Sentencia Penal Nº 15/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2020 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00015/2020

-

Domicilio: PLAZA DE LA AUDIENCIA S/N

Telf: 927620453 Fax: 927620210

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MCP

Modelo:001100

N.I.G.:10037 31 2 2020 0100009

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000006 /2020

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MERIDA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000040 /2019

RECURRENTE: Luis María, Mariana

Procurador/a: MARIA CRISTINA CARDONA OLIVARES, MARIA CRISTINA CARDONA OLIVARES

Abogado/a: JOSE IGNACIO MARTIN ONCINA, JOSE IGNACIO MARTIN ONCINA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, BANCO BILBAO VIZCAYA MERIDA , TSS

Procurador/a: FRANCISCO SOLTERO GODOY

Abogado/a: SOFIA VELA IGLESIAS

Presidenta: Excma. Sra

Doña María Félix Tena Aragón

Magistrados: Ilmos. Seres:

Don Jesús Plata García

Doña Manuela Eslava Rodríguez

En CACERES, a catorce de mayo de dos mil veinte

SENTENCIA Nº 15/20

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la causa seguida en la Audiencia Provincial Sección núm. 3 de Mérida , PA Nº 40/19, dimanante de PA número 51/17 seguido en el Juzgado de Instrucción número 3 de Mérida , por un delito de Estafa, contra de falsedad documental y estafa, siendo acusados Luis María, con DNI núm. NUM002 y Mariana, con DNI núm. NUM000; por la Acusación Particular el Procurador Sr Soltero Godoy para su representación ,y la Letrada Sra. Doña Sofía Vela Iglesias para la defensa de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, ; el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social como parte apelada ; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Magistrado-ponente la Excma. Sra. Dña. DOÑA MARIA FELIX TENA ARAGON.

Antecedentes

PRIMERO.-Incoado por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de Mérida el Procedimiento Abreviado Nº 40/2019, y llegado el día señalado para el juicio oral, se celebró con la asistencia de los Sres. Magistrados componentes de la Sala, el Ministerio Fiscal y los Letrados de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: un delito un delito de estafa conforme a lo previsto en el artículo 248 y 250. 1 y 5 del Código Penal en concurso medial, artículo 77. 1 y 2 del Código Penal, con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390. 1 párr. 2 del Código Penal (con aplicación de la redacción del Código Penal, anterior a la reforma LO 1/2015 de 30 de marzo, por ser más beneficiosa para los encausados), de los que son autores los encausados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procediendo imponer a ambos encausados la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, la pena de 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 20 € con aplicación del artículo 53 del Código Penal (responsabilidad personal subsidiaria) en caso de impago y costas. Como responsabilidad civil: que se proceda a la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad competente, del embargo de los bienes inmuebles, titularidad de la mercantil 'Solosol Sanroque S.L', en el procedimiento de apremio, expediente NUM001, a fin de poder convocarse la correspondiente subasta pública y cobrarse la deuda que tiene a su favor la TGSS, la cual fue suspendida indebidamente por los hechos objeto de la presente causa.

SEGUNDO.-La acusación particular TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de: un delito continuado de falsedad documental en documento oficial y mercantil del art. 392.1 en relación con el art. 390.1.2º, y 74 del Código Penal en concurso medial, art. 77 del código penal, con un delito de estafa agravada del art. 248.1 en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal, de los que son autores los encausados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: Seis años de prisión, multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 20 €, con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de insolvencia o impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de empresario durante todo el tiempo de la condena conforme a los arts. 45 y 56.1.3º del CP, con imposición de las costas procesales, con expresa inclusión de las devengadas por la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar solidariamente a la Tesorería General de la Seguridad social en la suma de 1.251.712 €, cantidad que será incrementada con los intereses de demora previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, cantidad total que será determinada en fase de ejecución de sentencia, siendo ambos responsables solidariamente y debe declararse la responsabilidad civil subsidiaria, por el mismo importe, de la sociedad SOLOSOL SANROQUE, S.L. con CIF 0B06430961, más el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia, art. 576 LEC, a determinar en ejecución de sentencia.

TERCERO.-La acusación particular BBVA en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de: un delito de falsificación de documento mercantil por particular del artículo 392.1 C.P. y un delito de estafa agravada tipificada en el artículo 250.1.5º C.P., de los que son autores los encausados, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a cada uno de los acusados: Por el delito de falsificación en documento mercantil por particular del artículo 392 CP las penas de prisión de tres años y multa de doce meses a razón de cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (56 C.P.), con imposición de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular y por el delito de estafa del artículo 248.1 CP: la pena privativa de libertad de tres años, conforme a la penalidad prevista en el art. 249 C.P.; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (56 C.P.), con imposición de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

CUARTO. -La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de los inculpados y subsidiariamente que se aprecien, como muy cualificadas, respecto de Luis María, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de confesión ( art. 21.4 CP), arrebato, obcecación o estado pasional de semejanteentidad art. 21.3 CP), reparación del daño ( art. 21.5 CP) o cualquier otra de análoga significación que las anteriores ( art. 21.7 CP).

