edadsobre dicha menor, tipificado en el artículo 189. 1 a) y b) y 189.2 a) y g) del Código penal (texto de la Ley Orgánica 1/2015) .

3.- Un delito de tenencia de pornografía infantildel artículo 189.5 del Código Penal vigente.

Reputando responsable de estos tres delitos al acusado, en concepto de autor, concurriendo la agravante de reincidencia ( art. 22.5 º del C.P.) respecto del delito de posesión de pornografía infantil e interesando se le impongan las siguientes penas y medidas:

1.-Por el delito de abuso sexual, la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y, ex art 57 y 48 del C.P. la pena de 10 años de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de su hija Diana así como de comunicar con ella por cualquier medio.

2 y 3.- Por los delitos de utilización de menor de edad para la elaboración de material pornográfico y exhibición de material pornográfico a su hija menor de edad, la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y la privación de la patria potestad sobre la menor Diana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189.7 del C.P.

Asimismo, solicitó el Ministerio Fiscal la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años (conforme al artículo 192.1 del Código Penal), a cumplir con posterioridad a la pena de prisión y consistente en la prohibición de aproximarse a la menor a menos de 500 metros y la obligación de participar en un programa de educación sexual. ( art. 106 1 e) y f) del C.P.

Solicitó igualmente la condena del acusado al pago de las costas procesales y a que indemnizara a la menor 18.000.-€ por los daños y perjuicios.

La Defensa del acusado solicitó en sus Conclusiones Definitivas la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-Cumplimentado el trámite anterior, y tras oír los informes orales de las partes en defensa de sus respectivas pretensiones, se concedió la última palabra al acusado, ejerciendo su derecho según consta en el acta grabada, quedando tras ello los autos vistos para sentencia.

I.-/En Palma, el acusado Carlos Ramón, nacido el NUM001 de 1970, ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 21 de mayo de 2009 por un delito de tenencia, producción o distribución de material pornográfico a la pena de 4 meses de prisión, suspendida el 5 de mayo de 2010 por un periodo de 2 años, en fechas indeterminadas pero, en todo caso, comprendidas entre el año 2013 hasta el mes de noviembre de 2016; mostraba a su hija Diana, nacida el día NUM002 de 2012 vídeos e imágenes de pornografía que el acusado tenía en archivos de su ordenador y en su móvil provocando en la menor conductas sexuales inadecuadas a su edad que han precisado terapia en la UTASI.

No ha quedado acreditado que el acusado efectuara tocamientos en el pecho, la vagina y el culo de su hija Diana, ni que la pornografía exhibida a la niña se hubiera elaborado con personas menores de edad.

II.-/Efectuado análisis del ordenador y teléfono móvil del acusado se hallaron en su interior 6.690 archivos fotográficos y de vídeo con contenido de pornografía, la mayor parte infantil (menores desnudas, con poses sexuales, o menores realizando prácticas sexuales con otros menores o con adultos, niñas enseñando sus partes íntimas) de los cuales, algunos habían sido borrados, sin que haya podido determinarse la fecha en que ello tuvo lugar; siendo 818, el número total de los archivos no borrados entre imágenes y videos.

III.-/En el PC del acusado también se hallaron varias imágenes de su hija Diana cuando tenía escasos meses de edad. En ellas la menor aparece desnuda mostrando sus genitales, sin que haya aquedado acreditado que el acusado las realizara con finalidad sexual.

IV.-El acusado ha estado privado de libertad por la presente causa los días 12 de julio de 2017 y 17 de enero de 2018.

Por Auto de fecha 23 de noviembre de 2016 se acordó la prohibición al acusado de acercarse a menos de 200 m. de su hija Diana, así como a comunicar con ella de cualquier modo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriores son constitutivos de un delito de posesión de pornografía infantil del artículo 189. 5. del C.P. en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015 de Reforma del Código Penal.

Este precepto sanciona con la pena de tres meses a un año de prisión o multa de seis meses a dos años la conducta de quien ' para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección.'

Por tanto, y como establece la STS nº 105/2009 de 30 de enero (referida al anterior art. 189.2 pero plenamente aplicable, pues el tipo penal no ha variado, salvo en su ubicación sistemática (ahora se halla en el 189.5 del C.P.) ' el delito requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía... junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual;

b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines....

c) un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso).

Tipicidad que, sin duda alguna, revisten los hechos que declaramos probados, tras valoración libre y conjunta de la prueba plenaria ( art. 741 de la Lecr.); prueba de contenido incriminatorio suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia del acusado.

Destaca de dicho acervo el Informe de la Brigada de Policía Científica sobre los soportes informáticos intervenidos al acusado, en el que se ratificaron sus autores, el Inspector con CNP núm. NUM003 y el agente CNP núm. NUM004, explicando al Tribunal que analizaron dos discos duros del ordenador del acusado, un teléfono móvil, 2 tarjetas micro SD y un pen-drive, así como los resultados que obtuvieron en su estudio.

Consta el informe a los folios 394 y sigs. Tomo I de la causa.

Preguntados por las partes en el acto del Juicio, los peritos refirieron que algunos de estos archivos habían sido eliminados, siendo los que en su informe se identifican con el término 'recuperados'. Respecto de estos archivos borrados afirmaron no puede determinarse la fecha en que fueron eliminados; sin embargo, muchos otros no habían sido borrados; y por ello, cabe afirmar sin ningún género de dudas que el acusado estaba en posesión de los mismos.