QUINTO.-Por la Audiencia Provincial Seccion 3ª de Mérida, con fecha 13 de diciembre de 2019 se dictó Sentencia núm. 237/19, en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' En fecha no determinada pero en todo caso a principios de 2014 los encausados Luis María y su esposa Mariana, actuando de común acuerdo, y utilizando métodos reprográficos que no han quedado determinados, elaboraron un documento que fecharon el día 4 de abril de 2014 y que parecía ser un aval bancario, aparentemente emitido por la entidad BBVA a favor de la sociedad SOLOSOL SAN ROQUE, S.L. de la que Mariana era, en el momento de estos hechos, administradora única.En el referido documento se hacía constar que la entidad BBVA 'avala, con carácter solidario y con expresa renuncia a los beneficios de excusión y división a la sociedad SOLOSOL SANROQUE, S.L.(...) ante la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (...) en concepto de fianza definitiva, hasta la cantidad o límite máximo, por todos los conceptos, de 1.251.712 €, en garantía especial para responder del pago de todas y cada una de las deudas que el avalado mantiene con la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en relación al auto de procedimiento ordinario Nº 685/2013'. Asimismo se dice que la entidad BBVA se obliga, con carácter indefinido, a pagar a la TGSS a primer requerimiento, de manera inmediata, la cantidad que se reclame hasta dicho límite, sin entrar a considerar la procedencia o no de la petición, y que queda inscrito en el Registro Especial de Avales con el número NUM003. El referido documento contiene un sello de la entidad BBVA, junto con las firmas simuladas de dos empleados de la entidad bancaria, Eliseo y Emilio. La finalidad con que se elaboró el referido documento fue, como así sucedió, la de su presentación ante la TGSS, Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva de Badajoz, para la suspensión del procedimiento administrativo de recaudación que se encontraba en vía de apremio en aquellas fechas. Así, la TGSS tramitaba procedimiento administrativo de apremio frente a SOLOSOL SANROQUE, S.L., por débitos a la Seguridad Social por importe total de 1.251.712 €. En el seno de dicho procedimiento de apremio la TGSS dictó el 6-6-2013 medida cautelar consistente en anotación de embargo sobre un total de seis bienes inmuebles y una embarcación de recreo. Siguiendo sus trámites, previa la valoración de los bienes embargados, se acordó su enajenación mediante subasta pública, señalándose para su celebración los días 9-4-2014 y el 21-5-2014.

Mariana, con conocimiento y consentimiento del otro encausado, presentó dicho documento ante la TGSS el día 7 de abril de 2014, esto es, dos días antes del previsto para la celebración de la primera de las subastas y con la finalidad de paralizar las actuaciones ejecutivas de la Administración tendentes al cobro del débito perseguido, acompañando a un escrito solicitando la suspensión de las subastas y del procedimiento de apremio. El mencionado documento generó plena confianza de su veracidad en la entidad receptora, al reunir todos los requisitos exigidos por la normativa mercantil y de la de seguridad social - art.28 del Reglamento General de Recaudación de los recursos del sistema de la seguridad social, RD 1415/2.004, de 21 de junio-y fue incorporado al procedimiento administrativo de apremio.

La apariencia de realidad del aval llevó a la TGSS a considerar íntegramente garantizado el débito para con la Seguridad Social, por lo que la TGSS acordó, el 8-4-2.014, la suspensión de las subastas y del procedimiento de apremio en su totalidad hasta tanto la Resolución administrativa fuera firme, toda vez que también había sido impugnada mediante recurso de alzada, posterior recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura y recurso de casación ante el Tribunal Supremo, manteniéndose, entre tanto, los bienes embargados en el patrimonio de la entidad SOLOSOL.

El día 11-4-2014, Mariana presentó otro escrito en la Administración de la Seguridad Social solicitando el levantamiento y la cancelación de las anotaciones preventivas de los embargos por estar la deuda garantizada con el dicho documento de aval, lo que fue, asimismo, incorporado al procedimiento administrativo.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia el 22-12-2016 declarando no haber lugar al recurso de casación mencionado, con lo que la actuación administrativa de la TGSS impugnada quedó confirmada y firme. Esta sentencia se notificó a la TGSS el 16-1-2017 y el 19-1-2017 la TGSS dictó diligencia para la ejecución de aval afecto al cobro de la deuda apremiada, dando orden de ejecución a la entidad financiera BBVA, presentando el aval, la diligencia y la orden en el BBVA de Mérida el 19-1-2017.

Es entonces cuando el director de la oficina bancaria del BBVA, don Fernando se reunió el día 23-1-2017 con Luis María, quien, aunque en un primer momento no reconoció los hechos, sí lo hizo, el siguiente 24-1, de forma verbal. El día 25-1-2017, el referido Sr. Fernando formuló denuncia ante el Juzgado de Instrucción de guardia de Mérida. Y ese mismo día, Luis María entregó en la sucursal del BBVA un escrito en el que reconocía expresamente que él había elaborado personalmente el documento.

El Sr. Fernando contestó entonces al requerimiento de ejecución de la TGSS manifestando que el documento no había sido emitido por su entidad y cuyo número de registro correspondía a otro aval de diferente cliente, importe y oficina, no habiendo sido firmado por los apoderados que figuraban en el mismo, don Emilio y don Eliseo, además deno cumplir SOLOSOL SANROQUE, S.L., a la fecha de emisión del aval los requisitos de solvencia financiera mínima para la concesión de un aval por ese importe. De hecho, en diciembre de 2013, SOLOSOL SANROQUE, SL, era titular de una cuenta corriente en el BBVA siendo el saldo de 0,23 €, y fue cancelada el 17-2-2014.

De esta forma se puso de manifiesto a la TGSS la imposibilidad de ejecutar, por inexistente, el aval, remitiendo a la TGSS la denuncia presentada en el Juzgado de Instrucción, así como el escrito de reconocimiento de Luis María.

No se ha determinado concretamente el importe del perjuicio causado a la Tesorería General de la Seguridad Social -consistente en el importe de los gastos derivados de la frustración del procedimiento de apremio, de los de tramitación de un nuevo y completo procedimiento ejecutivo y de ver perjudicada la finalidad del cobro de la deuda a su favor-, ni el posible beneficio obtenido por los acusados.

Luis María ha sido diagnosticado de un síndrome ansioso depresivo en tratamiento de años de evolución, asintomático hasta hace un mes y medio con reaparición de clínica caracterizada por un estado de ánimo depresivo y ansiedad, estrés y dificultad para dormir. Tiene rasgos de personalidad obsesiva, ansiedad generalizada, estrés laboral y depresión secundaria. Su evolución clínica es crónica con inestabilidad del estado de ánimo, deficiente control de la impulsividad y episodios disfóricos con irritabilidad y alteraciones conductuales, lo que le provoca importante disfuncionalidad en las relaciones interpersonales y familiares.

En esta situación el acusado mantiene intactas sus capacidades cognoscitivas y es perfectamente capaz de distinguir el bien del mal en tales actos y actuar en consecuencia.'

SEXTO.-En la expresada Sentencia, con base a los fundamentos de derecho que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente fallo: 'Que debemos condenar y condenamos a:A) Luis María, como autor responsable de un delito de falsedad documental en concurso medial con un delito de estafa, ambos consumados, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de confesión de la infracción a las penas de: a) UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la de inhabilitación especial para la profesión de empresario, también durante el tiempo de la condena; y b) MULTA DE SEIS MESES con una cuota de quince euros diarios. Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. B) Mariana, como autora responsable de un delito de falsedad documental en concurso medial con un delito de estafa, ambos consumados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de: a) DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la de inhabilitación especial para la profesión de empresaria, también durante el tiempo de la condena; y b) MULTA DE SEIS MESES con una cuota de quince euros diarios. Sila condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. También los condenados deberán abonar, de forma conjunta y solidaria, las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.'

SÉPTIMO.-Notificada la Sentencia dictada a las partes por la Procuradora Dª MARIA CRISTINA CARDONA OLIVARES en nombre y representación de Luis María y Mariana , se interpuso Recurso de Apelación contra la misma, por los motivos obrantes en su escrito.

Por el Procurador D. FRANCISCO SOLTERO GODOY en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYAARGENTARIA y por el Letrado de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se impugnan el Recurso interpuesto , solicitando la confirmación íntegra de la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Mérida, en base a las alegaciones formuladas en su escrito presentado e interesando la condena al apelante de las costas de esta alzada.

Por el Ministerio Fiscal, en respuesta al traslado conferido se impugna el Recurso interpuesto por la representación procesal de los condenados contra la sentencia interesando en base a las alegaciones formuladas en su escrito de impugnación, la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la Sentencia dictada.

OCTAVO.-Con fecha 5 de marzo de 2020 se acuerda iniciado el recurso, y habiéndose nombrado, conforme al turno establecido, Ponente para esta causa a la Excma. Sra. Doña María Félix Tena Aragón, se dicta Auto denegando la práctica de prueba solicitada por la parte apelante y consistente en que se debería citar al perito D. Samuel para aclaración del informe pericial emitido; basándose dicha denegación de prueba en el hecho de no haber sido impugnado el informe pericial por ninguna de las partes.

En el presente procedimiento se acordó no haber lugar a la celebración de vista, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de marzo del año en curso.

Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos son los recursos que se mantienen contra la sentencia de instancia, como dos son los condenados en esa resolución, si bien una buena parte de los argumentos son plenamente coincidentes, como puede comprobarse en la transcripción de los enumerados como motivos I a V del escrito de Luis María, (pag. 1 a 16, ambas incluidas), y los motivos I a IV del recurso de Mariana, (pag. 1 a 17 del), escritos que también coinciden plenamente en otros motivos posteriores y que se irán poniendo de relieve al tratarlos. Esto conlleva, que al menos esos alegatos primeros serán tratados conjuntamente.

En el primero de ellos, se invoca un quebrantamiento de las normas del procedimiento, causándole indefensión, por varias cuestiones, entre ellas la actitud del presidente durante el desarrollo del plenario, cortando sus preguntas y realizando apreciaciones subjetivas sobre determinadas pruebas. Este Tribunal ha visto íntegramente la grabación del juicio, y las intervenciones del presidente estaban debidamente fundadas en uso de la potestad de dirección del debate en el plenario, interviniendo ante preguntas repetitivas o no formuladas con suficiente claridad, y ello no solo por la defensa, sino también a las acusaciones en el momento que consideraba preciso, por lo que no hizo con ello sino dar cumplimiento a lo preceptuado en el art 683 y ss LECrim, posibilidad que también ampara la reconducción de los informes finales, extremo sobre el que incide la parte al considerar que al establecer un tiempo concreto de 10 m, se le coartaba su derecho de defensa. Con el visionado del juicio se comprueba que esos 10 m, que es cierto se le dieron, no fueron tales, sino que transcurrido ese tiempo el letrado siguió haciendo uso de la palabra, y solo fue requerido por el Tribunal para que se ciñera a los hechos objeto de debate, no para retirarle el uso de la palabra.

En último lugar también cita este recurrente como infracción procesal que no se procediera a la suspensión del juicio por la no comparecencia del perito que había suscrito el informe incorporado a instancia de esa defensa. Esta cuestión ya ha quedado suficientemente contestada en el auto de esta misma Sala de 5 de marzo de los corrientes desestimando la petición de prueba en esta alzada, todo lo cual nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

SEGUNDO.-Por la vía de disconformidad con los hechos probados, interesa se incluya el contenido del escrito de confesión del acusado Luis María y que se dé por probado los hechos que el mismo contiene.

En los hechos probados de la sentencia se recoge la existencia de ese escrito 'Y ese mismo día, Luis María entregó en la sucursal del BBVA un escrito en el que reconocía expresamente que él había elaborado personalmente el documento', por lo tanto, el reconocimiento como tal por la existencia del tan citado documento, ya obra en el relato fáctico de la resolución. Otra cosa es que se dén por probados todos los hechos y referencias que contiene ese escrito. Ello ya es una cuestión de valoración de prueba, y además en los hechos probados de la sentencia y que debe reflejarse, son aquellos con una significación penal e incidencia en esa juridicción, no necesariamente otros que pueden ser citados, ponderados y valorados en los fundamentos, pero que no existe causa legal-formal para que necesariamente tengan que integrarse en esa parte de la resolución.