Concretamente, del aludido informe y de la declaración plenaria de sus autores se desprende que en el interior del PC propiedad del acusado (que se denomina en la pericial EVIDENCIA 1) se hallaron dos discos duros, las llamadas policialmente Evidencias 1.1 y 1.2 , conteniendo el siguiente material videográfico y fotográfico (nos remitimos al informe completo si bien, se destaca los datos más relevantes en aras a la claridad de la presente resolución):

-EVIDENCIA 1.1:Disco Duro Western Digital, de 320 GB de capacidad con número de serie NUM005.

Explicaron los peritos que el contenido de este tipo de discos duros se distribuye en lo que informáticamente se denominan 'participaciones'. Hallándose los siguientes archivos, con contenido sexual explícito:

En la partición 2:

2 archivos de video mp4 y 80 archivos de imagen formato JPG y Thumbnail (Anexo 1 del informe, folios 406)

-EVIDENCIA 1.2.:Un disco duro de la marca Seagate ultra ATA de 250 GB de capacidad con número de serie NUM006, evidencia que consta de 4 particiones.

En la partición 2:44 imágenes en formato JPG con contenido pedófilo (muestreo en anexo 4, folio 415)

Partición nº 3:83 imágenes en formato JPG y 468 imágenes thumbnail en formato JPG, con imágenes pedófilas. (anexo 5, folio anexo 417)

-EVIDENCIA 2:Un teléfono móvil marca HUAWEI, con número de IMEI NUM007, en cuyo interior se hallan:

141 imágenes en formato JPG (Consta el informe generado por la herramienta forense impreso para su visionado en Anexo 7, folio 421)

El Documento resume el contenido de los archivos no eliminados, en el apartado referido a resultados:

'5. RESULTADOS:

EVIDENCIA 1.1,: se localizaron en esta evidencia:

DIECISIETE (17) archivos de video, en las que aparecen chicas de corta edad desnudas, masturbándose grabadas desnudas haciendo ejercicio y en la playa.

CIENTO DIECIOCHO (118) archivos de imagen en formato jpg y Thumbnail en las que aparecen niñas desnudas con diferentes poses, entre ellas aparece un bebe de un año completamente desnudo.

IDENCIA 1.2.: se localizaron en esta evidencia:

DOSCIENTOS NUEVE (209) archivos de video en diferentes formatos en los que se pueden ver niñas de MUY corta edad (3-6 años) realizando diferentes prácticas sexuales con otros menores, con adultos, así como desnudas.

SEIS MIL DOSCIENTOS DIEZ (6210) imágenes en formato jpg en el que aparecen niñas de muy corta edad mostrando sus partes íntimas así como practicando relaciones sexuales con adultos.

EVIDENCIA 2.: de esta evidencia se extraen:

CIENTO TREINTA Y SEIS (136) imágenes en formato jpg donde aparecen niñas menores mostrando sus partes íntimas.'

En el acto el juicio fueron visionados algunos de estos videos e imágenes siendo introducidas las restantes mediante prueba documental, además de constar en autos, en virtud del informe pericial analizado.

Las imágenes no dejan lugar a dudas, sin necesidad de mayores razonamientos, sobre su calificación como material pornográfico.

Tampoco se tiene duda en cuanto a la edad de alguna (la gran mayoría) de las personas que aparecen en los videos. (Anexo 1 folio 406, Anexo 5 al Folio 417). Cierto que no es posible saber la fecha de nacimiento ni los años en concreto que tiene cada uno de ellos, pero que de que la mayor parte de ellas, se trata de menores de 18 años de edad se desprende de su mero visionado.

Por todo ello, la Sala no otorga ninguna credibilidad al acusado cuando, en su declaración plenaria, ha negado poseer fotos pornográficas de menores de edad y ha sostenido que tras su primera condena por delito similar (en el año 2009) borró todos los archivos.

Tampoco ha quedado acreditado que alguno de los dos discos duros no arrancara, como también ha referido el acusado, pensamos que con una intención claramente exculpatoria, puesto que no se dispone de ningún dato objetivo que avale esta mera manifestación, ni se desprende del informe pericial que los peritos informáticos detectaran las dificultades que alega el acusado.

Por lo demás, en cuanto al hecho del acceso a dichos dispositivos por parte de la fuerza pública instructora de las diligencias, el acusado en el transcurso de su declaración parece haber pretendido introducir una queja sobre la legalidad de la intervención policial (ha referido que autorizó la incautación de su móvil, que tuvo lugar en su Centro de Trabajo, pero que no tuvo abogado. Que se lo llevaron a comisaría y de ahí lo llevaron a su casa, donde estaba el ordenador con los dos discos duros y el pen-drive y se vio obligado a autorizar la entrada. Ante ello, el Ministerio Fiscal le ha exhibido los folios 311 y 312 en los que consta que autoriza la entrada en su domicilio en presencia de su letrada, contestando el acusado que debió ser ' en calabozos antes de declarar'.Puede verse en el atestado que el acusado fue detenido a las 10:30h de la mañana, que el Registro se practicó a las 12:30 horas y ( al folio 305) que a las 11:10 horas de esta misma mañana el acusado, en presencia de su abogada de oficio, autorizala práctica del Registro en su domicilio y su lugar de trabajo al objeto de intervención de ordenadores y otros dispositivos electrónicos.

Queda claro, por tanto, que tales diligencias se consintieron por el acusado; que la autorización respetó las exigencias legales y que el consentimiento fue recabado y otorgado en momento anterior a la práctica de la entrada en el domicilio; cuestión distinta es que no estuviera presente el letrado en la práctica de la diligencia, lo que, de acuerdo con conocido y consolidado criterio jurisprudencial, no es exigible, salvo que el propio acusado así lo solicite de forma expresa (petición que no se ha alegado ni demostrado en el presente caso). Consta, asimismo, en el acta de registro la firma de dos testigos y la del propio acusado, cumpliéndose con ello los requisitos que exigen los artículos 545 de la Lecr.

Por último, y de acuerdo con la documental introducida comprobamos que el volcado y el acceso al contenido de los dispositivos fue judicialmente autorizado (folios 356 y sigs.)

Con todo ello, queda descartada la posible ilegalidad de la actuación policial y judicial en relación con la aprehensión y estudio de los efectos.

El delito ha de calificarse como de mera tenencia de material pornográfico, dado que de acuerdo con el informe pericial tecnológico, ' No se puede determinar si estos archivos han sido compartidos por los usuarios de los dispositivos analizados.'

Y el material es calificable como pornográfico de acuerdo con la interpretación auténtica que introduce el legislador en la reforma del Código Penal del año 2015, que va en la misma línea de lo que venía siendo jurisprudencialmente apreciado a tenor de la regulación anterior que penaba esta misma conducta (Art. 189.2.) .

Así, se incluye ahora en el artículo 189.1 la descripción de dicho concepto, aplicable a todos los delitos sancionados en el mismo título, (y por tanto también al supuesto penado en el apartado 5) considerándose pornografía infantil, entre otros contenidos, todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, además de cualquier representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales, siendo evidente el encaje en dicho concepto legal del material aprehendido al acusado, tal y como ya ha sido previamente apuntado.

SEGUNDO.-Los hechos también son constitutivos de un delito de exhibición de material pornográfico a la menor Diana cuando ésta era menor de 4 años de edad, delito previsto y penado en el artículo 186 del C.P.

El acervo incriminatorio del que la Sala obtiene la convicción de la autoría del acusado en relación con este delito es el siguiente:

-Declaración de la menor Diana, de 7 años de edad realizada en el acto del juicio oral, a través de videoconferencia desde su lugar de domicilio.

Su contenido ha sido escueto, pero claro al afirmar a preguntas del Ministerio Fiscal que con su padre ' veía videos', cree que 'de chicas'. Al ser preguntada sobre si las conocía, ha contestado que no y sobre ¿dónde estaban estas chicas? Que cree que 'en una cama' y que 'no estaban vestidas'.

A preguntas de la defensa del acusado sobre si recuerda si su padre le castigaba si veía videos de chicas. Diana ha contestado que no; y de forma bien espontánea, sin mostrar duda alguna ha dicho que ' era él quien me los enseñaba a mí'.

Por tanto, la menor ha afirmado al Tribunal que ella veía videos y que era su padre quien se los enseñaba, declaración a la que la Sala otorga plena credibilidad, pese a su corta edad y el tiempo transcurrido desde los hechos.

En primer lugar, por cuanto no aparece guiada por ningún ánimo específico en contra del acusado. Es destacable, al respecto, su corta edad en la fecha de los hechos (tiene 4 años y medio en la fecha de la denuncia) y, junto a ello, la existencia de una buena relación con el padre, relatada por la menor a la psicóloga que evalúo su credibilidad. El propio acusado afirma que se llevaba bien con su hija y la madre quien también ha declarado como testigo así lo ha confirmado. No se advierte ningún beneficio secundario que pudiera derivarse del procedimiento para una niña en un momento tan incipiente de su desarrollo; y el informe de credibilidad destaca que la menor conoce perfectamente la diferencia entre la verdad y la mentira, sin que se detecte ningún indicio de fabulación.

Así, como siguiente elemento probatorio en relación con esta cuestión hemos contado en el acto del juicio con la declaración de la técnico de la UVASI núm. NUM008, quien se ratificó en su informe sobre credibilidad de la menor. (folios 239 y sigs.)

La perito psicológica, especialista en menores víctimas de abusos, explicó al tribunal las actuaciones que realizó a fin de evaluar si el relato de la niña cumplía el criterio psicológico de alegación válida, concluyendo que sí lo cumplía; exponiendo seguidamente los factores en que se basa la credibilidad que atribuye a Diana, tales como la evolución seguida por la niña a lo largo de las 4 entrevistas, con el progresivo incremento de la información que daba a medida que cogía confianza; o que la información que proporcionaba era inadecuada para su corta edad, por ser sexualmente muy explícita, poniendo como ejemplo, que en una de las entrevistas le relató que en el video había un mujer con el pito en la boca y que el hombre hacia pipí y después ella parecía que vomitaba. O que al jugar con el puzle del cuerpo humano masculino se metía en la boca la pieza que representaba el órgano sexual.

La perito aludió a la espontaneidad que pudo percibir en la menor, a que esta se mostraba desinhibida y muy descontrolada en muchas de sus reacciones. El informe también refiere que la niña escenificaba situaciones de marcado contenido sexual y que en su relato aportaba detalles muy concretos, a la par que diversos para describir el mismo curso de acontecimientos, además de intercalar la descripción de interacciones con su progenitor, circunstancias todas ellas que no concurren en un relato inventado.

Concluye la perito que el testimonio cumple con los criterios científicos propios del análisis de la credibilidad y lo califica como de declaración creíble y válida.

Sobre la base de lo anterior, lo actuado en juicio demuestra que el relato de la menor lo corroboran otras pruebas plenarias.