Lo que se pretende al desarrollar ese argumento es disentir de la afirmación de la sentencia de que el documento se elaboró de común acuerdo entre los dos acusados, lo cual es legítimo que sea puesto en tela de juicio por la defensa, pero no procurar esa modificación de la resolución a través de incorporar el contenido íntegro de un documento objeto de valoración como el resto de la prueba para llegar a la conclusión fáctica recogida.

TERCERO.-Es en este otro motivo cuando la parte discrepa de la afirmación de que ambos acusados estaban de acuerdo para elaborar ese escrito al carecer de prueba para llegar a esa conclusión, y más específicamente, que Mariana hubiera tenido alguna participación en la elaboración del documento falaz.

Es cierto que Luis María siempre ha mantenido que fue él el que elaboró el documento del aval, así consta por escrito, y así lo ha referido en todas sus declaraciones, ahora bien, aún partiendo de que esa elaboración material la hubiera realizado él, ello no excluye automáticamente, como se pretende, que la otra acusada pueda ser considerada coautora del delito de falsedad.

El TS en sentencia de 18-9-2009 ha especificado que 'Una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho.

Los delitos de falsedad no constituyen delitos de propia mano. Por lo tanto, nada obsta a la admisión de un coautor respecto de tales delitos aunque no hubiera intervenido materialmente en la falsificación, como lo ha venido sosteniendo esta Sala en reiteradas Sentencias. Así, en la Sentencia 2553/2001, de 4 de enero de 2002 , se declara que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no solo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento'. Y abundando en esta tesis en sentencia de 28-4-2006 refiere que 'el delito de falsedad no es de propia mano, de suerte que debemos distinguir entre una autoría material y otra intelectual o mediata. Aquella constituida por el que materialmente efectuó la mutación, ésta, por el que induce o colabora directamente a la mutación, de acuerdo con el concepto amplio de autor que se contiene en el art. 28 del Código Penal , así como también es autor el que conocedor de la falsificación documental, se beneficia de ella en virtud de un concierto previo en caso de autoría plural acreditada. En tal sentido, pueden citarse las SSTS 661/2002 , 313/2003 , 1443/2003 y 29/2004 , entre otras muchas, así como la más reciente 16/2006 , por lo que, ...., resulta indiferente quien fuera el autor material de la falsificación'

Partiendo de la posibilidad teórica de que sea considerado coautor de un delito de falsedad una persona distinta del autor material del documento falso, tendremos que referirnos a la existencia o no de prueba de la que poder detraer que Mariana, con independencia de que colaborara materialmente en la elaboración del documento falaz, conocía esa ausencia de correlación entre el contenido del documento y la realidad. Para ello, no podemos sino compartir el criterio del Tribunal de instancia, partiendo siempre de prueba indiciaria, y sin necesidad de citar la abundante jurisprudencia, que tanto en la sentencia de referencia, como en el propio recurso de apelación, se citan y trascriben sobre la aptitud de la prueba de indicios para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Mariana era la administradora única de la sociedad Solosol San Roque, SL, en tal concepto, y por una derivación de deuda de la SS del grupo de empresas del que formaba parte en su día, estaba directamente afectada por el embargo y la subasta que con la obtención del documento avalando el débito de esa empresa con la SS conseguía eludir, al menos temporalmente, con esa finalidad se confeccionó ese documento. Así lo ha reconocido el acusado Luis María, y así se detrae del resto de la prueba, tanto documental, presentando ese documento con esta petición ante la Tesorería de la SS, como de la prueba testifical de los funcionarios de ese servicio ejecutante que declaran que en virtud de ese aval se accedió a la suspensión de la subasta prevista para escasos días después de presentar ese escrito, (dos en concreto). Fue la propia Mariana la que presentó el aval y la que interesó, en razón de ello, la suspensión de la subasta, y sabía y conocía el estado de la relación de esa sociedad SOLOSOL cuya representación única ostentaba con la entidad bancaria avalista BBVA, que era absolutamente nula, con una cuenta sin saldo desde hacía años que se canceló el 17 de febrero de 2014, (la fecha que figura en el aval es de 4 de abril de 2014), y a una persona que gestiona una sociedad no se le oculta que un banco con el que no mantienes relaciones comerciales, en cuya entidad no tienes cuenta bancaria siquiera, no emite un aval, y menos aún un aval con las características de las que se recogen en el documento de 4 de abril de 2014, una cantidad avalada de más de 1 millón de euros, por un tiempo indefinido y sin garantías ni contraprestación alguna de pago por el aval indefinido. Podría decirse que como el aval lo había obtenido Luis María, era él, y en consideración al mismo, por lo que el BBVA había accedido a realizar ese aval, pero ello decae si nos atenemos, en primer lugar, a la declaración incólume de ambos acusados sobre la situación económica de Luis María y de sus empresas que era nefasto, tanto que, según ambos lo que Mariana le recriminaba era que por su mala gestión, o al menos mala situación económica, la estaba arrastrando a ella; y en segundo lugar, por la prueba documental del expediente seguido por impago en la Tesorería de la SS, Mariana sabía que el embargo de las propiedades de SOLOSOL provenía de una derivación de deuda con la SS de otras empreas titularidad de Luis María; esto es, la situación económica del citado era perfectamente conocida por Mariana y no era posible ampararse en la situación económica de Luis María para que el banco hubiera extendido un aval como el que ella presentó en la SS para suspender la subasta de los bienes de SOLOSOL. Por consiguiente, una persona dedicada a los negocios como Mariana, esa ha sido su actividad profesional durante años, no desconoce los entresijos de los avales bancarios, y sabe y conoce, incluso como cualquier ciudadano medio, que una entidad bancaria es restrictiva para otorgar un aval, que para ello requiere unas facultades de solvencia y unas garantías, también un precio, que ella sabía que ex marido no tenía, a más de preguntarse, como cualquier persona, lo que ese aval iba a costar y cómo lo iba a pagar su ex marido con la mala situación económica de Luis María. Todos estos indicios, en conjunto son los que, partiendo de hechos debidamente acreditados, conducen al Tribunal a considerar que Mariana, cuando utilizó ese documento falso era conocedora de que su contenido no se correspondía con los hechos que recogía, y la hacerlo, esto es, al presentarlo ante un organismo público estaba cometiendo por autoría mediata el delito de falsedad, y contribuyendo con un dominio funcional del hecho a esa falsedad. Debe traerse a colación el requisito de que el delito de falsedad adquiere relevancia jurídica penal cuando el documento falaz, por el uso que se hace del mismo, por el lugar donde se presenta, o al expediente que se incorpora es susceptible de tener efectos en el tráfico mercantil, en las relaciones entre particulares, o interferir en el principio de seguridad jurídica que el documento en cuestión esté llamado a obtener.