En primer lugar, el testimonio de la madre de Diana quien relató el origen de la denuncia que interpuso explicando que a raíz de usar el móvil de la hija mayor del acusado (hermanastra de Diana) descubrió que cuando tenía entre 12 y 16 años de edad había mantenido relaciones sexuales con el acusado. Fue este hecho el que le hizo 'atar cabos' sobre determinados comportamientos sexualizados que había notado en su hija Diana. Por ejemplo, la niña se tocaba en su zona íntima o simulaba el acto sexual con peluches. Hasta entonces Clemencia pensaba que debía tratarse de una fase propia de la edad (algunos niños que podrían ser más precoces vino a decir la testigo) pero el episodio de Daniela le hizo pensar que podía haber algo más.

También refirió otro episodio en el que la niña evidenció una comportamiento que le llamó la atención por lo impropio de su edad. Una tarde, estando en su casa junto a su amigo Severino y la menor, tras ver juntos una peli de dibujos en la tele, Diana le tocó el pito al amigo y le preguntó ¿quieres que te de un besito en el pito?.

Asimismo, siguió diciendo la testigo, tras separarse de Carlos Ramón, notaba como la niña volvía alterada de casa de su padre, comportamiento que sitúa más o menos cuando Diana cumplió 3 años, recordando una ocasión en la que su hija le dijo que ' el papi le enseñaba videos que no le gustaban'.

En segundo lugar, el testimonio de la abuela paterna de la menor, Dña. Lina, quien estaba presente en una ocasión en que la niña veía un video pornográfico y lo relató al Tribunal.

Inicialmente, la testigo (que es la madre del acusado) ha afirmado que ignoraba el contenido de este video, pero comoquiera que al propio tiempo relataba que el padre la castigó por ello delante suyo, el Presidente del Tribunal le solicitó que aclarase el motivo del castigo a lo que la testigo contestó que no se había explicado bien y que era un video pornográfico y por eso el acusado la castigó.

Esta misma testigo relató que ella veía que la niña se frotaba con un peluche en sus zonas íntimas, llamándole la atención hasta el punto de que se lo comentó a su otra nieta mayor, Daniela, quien miró en internet para informarse, viendo que podía ser un comportamiento que cabría dentro de lo posible en niños de corta edad y así se lo explicó a su abuela, por lo que según dijo la testigo dejó de preocuparse.

Sobre este testimonio, ha de tenerse en cuenta que se trata de la madre del acusado y probablemente ha vertido una declaración que no responda a la verdad en todos sus extremos, pero aporta dos datos objetivos que coinciden plenamente con el relato de la madre de Diana: los comportamientos sexualizados de su nieta, una menor de muy corta edad (tenía 4 años en la fecha de la denuncia, el 11-11-2016 ) y una concreta ocasión en la que la menor tenía el móvil de su padre viendo videos pornográficos.

El propio acusado admite este episodio del video, en el que él estaba presente, aunque sostiene que esta fue la única ocasión en que Diana vio este tipo de imágenes, afirmando que ocurrió de forma accidental; en línea con esta declaración, su defensa en vía de informe ha argumentado que los síntomas que vieron los familiares podrían traer causa de esta única ocasión en que Diana descubrió un video trasteando por el móvil; sin embargo, de la valoración conjunta de la prueba el Tribunal rechaza esta hipótesis, pues llegamos a la certeza de que esta conducta del acusado de dejar a la niña que viera los videos pornográficos, o de verlos el Sr. Carlos Ramón en presencia de su hija se reiteró en numerosas ocasiones; por lo menos varias, en todo caso, las suficientes como para que la menor adoptara este tipo de comportamientos y que lo hiciera de forma reiterada, pues no otra conclusión se desprende de que ello fuera detectado por dos personas distintas y que no residen en el mismo domicilio, como la madre y la abuela paterna de la niña. Añadiendo que la Técnico UVASI núm. NUM008, al ser preguntada en el plenario, afirmó que sería difícil que una menor de solo 3 años de edad pudiera trastesar de forma accidental en el móvil.

En tercer lugar, reviste valor de corroboración del testimonio, la sintomatología detectada por la terapeuta de la UTASI.

Así, ante las sospechas de la técnico núm. NUM008 de que pudiera haber algo más que el visionado de videos revelado por la menor, Diana fue derivada a la Unidad terapéutica, donde ha seguido tratamiento con la Psicoterapeuta Dña. Juana quien también compareció al acto del juicio oral, ratificándose en su informe (Ac 85 y Ac 101 del visor). En el curso de la terapia parece ser que Diana hizo nuevas revelaciones, hecho que determinó una petición del Fiscal de que se practicase nueva pericial sobre credibilidad del testimonio en cuanto a estos nuevos hechos por parte del Psicólogo adscrito al Juzgado, Sr. Sixto. Dicho profesional, sin embargo, no realizó ningún informe ni llegó a ver a la menor, dictaminando (Ac 141), folio 569) la inutilidad de valorar la credibilidad de este nuevo testimonio al hallarse contaminado por el proceso terapéutico.

En el acto del juicio, el psicólogo puntualizó que su diagnóstico se refiere a la técnica psicológica de valorar la credibilidad, que ya no será nunca posible pues no se dispondrá del relato espontáneo esencial en dicha tarea, consideraciones que no desvirtúan la posibilidad de que la Sala, valore como hecho corroborador que la menor precisó de tratamiento terapéutico, tal y como propugna el escrito de acusación del Fiscal; tratamiento, en cuyo transcurso se vino a confirmar la hipótesis inicial, detectando la terapeuta una sintomatología compatible con los hechos objeto de acusación, tal y como expuso en el plenario; concretamente, apreció en la niña una clara dualidad afectiva en torno a la figura del progenitor, a quien quiere pero al mismo tiempo entiende que están mal los hechos que relata. El informe añade un dato más que avala el testimonio plenario de Diana y es que la niña, al inicio de la terapia, y por tanto, previamente a iniciar actuaciones que, de acuerdo con el informe del Sr. Sixto, podrían contaminar a el proceso, le dijo a la técnico que veía películas con su padre; información referencial, desde luego, pero que cuadra con los demás datos que han sido analizados.

Sobre el contenido de estos videos, los detalles que da la menor en sus respuestas, usando expresiones propias de su edad ( 'videos de chicas', 'en la cama' 'no estaban vestidas') han de ponerse en relación con el hecho de que en el domicilio del acusado se hallaran dos dispositivos, uno de ellos su propio móvil, conteniendo un ingente número de archivos de contenido pornográfico, infiriéndose que son este tipo de imágenes pornográficas las que describe la niña; pues, finalmente, todos los datos que han sido expuestos, han de relacionarse con la edad de la menor, 4 años cuando se denuncian los hechos, lo que hace que la única explicación posible de que una niña de tan corta edad describa acciones como besar un pito, o juegue con muñecos a realizar el acto sexual es que lo haya visto más de una vez, y por tanto se llega a la convicción de que el acusado, persona que poseía gran número de archivos en su móvil y en su ordenador los exhibía a su hija o, en el mejor de los casos, permitía que ella los viera cuando el también los visionaba.

En definitiva, el testimonio plenario de Diana cumple con los conocidos parámetros jurisprudenciales aplicables a la valoración de este tipo de prueba, por todas STS 938/2016, STC 469/2013) pues el relato en cuanto a su contenido es verosímil y se corrobora mediante hechos acreditados por fuentes de prueba distintas a la propia manifestación de la niña; quien pese a que no haya declarado en el Juzgado de instrucción ha sido persistente, manteniendo en el en el juicio que veía videos con su padre, como dijo a su madre en alguna ocasión antes de iniciarse el procedimiento, así como a la técnico de la UVASI y a su terapeuta.

Tampoco concurre, de acuerdo con lo ya razonado, ninguna causa que comprometa su credibilidad; sin que se haya acreditado que la madre de Diana influyera de algún modo en la declaración de la niña, como ha sostenido el acusado.

En su declaración en juicio, al ser preguntado Carlos Ramón en relación al motivo de la denuncia que se presenta contra él, si según sostiene, los hechos no son verdad, ha respondido que la madre le denuncia porque quiere llevarse a la niña; pero lo cierto es que no se dispone de ningún elemento probatorio que advere una situación de conflicto familiar. La madre de Diana ha explicado que se separó de Carlos Ramón tiempo antes de presentar la denuncia y no es hecho que se haya discutido que la menor estaba mucho en casa de su padre.

El acusado también ha alegado que la madre de Diana bebía y que era él quien se encargaba de la niña; al igual que la abuela paterna que ha puesto de manifiesto que era ella quien atendía la pequeña. Que la madre se la dejaba con la excusa de ir a trabajar pero luego resultaba volvía a recogerla mucho más tarde que su horario de salida. En una de estas ocasiones su nieta le dijo que a estas horas su madre estaría en el bar. Estos hechos hay que decir que no pueden considerarse plenamente acreditados, al contar solo con la versión del padre y de la abuela. Nadie ha preguntado sobre ello a Clemencia. Pero en cualquier caso, estimamos que de ser ciertos en nada obstarían a los que aquí se enjuician, sino al contrario, pues en definitiva describen un contexto en el que la menor está bajo el ámbito del padre y de la abuela paterna, sin estrecha protección materna, lo que no deja de ser una situación propicia para las conductas como las que aquí analizamos.

Otro dato que a nuestro juicio descarta que la denuncia venga guiada por causa espuria imputable a Clemencia, es la forma en que se inician los hechos que encuentra corroboración en el texto del mensaje de móvil del teléfono de la hija mayor del acusado ( Daniela) que se envió a la policía y consta adjuntado a la denuncia (folio 13). Quiere decirse con ello que la investigación se inicia por una causa completamente ajena a la relación de pareja, por lo que no vemos ningún motivo para dudar de que la madre actuó en interés de su hija al tener fundadas sospechas sobre el progenitor, y no por animadversión hacia el acusado o por querer alejarlo de su hija.

Frente a ello, ninguno de los hechos que ha introducido expresamente el acusado ha resultado corroborado; como el relativo a que borró los videos antes de Diana naciera, o que el disco duro no arrancaba o que no autorizó el registro asistido por letrada

En definitiva, y por cuanto ha quedado expuesto, la declaración inculpatoria de la menor Diana, que es prueba apta para enervar la presunción de inocencia, al cumplir las pautas jurisprudenciales, también consideramos que tiene fuerza incriminatoria suficiente al estar corroborada por los datos objetivos periféricos a que se ha hecho mención y constituye objetivamente prueba de cargo que demuestra la comisión del delito de exhibición de material pornográfico realizado por el acusado, a través de los hechos que hemos declarados probados.

Por lo demás, la conducta no es accidental ni es meramente imprudente. El acusado ya ha sido condenado por delito de exhibición de material pornográfico, luego tiene plena consciencia del peligro que supone la posesión del mismo en su domicilio, al tener una niña de tan corta edad, a quien le deja el móvil pese a ser conocedor de su contenido. Su propia declaración sobre el episodio del video en el comedor corrobora su plena conciencia de que es perjudicial para la niña, desde el momento en que afirma que la castigó una semana sin móvil. El propio castigo según la versión del acusado demostraría el uso continuado que la niña hacía del móvil que contenía todos estos archivos, ya que sino no tendría sentido, en otro caso, la privación de su uso. Aunque el Tribunal sobre este mismo suceso, otorga mayor credibilidad al relato de Diana, cuando ha afirmado en el juicio, de forma totalmente espontanea, que su padre no le castigaba por ver videos de chicas, sino que era él quien se los enseñaba a ella.