En el alegato siguiente, y continuando con el error en la valoración de la prueba, discrepa el apelante de la finalidad con la que se elaboró y presentó el escrito en el que aparecía un aval inexistente, comenzando por distinguir entre si ello era para suspender la subasta, o para responder de las deudas que el avalado mantenía con la tesorería de la SS, con ello no se pretende sino hacer supuesto de la cuestión. Que en el documento falso se recoja que el avalista aseguraba el pago de todas las deudas que el avalado mantenía con la SS y por las que se seguía un procedimiento administrativo en vía ya ejecutiva cuya resolución inicial de derivación de deuda estaba recurrida, o que la finalidad de la elaboración de ese documento fuera aplazar la subasta, son cuestiones sin trascendencia a los efectos de la declaración de comisión de un delito de falsedad, porque sea una u otra la finalidad, o sea uno u otro el contenido exacto de la letra del documento, lo cierto es que lo que ese documento recoge, que el BBVA avalaba la deuda de SOLOSOL con la SS no es cierto, y ese negocio jurídico, u operación bancaria, no existió, y ello es lo que constituye la falsedad documental. No se hubiera podido suspender la subasta, que era la primera finalidad que se pretendía con la presentación del documento, si no figurara en el mismo que se asumía la deuda existente en caso de impago, por lo tanto, no hay contradicción entre uno y otro contenido, como se dice en el recurso, sino una correlación entre una y otra cuestión.

Una última apreciación sobre los hechos probados, y por esta vía del error en la valoración de la prueba extrae el apelante, y es la afirmación de que Mariana presentó ese escrito en la tesorería de la SS con conocimiento y consentimiento de Luis María. Llama la atención esta cuestión porque es el propio Luis María el que siempre ha manifestado que sabía de la existencia del procedimiento administrativo de reclamación de deuda por parte de la SS, que había recurrido la derivación de deuda, que su esposa le reclamaba diciendo que era por deudas de sus otras empresas por lo que ella y SOLOSOL se encontraban con todo embargado, que sabía que la subasta estaba señalada y que la fecha era inmediata, y que esa reclamación y reproches de Mariana fue lo que le llevó a confecionar ese documento, documento que le entregó a su ex esposa para que lo presentara en la SS y paralizar la subasta, que estaba confiado en que iba a ganar el recurso, y que con ello podría salvar la situación de los bienes de SOLOSOL, postura que en el escrito de recurso sigue manteniendo, por lo que, a más de resultar contradictorio que en este alegato niegue que Luis María supiera que ese documento se iba a presentar por Mariana en la Tesorería de la SS, después de admitir que se confeccionó con esa finalidad, es que de las pruebas practicadas se llega a la misma conclusión, la declaración de ambos acusado, reconociendo Mariana que Luis María le entregó el documento para presentarlo a la SS, y las pruebas documentales que coadyuban este devenir, nos conducen a desestimar, de nuevo, este motivo.

CUARTO.-Es a partir de aquí cuando comienza cierta diferencia entre los dos recursos. En el de Luis María se continúa con el argumento de que al ser una fotocopia el documento que se tilda de falso, no es apto para conformar el delito de falsedad. Tenemos que volver a la jurisprudencia del TS sobre este particular, en sentencia ya citada de 28-4-2006 recoge: 'en la STS 674/2000 de 14 de Abril declaró que las fotocopias son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma el documento oficial, por ello, no hay obstáculos insalvables que impidan al Tribunal valorar el contenido de los documentos que obren en fotocopias en la causa, si bien debe de actuarse con pruedencia como recuerda la STS de 1 de Octubre de 2002 , de donde se deriva que sí pueden tener el valor de documento y la mutación efectuada en ella, debe ser considerada como falsedad documental, cuando las circunstancias subjetivas y objetivas, es decir cuando el escenario en el que se produce tal mutación es hábil para generar plena confianza en su sustantividad, en cuyo caso pueden constituir documento idóneo a los efectos del delito de falsedad como se recoge en la STS de 18 de Noviembre de 1998 citada en la instancia'. Postura reiterada en la más reciente de STS 21-11-2011, con cita de otras muchas 'tal como recuerdan las Sentencias de esta Sala nº 220/2011 y la 732/2009 de 7 de julio , ha puntualizado -con cita de la STS 2288/2001, 22 de noviembre - que resulta difícilmente sostenible una exclusión radical como elemento probatorio de esta específica clase de documentos, pues, 'las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial....'.

Esta jurisprudencia nos permite descartar el aserto de que las fotocopias no son aptas para colmar el concepto de documento susceptible de ser objeto de un delito de falsedad, y a la vez conlleva que nos situemos en la fase de valoración del Tribunal sobre si el docuemnto en el que nos encontramos es una fotocopia como tal de uno auténtico, habiéndose realizado la mutación en el auténtico, y luego hecha la fotografía; o si es en la propia fotografía donde el contenido del documento original ha sido manipulado, o bien, si nos hallamos ante lo que el TS ha dado en llamar una fotocomposición, de tal forma que ante lo que nos encontramos es ante un documento nuevo, que no aún partiendo de un documento auténtico, se han extraído partes auténticas, a las que se han añadido o cambiado otras esenciales, y que ha dado como fruto un nuevo documento cuyo contenido no se corresponde con la realidad fáctica que recoge, que es lo que ha acontecido en este supuesto. El documento que se encuentra unido a las actuaciones, folio 54, aportado por la letrada de la tesorería de la SS y que fue el que presentó Mariana y quedó incorpoardo al expediente de esa tesosería, se observa que las firmas de los presuntos interventores del banco no son fotocopias, están realizadas con un bolígrafo sobre el propio documento, así como el sello, mientras que hay otras partes del documento que bien pueden ser fotocopias, o deberse a una fotocomposición en la que se han extraído partes de un documento auténtico como el membrete del banco que obra en el citado documento, el número de aval, e incluso la propia redacción del documento, pero todo ello en conjunto, esto es, que BBVA había avalado a la empresa que se reseña en el documento, por la cantidad que se especifica, y el número de registro de ese aval, no se corresponden con un negocio jurídico cierto con ese contenido, y ello sí que colma el concepto de documento falso porque no recoge una situación, un negocio cierto realizado, no al menos el que refleja ese documento, susceptible de tener efectos en el tráfico mercantil, u oficial como de hecho éste en concreto lo tuvo, tanto como para paralizar el proceso de apremio y la subasta de los bienes que ya estaba señalada.

Esta última cuestión nos permite enlazar con otro de los argumentos del recurso, que, en todo caso, nos encontraríamos ante un documento privado, no un documeto mercantil al tratarse de una fotocopia. Ya hemos apuntado que no es una fotocopia con el concepto que se pretende porque no es una fotografía de un documento, sino un documento creado exnovo, aunque se parte de otro auténtico sobre el que se han alterado elementos esenciales del negocio que recogía el primitivo.

En todo caso, el TS en relación con los documentos que a estos efectos pueden ser conceptuados de mercantiles ha expuesto en STS 4-2-2010 que ' es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS. 8.5.97 , seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS. 1148/2004 , 171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de deposito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS. 788/2006 de 22.6 ).

En este sentido la STS. 111/2009 de 10.2 , con cita en la STS nº 900/2006, de 22 de septiembre , señala que 'son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades'.

La STS. 1209/2003 también declara expresamente esta calificación de las facturas como documentos mercantiles, que se da por supuesta en multitud de otras resoluciones en las que ni siquiera se cuestiona tal calificación. Así de modo genérico la STS. 1634/2003 de 16.10 en su caso que trataba justamente la falsedad de facturas que reflejaban operaciones inexistentes'.

En el supuesto que estamos analizando, en el documento se recoge una operación mercantil sin duda alguna, un aval bancario, creada además para tener los efectos que a ese contrato se le atribuye de garantizar ante un tercero el pago de una deuda que mantiene el avalado, expresando la cantidad y el tiempo del aval, por lo que de ninguna otra forma sino de mercantil puede tildarse a ese documento, ni es una fotocopia con el carácter que la parte pretende, como ya se ha expuesto, ni de ello puede deducirse que es un documento privado por su contenido.

QUINTO.-De la afirmación de la parte de inexistencia de perjuicio se detrae la no concurrencia de los elementos necesarios para declarar probado un delito de falsedad del art 390 CP. En ese precepto no aparece en su letra incorporado ni el ánimo de lucro, ni la causación de un perjuicio patrimonial, sino antes bien, lo que la jurisprudencia del TS viene exigiendo para considerar el delito falsario es la idoneidad de ese documento, idoneidad del documento para llevar a error a otro, que es innegable en este supuesto, tanto que el propio banco, supuestamente emisor dudó en un primer momento de su autenticidad, lo que le extrañó y le llevó a realizar ciertas comprobaciones fue la suma importante de dinero que se estaba avalando, así como el tiempo que era indeterminado, solo comprobaciones posteriores sobre ciertos datos, el número de registro del aval, le permitió afirmar que no se correspondía esa operación con los datos que obraban en el documento y sus archivos. Y en igual sentido movió a engaño a la tesorería de la SS, tanto la movió que suspendió la subasta anunciada y dejó en suspenso la vía de apremio iniciada en un expediente administrativo en virtud, precisamente de ese documento.

SEXTO.-Continúa la parte alegando la ausencia de prueba que permita afirmar la autoría de Luis María en el delito de estafa que se declara probado. La existencia de esa prueba es tan evidente que es el propio, hoy recurrente, en su escrito de reconocimiento de hechos el que dice haber confeccionado el aval para paralizar la subasta que sobre los bienes de Solosol exitía fruto del embargo de la Tesoserería de la SS, y en igual sentido lo ha reconocido en sus declaciones, la finalidad de esa elaboración y redacción fue que el aval, lo presentase su esposa ante la SS para eludir la subasta de los bienes, así como también fue conocedor de que esa subasta quedó efectivamente interrumpida, por lo que el Tribunal de instancia para realizar esa declaración de coautoría en el delito de estafa, aún de una forma medial con el delito de falsedad, cuya coautoría también ha declarado probada ha contado con prueba válidamente practicada en derecho, tanto la declaración por escrito del acusado, como sus declaraciones en instrucción en el plenario, como la declaración de la otra coacusada que ha mantenido, sobre esta cuestión la misma versión que Luis María, que éste le entregó el aval para que lo presentase en la SS y así poder paralizar la subasta que estaba señalada para días después de la presentación de ese aval, y estas declaraciones están a su vez coadyubadas por prueba documental, documentos en los que se reflejan el devenir de las actuaciones posteriores de los acusados y de la administración, presentación del aval mendaz, paralización de las subastas, solicitud de levantamiento de la anotación en el registro del embargo, etc

Como continuación de este argumento dice este recurrente que se ha vulnerado el principio acusatorio porque los hechos que pudieran ser constitutivos del delito de estafa no se encuentran recogidos ni en el auto de PPA, ni en el auto de apertura de juicio oral, ni finalmente en los escritos de acusación.