Consecuentemente, el acusado ha de responder penalmente por la conducta consistente en la exhibición de material pornográfico a su hija menor de edad, hechos que ocurrieron desde una fecha indeterminada, que de acuerdo con el testimonio de la madre hay que situarla entre los 2 y 3 años de edad, hasta los 4 años y 5 meses de Diana, por ser ésta la fecha de la denuncia.

Dicho esto, lo que la prueba practicada no avala es que este material exhibido por Carlos Ramón a su hija fuera elaborado con menores de edad, pues el acusado estaba en posesión de ambos tipos de pornografía; o por lo menos, así lo parece de algunas de las fotografías obrantes en anexos; y aunque, a la vista del informe técnico policial predominan las imágenes referidas a menores de edad, Diana no ha identificado en su declaración si se trata de personas mayores o menores, por lo que estimamos que queda un margen de duda sobre el tipo de videos que vio la niña, duda que, en aplicación de principios propios del derecho penal, ha de favorecer al acusado.

De ahí que no pueda acogerse la calificación postulada por el Fiscal, como delito de exhibición de pornografía infantil a menor de edad del art. 189.1 a) y g), siendo la que procede, de conformidad con la prueba practicada el delito previsto en el artículo 186 del C.P. que sanciona la venta, difusión o exhibición de material pornográfico a menores de edad o incapaces, sin especificar que dicho material intervengan personas menores de edad o incapaces, con aplicación del artículo 192 del C.P. en cuanto a la condición de progenitor del autor de los hechos.

Esta conducta no queda absorbida en el delito de posesión para su propio uso. La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2008 en un caso de exhibición de videos pornográficos define los elementos de este delito:

' el delito del art. 186 castiga al que por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces. Los requisitos que exige dicho tipo penal son los siguientes: a) la difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico; b) la mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo; c) que los destinatarios de la acción sean menores de edad o incapaces; y d) que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad esté ínsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto.

Y en cuanto al bien jurídico protegido, ' es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores o incapaces, esto es un conglomerado de intereses y valores: la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y sin bienestar psíquico, esto es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad.'

Por tanto y así lo recuerda la STS núm. 1066/2007, que confirma la existencia de un concurso real entre este delito y la posesión de material pornográfico, ' el tipo exige una venta, difusión o exhibición directas, a sujetos determinados, lo que conlleva que efectivamente cada conducta que desarrolle una de estas acciones a un sujeto pasivo individualizado, integre un delito de corrupción..'.

En este caso, se trata de conductas que se proyectan sobre la menor Diana, cuya indemnidad sexual se ha visto lesionada por la acción del acusado al exhibirle este material, como hecho autónomo e independiente de la mera posesión del material para el propio uso del acusado. Consecuentemente, estimamos que ambos delitos han de penarse por separado.

Por último, se deja constancia de que la calificación por el tipo penal del artículo 186 del Código no infringe el principio acusatorio, por la evidente homogeneidad entre este tipo penal y el que ha sido objeto de acusación ( art. 189.2 a) del C.P. , al ser la misma la conducta y el bien jurídico protegido; por ser más favorable el definitivamente aplicado y porque no puede haber indefensión ninguna al haber sido la calificación alternativa sugerida por la defensa en su informe oral.

TERCERO.-En cambio la prueba practicada no ha resultado de contenido incriminatorio suficiente para atribuir al acusado la realización de la conducta descrita en el tipo penal del artículo 189. 1 a) y d) en relación con el 2 a) y g) del C.P., precepto que sanciona con ' la pena de prisión de uno a cinco años:

'a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.'

Considerando pornografía infantil:

'a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.'

Y agravando las conductas, el apartado 2

'a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años. (...)

g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier otro miembro de su familia que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.'

Los hechos que sustentan esta acusación radican en que entre los archivos hallados en el ordenador del acusado se encontraron varias imágenes de su hija desnuda , mostrando sus genitales, capturadas s en fechas comprendidas entre el 29 de Junio de 2012 al 30 de Julio 2012(Párrafo Segundo del Escrito de acusación) .

Las fotografías de la hija menor del acusado, Diana, constan en el Anexo 1, folio 406).

Se trata de fotos de la bebé con escasos meses de edad (la menor nació en NUM002 de 2012).

Según sostiene el acusado se las hizo como recuerdo en una ocasión en que la bañaron y en presencia de su madre y de la abuela y sin ningún tipo de finalidad sexual.

Las cuatro primeras reflejan la imagen de una bebé de escasos meses en una bañera infantil, apoyada su cabeza sobre una mano, que la madre de la menor, la Sra. Clemencia, al ser expresamente preguntada en el acto del juicio ha reconocido como propia. La testigo ha afirmado al serles exhibidas, ésta y las demás fotografías que le siguen que ella estaba presente cuando se tomaron, corroborando de este modo la explicación que ha dado el acusado.

Es cierto que hay dos fotos que, cuando menos podrían calificarse como inapropiadas (se ve a la menor en una postura que deja al descubierto sus genitales, destacando la última de ellas tomada de un modo en que el visionado de los órganos sexuales de la bebé es muy explícito) . Respecto de esta foto, la testigo Sra. Clemencia ha afirmado que no la recuerda, pero también ha dicho que es posible que estuviera presente cuando se tomó. Es significativo, al respecto, que en otra de las fotos que la testigo reconoció, la niña aparezca con sobre la misma toalla roja en el mismo contexto, después de tomar el baño y con una edad similar, por lo que es posible que se tomaran todas en el mismo día.