En la primera declaración judicial que Luis María realizó el 6 de abril de 2017 ya se le pregunta sobre esos supuestos hechos, manifestando expresamente 'la finalidad fue la paralización de la ejecución sobre los embargos', y más adelanate, 'su mujer le echó la culpa de todo el problema económico y por ello se le ocurrió la falsificación del aval y su presentación ante la seguridad social', por lo tanto, si en esa declaración, previa al dictado del auto de PPA se le pusieron de manifiesto esos hechos que después podían ser constitutivos del delito de estafa, con esa declaración ya se estaba cumpliendo el art 779.1.4 LECrim. En cuanto al auto de PPA, folios 252 y ss de los autos, en el fundamento de derecho primero también se recoge que ambos imputados simularon el aval 'con la intención de levantar los embargos existentes' añadiendo las fechas en que se solicitó la suspensión de la subasta y en la que se acordó esa suspensión, por lo que el posible delito de estafa también aparecía en los hechos que ese auto recogía como constitutivos de delito, especificando también en ese mismo fundamento y desde el inicio que eran los dos imputados los que simularon el aval y lo presentaron, por lo tanto la acción se le estaba atribuyendo en conjunto a los dos imputados, con independencia del autor inmediato de cada uno de los actos posiblemente delictivos. Y finalmente, esos hechos, con más o menos profusión de detalles, también aparecen en los tres escritos de acusación, tanto las acusaciones particulares como la del MF, y en similares términos en el auto de 26 de marzo de 2019 en el que se declara abierto el juicio oral contra ambos acusados y por los dos delitos concretos, por lo que esta alegación no se corresponde con el contenido de las actuaciones procesales invocadas, y debe conllevar su desestimación.

SÉPTIMO.-Los motivos que a continuación esgrime esa parte se refieren a la no concurrencia de uno de los elementos del delito de estafa, como es la ausencia de perjuicio económico, al menos ello no se ha acreditado, y por lo tanto tampoco el ánimo de lucro, sin cuya concurrencia no puede declararse cometido el delito de estafa. Esta cuestión se encuentra oportunamente resuelta, en opinión de este Tribunal de apelación, en la sentencia de instancia con cita de jurisprudencia del TS en interpretación del concepto de perjuicio económico, fundamento de derecho tercero de la mencionada sentencia de instancia, a lo que no podemos sino añadir, a efectos de reforzar esa argumentación, que en la STS de 26-5-2014 se dice que 'el bien jurídico protegido en el delito de estafa no es la propiedad de lo defraudado. De razonar así estaríamos confundiendo el objeto material de la acción con el bien jurídico tutelado. Lo que se protege mediante la incriminación del delito de estafa no es otra cosa que el patrimonio, entendido éste como una universalidad, como un conjunto dinámico, funcionalmente dirigido a satisfacer las necesidades de su titular. De acuerdo con esta idea, toda minoración generada como consecuencia del engaño, todo empeoramiento cualitativo de las disponibilidades preexistentes a favor del titular, pueden ser integradas en el concepto de perjuicio patrimonial'.Véase que el Alto Tribunal habla de empeoramiento cualitativo, no necesariamente cuantitativo, y ello puede abarcar una situación de acreedor que empeora por el solo transcurso del tiempo en la realización de su crédito, añadiendo en la misma sentencia que 'si bien es cierto que el enriquecimiento en los delitos contra la propiedad es consecuencia de la desposesión ilegítima de los bienes de su legítimo poseedor, en relación a la estafa, el art. 248 CP introduce el concepto de perjuicio como elemento del tipo, y no el de enriquecimiento que no es elemento del tipo - SSTS de 26 de Febrero de 1998 y 488/2004 '.

Y en la STS de 17-4-2018 se dice que ' los diversos componentes del tipo de la estafa deben guardar entre sí una relación de causalidad. No tanto en sentido material como ideal o de motivación. Es decir, el ánimo de lucro ha de ser el que lleva al autor a procurar que el sujeto pasivo incurra en yerro y, a su vez, éste ha de ser la razón por la que el que lo padece lleva a cabo una disposición patrimonial que implica un perjuicio.

Y aún cabe añadir que el lucro o beneficio, que quien engaña persigue, no solamente debe encontrar protagonismo en la acción del autor, sino que ha de encontrar su origen, al menos en la estrategia criminal de éste, en aquel desplazamiento patrimonial perjudicial del que debe ser su fruto.

Por razón de esta exigencia de causalidad se requiere que el lucro perseguido ha de ser «correlativo» del perjuicio sufrido por el sujeto pasivo. Por más que tal correlación no implique necesariamente «equivalencia». Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artícu lo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado ( STS nº 902 / 2013 de 14 de noviembre ). Y hemos dicho que existe perjuicio económico si se produce un desplazamiento patrimonial en beneficio de una persona y correlativo perjuicio de otra, sea esta o no la directamente engañada'.