Con ello, no podemos descartar la explicación dada por el acusado.

Los agentes de policía que elaboraron el informe pericial sobre el contenido de los dispositivos del acusado han declarado que el hecho de que estas fotos del bebé, que aparecen en el informe pericial junto a las otras de contenido pedófilo, no responde necesariamente a que estuvieran juntas en una misma carpeta del disco duro. De este modo tampoco se dispone de este dato inferencial para poder inferir la intencionalidad que guio al acusado al captar la imagen ni el uso que pretendía darle.

Por último, a partir de la representación visual contenida en las fotografías no puede afirmarse que la menor esté participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

Además, ni aisladamente, ni interpretada en su contexto (se trata de una tira de fotos siendo las primeras las de la bañera, sin que pueda descartarse que se hicieran todas ellas conjuntamente) se llega a la certeza de que la imagen de los órganos sexuales de la menor se hubiese captado por el acusado con fines principalmente sexuales.

Consecuentemente procede la absolución por este delito, al no haberse enervado su derecho a la presunción de inocencia.

En similar sentido el acusado ha ser absuelto del delito de abuso sexual sobre su hija, pues en este punto la declaración de la menor no resulta prueba de cargo suficiente. Se trata de unos hechos que no relató a la psicóloga de la UVASI y así lo refleja el informe, aunque la técnico apuntaba la posibilidad de pudiera haber ocurrido algo más y ello determinó, precisamente, la derivación terapia. En el acto del juicio, la menor ha afirmado que su padre le tocaba las tetas y el culo, pero sin dar ningún otro detalle, ni recordar la ocasión en que ello podría haber ocurrido. Ninguna de las testigos que han depuesto han relatado que la menor les hubiera contado hechos de esta naturaleza sino que tanto la madre como la abuela aluden a videos, acción que por si sola ya explica el comportamiento sexualizado, con lo que no podemos atribuirlo a un posible abuso.

Corolario, en cuanto a este delito, el contenido del testimonio no es suficiente para fundar una sentencia de condena. Y esta situación, en derecho penal, determina que no se enerve el derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado a quien, por ello, se absuelve del delito continuado de abusos sexuales.

CUARTO.- Autoría.

Por los hechos que se declaran probados, es responsable en concepto de autor el acusado, Carlos Ramón, por haber realizado personla y materialmente.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto del delito de exhibición de material pornográfico estima el Ministerio Público que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, al haber sido condenado el acusado Carlos Ramón por el mismo delito, aportando como prueba la hoja histórico penal (folios 277 y 278).

Consta en la misma una condena de fecha 21-5-2019, a la pena de 4 meses de prisión como autor de un por delito del art 189 1 a) del C.P, pena que fue suspendida el día 5-5-2010, por el plazo de 2 años.

No consta la fecha de la remisión definitiva, pero a efectos de una agravante no podemos interpretar contra el reo. Hay que partir como fecha de extinción a los efectos de computar el plazo de cancelación de los antecedentes penales, de la primera fecha posible que se desprende de la Hoja histórico penal; es decir, el día siguiente al transcurso de los dos años fijados como plazo suspensivo que transcurrieron el día 5-5-2010.

A partir de ahí, aplicando los plazos que para obtener el derecho a la cancelación de antecedes penales prevé el artículo 136 del C.P. ( 2 años para penas inferiores a 12 meses) el acusado tenía derecho a cancelarlos el día 5-5-2012, por lo que, si la menor nació en NUM002 de 2012, la realización de los hechos consistentes en la exhibición a la misma de material pornográfico ocurrió en momentos posteriores a la cancelación de los antecedentes, por lo que no ha quedado probada la concurrencia de la agravante.

SEXTO.- Penas.

I.-/En cuanto a las penas concretas a imponer por el delito de posesión de material pornográfico, procede individualizarla con arreglo a lo dispuesto en el artículo 66. 6º del C.P. en atención a las circunstancias personales y mayor o menor gravedad del hecho.

En el caso, se impone al acusado la máxima legal de 1 año de prisión, valorando como factores determinantes de la gravedad del hecho, el elevado número de imágenes intervenidas, la corta edad de los menores que se ven en las mismas el carácter explícito de las imágenes y en algunas de ellas la desproporción de edad entre los menores y los otros intervinientes en el acto sexual. A ello se añade, en cuanto a las circunstancias personales, la existencia de antecedes penales del acusado y la proximidad temporal entre la fecha de extinción de la suspensión de la primera condena y la realización de los presentes hechos.

II.-/ Por lo que respecta al delito de exhibición de material pornográfico sobre su hija menor de edad, se sanciona con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.

-En nuestro caso, cabe descartar la pena de multa, en atención a la corta edad de la menor que la hacía especialmente vulnerable e indefensa ante la conducta paterna, revelando una gravedad que no se vería retribuida con la sanción de menor afectación como lo es la de tipo económico.

En la determinación de la concreta extensión de la pena de prisión, junto al ya citado art. 66.6º del C.P. es de aplicación el artículo 192.2 del C.P. que prevé la imposición de la pena en su mitad superior a los '2 . Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título. No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate.'

En base a ello, procede la imposición de la pena en su mitad superior y dentro de ella, se individualiza en la máxima legal de 1 año de prisión, valorando como factor de gravedad la existencia de antecedentes penales del acusado por delitos relacionados con la pornografía y que la acción del acusado no fue meramente puntual sino que se prologó en el tiempo como se deriva de lo actuado en el juicio de acuerdo con lo valorado previamente.

-Las penas de prisión conllevarán la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.P.) .

-Igualmente, de conformidad con los artículos 57 y 48 del Código Penal , y en atención a la referida relación entre el acusado y Diana, ante la corta edad de la menor y la gravedad de los hechos, unido a que el acusado es una persona que ya ha cometido delito similar, procede imponerle la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Diana, de su domicilio o lugar donde esta se encuentre, así como comunicar con ella por cualquier medio durante 5 años, aplicando el inciso segundo del art. 57.1 (pena de 1 a 5 años superior a la pena de prisión, por tratarse de delito menor grave).

-Se impone asimismo, la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años (conforme al artículo 192.1 del Código Penal ), a cumplir con posterioridad a la pena de prisión y consistente en la prohibición de aproximarse a la menor a menos de 500 metros y la obligación de participar en un programa de educación sexual. ( art. 106 1 e) y f) del C.P., sin perjuicio de las medidas adicionales que pudiera proponer en su momento el Juzgado de Vigilancia penitenciaria.

-El Fiscal interesa la privación de la patria potestad sobre la menor. Tal petición se formula al amparo del art 189..7 del C.P. precepto vinculado al art. 189.2 del C.P. que no hemos estimado de aplicación; sin embargo, el Tribunal ha analizado la cuestión al preverse expresamente en el artículo 192. 3 del C.P la privación de la patria potestad como posible consecuencia en el delito por el que se condena al acusado precepto que consideramos aplicable sin vulneración del principio acusatorio; primero por ser idéntica consecuencia penológica que la peticionada por el Fiscal, y segundo por ser un precepto legal que contiene una alternativa más favorable para el penado.

Así, el artículo 192.3 establece que ' El juez o tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, y la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años.'

Como vemos, tanto la privación de la patria potestad como la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad no son consecuencias jurídicas de aplicación automática tras la subsunción de los hechos en el tipo penal de los delitos contra la libertad sexual. El precepto utiliza el término «podrá» señalando el carácter facultativo de su imposición.

En nuestro caso, pese a que los hechos revisten gravedad desde la perspectiva del bien jurídico protegido y la menor ha precisado de terapia, se carece de elementos de juicio para ponderar una decisión de tanta trascendencia como la privación de la patria potestad que ha sido solicitada por el Fiscal; máxime ante el pronunciamiento absolutorio por el delito de abusos sexuales.

Dicho esto, lo que sí procede es imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, dado el vínculo existente entre el acusado y la menor víctima de las exhibiciones, el contexto familiar en el que ocurren los hechos y la indiferencia que éstos evidencian en relación con el correcto desarrollo de la niña, quedando individualizada su extensión en 2 años de duración.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil.El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El artículo 116 del Código Penal establece que ' toda persona criminalmente responsable de un delito o delito leve lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.'

Como señalaba la Sentencia núm. 744/1998 de 16 mayo, (lo recuerda la AP Barna Secc. 2ª, núm. 101/ 2019 que resolvió sobre delito similar al presente):

'A diferencia de los daños materiales y sus perjuicios, ahora no acreditados, florecen, sin necesidad de prueba como se ha dicho antes, los daños morales, de altísima consideración en infracciones de esta naturaleza en las que se menoscaba frontalmente la dignidad de la persona humana, vejada gravísimamente en este caso. Pero más allá de la justificación de semejante opción indemnizatoria, lo verdaderamente importante es la imposibilidad de fijar los parámetros para la fijación de una cuantía concreta'

De ahí que, en conclusión, la doctrina jurisprudencial (Senten cias de 28 abril 1995, 26 septiembre, y 2 marzo 1994, ) tenga señalado que el daño moral, de acuerdo con lo también antes expuesto, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas de otro lado aquí acreditadas'

En nuestro caso, consideramos proporcionada a la naturaleza y entidad de los hechos la suma de 6.000.-€, estimando que la inicialmente reclamada por el Fiscal incluía la del delito de abusos sexuales y de utilización de menor de edad por los que se absuelve al acusado.

Dicha suma devengará los intereses legales de acuerdo con el artículo 576 de la Lec.

OCTAVO.- Costas Procesales.

Se imponen al acusado por ser legalmente preceptivo ( Arts. 123 del Código penal y 239 de la Lecr.

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Carlos Ramón de los delitos de abuso sexual a menor de edad y utilización de menor de edad para la elaboración de material pornográfico.

CONDENAMOS al acusado Carlos Ramón como autor de un delito de posesión de material pornográfico de menor de edad, ya definido, imponiéndole la pena de 1 año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y de un delito de exhibición de material pornográfico a su hija menor de edad, ya definido, imponiéndole las penas de 1 año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Diana, de su domicilio o lugar donde esta se encuentre, así como comunicar con ella por cualquier medio durante 5 años y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre su hija Diana por tiempo de 2 años.

Se impone, asimismo, al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años (conforme al artículo 192.1 del Código Penal ), a cumplir con posterioridad a la pena de prisión y consistente en la prohibición de aproximarse a la menor a menos de 500 metros y la obligación de participar en un programa de educación sexual. ( art. 106 1 e) y f) del C.P.; sin perjuicio de las medidas adicionales que pudiera proponer en su momento el Juzgado de Vigilancia penitenciaria.

El acusado indemnizará a su hija Diana en la suma de 6.000.-€ por los daños y perjuicios, cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la Lec.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, a interponer en el plazo de diez días desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

La Ilma. Sra. Magistrada Doña Samantha Romero Adán votó en Sala y no pudo firmar.