En el presente supuesto, la relación de causalidad entre la presentación del aval falso, confeccionado ex profeso para ser presentado ante la tesorería de la SS en el expediente de apremio que se seguía contra una sociedad de la que era administradora única la acusada Mariana, que le achacaba al otro acusado Luis María ser el culpable de su situación económica y que iban a perder todos sus bienes embargados, es innegable con la prueba documental y declaraciones de los acusados y demás testigos, que fruto del engaño movido por la consideración de la SS de que el aval era válido y cierto, se accedió a dejar en suspenso ese procedimiento de apremio, suspendiendo las subastas que estaban señaladas para dos días después de la presentación de ese aval, esa fue la distracción patrimonial que la SS realizó en relación de causalidad directa con el engaño, distracción patrimonial que con ánimo de lucro provocó el engaño, el ánimo de lucro que se consiguió permitiendo continuar en el uso y disfrute de los bienes que, no solo que estaban preventivamente embargados, sino anunciada su subasta y con una inminencia de realización de solo dos días después de conseguir presentar el documento mendaz, y el perjuicio económico se produjo a la parte acreedora y embargante, la tesorería o las arcas públicas si se quiere de forma más abstracta, dejó de ingresar el resultado de esa subasta, que solo fue posible realizarla varios años más tarde cuando después de varias gestiones el banco se negó a ejecutar el aval al comprobar su falsedad lo que provocó tener que reanudar todo el procedimiento con los consiguientes gastos y retrasos. No se trata tanto en el perjuicio que conlleva el delito de estafa en evaluar económicamente el perjuicio, como se afirma en las sentencias citadas del TS, ese perjuicio tiene una consideración amplia, es un desplazamiento patrimonial que en este caso es la posesión directa de los bienes que pasan del acreedor a mantenerse en posesión directa del deudor en base a un engaño de éste a aquél.

OCTAVO.-Siguiendo con el recurso de Luis María, se esgrime una atenuante de dilaciones indebidas. La causa se inició por auto de 7 de febrero de 2017, y el 11 de diciembre de 2017 se dictó auto acordando continuar las diligencias por los trámites del PPA, en ese menos de un año la paralización que la parte expone conllevaría esa dilación en el tiempo que se tardó en tomarle declaración a la investigada Mariana, olvidándose con ello, que esa declaración se acordó por providencia de 28 de marzo de 2017, y si no se practicó antes fue por la sola y exclusiva actitud de la misma, no fue posible su localización en varios de los domicilios que aparecían en la causa, e incluso en alguna ocasión dejó de acudir a pesar de estar citada, lo que provocó el apercibimiento de ser detenida y conducida por la fuerza pública, que es lo que finalmente consiguió que esta investigada compareciera a presencia judicial, por consiguiente, si la causa de esa dilación le es imputable a una de los investigados, no puede luego invocarse esta circunstancia para conseguir una rebaja de la pena. Es cierto que a partir de esa resolución, el auto de PPA, la causa ha seguido un devenir temporal sumamente lento, tanto que no es hasta el 26 de marzo de 2019 cuando se dicta el auto de apertura de juicio oral, si bien ello no puede atribuirse, como se pretende, a una dejadez en la función de impulso procesal de oficio. El auto de PPA fue recurrido por la defensa en reforma y subsidiaria apelación, el MF había solicitado la práctica de ciertas diligencias en la fase intermedia, y no fue hasta que no se denegó expresamente esta posibilidad cuando el fiscal formuló su escrito de acusación el 18 de marzo de 2019. En este devenir, paralización como tal sin diligencia ni actuación alguna no se ha producido durante más de 6 meses, lo que nos hace desestimar esta alegación al no reunir los presupuestos fácticos necesarios.

NOVENO.-La atenuante de arrebato u obcecación u otro estado pasional es otra de las atenuantes que esa parte invoca. Esa obcecación proviene de que Mariana, su ex esposa le recriminaba que por su culpa lo iba a perder todo, y esa situación le abocó a elaborar el documento. Que esa reiatrad demanda pudo enfadar al acusado y preocuparle no es descabellado, ahora bien, para que circunstancias como las expuestas sean constitutivas de una atenuante, como pretende la defensa, debe guardar una serie de requisitos que en el presente supuesto no se consideran apreciables.

El TS ha puesto de manifiesto en la STS de 7-9-2010 que ' La doctrina considera que la obcecación es una circunstancia que mitiga la imputabilidad del autor del delito, al actuar con una menor comprensión del injusto o una menor capacidad de dominio de la voluntad, debido a ciertas reacciones pasionales producidas por estímulos poderosos no contrarios a las reglas ético-sociales vigentes en la comunidad. Esas reacciones que perturban la inteligencia y la voluntad del sujeto hacen comprensible y explicable, aunque no justificable, su comportamiento en un determinado contexto social, aminorando la exigibilidad de su conducta con arreglo a la norma y reduciendo, en consecuencia, el grado de merecimiento de pena.

En la sentencia de esta Sala 140/2010, de 23 de febrero , que a su vez se remite a la 1089/2007, se argumenta que 'el artículo 21.3ª del Código Penal considera circunstancia atenuante la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. La cláusula de cierre, que permite apreciar con el mismo efecto otros estados pasionales diferentes, resta trascendencia a la diferencia entre el arrebato y la obcecación, pero ello no quiere decir que puedan alegarse conjunta y simultáneamente, pues se trata de estados pasionales distintos.

En la sentencia 1284/2009, de 10 de diciembre , se establece que el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una «especie de conmoción psíquica de furor» y la obcecación como «un estado de ceguedad u ofuscación», con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el «arrebato como emoción súbita y de corta duración» y la «obcecación es más duradera y permanente» ( STS 1237/1992, 28 de mayo ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 1196/1997, 10 de octubre ).

En cuanto a sus requisitos,en la referida sentencia 140/2010, de 23 de febrero, se exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación( STS de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre).

En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompañe a la acción.

En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia»( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio). Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional. Así, se ha dicho que «la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a la asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia'.

Puede pues hablarse de un espacio de tiempo suficientemente distanciado entre ambos episodios que obstaculiza, fragmenta y difumina el estado de ofuscación que podría justificar la aplicación de la atenuante.Así lo ha venido realmente entendiendo esta Sala en supuestos similares en que el autor abandona el lugar de la disputa y acude a un domicilio a proveerse de un arma ( SSTS 479/2009, de 30-4 ; 1170/2009, de 25-11 ; y 140/2010, de 23-2 ).'

Aplicada la anterior jurisprudencia al supuesto de autos nos encontramos con que el estímulo que habría provocado la reacción del acusado es que su ex esposa le recriminaba que por su actitud iban a perder los bienes. Esa actitud no guarda la necesaria relación temporal entre el estímulo y la reacción para ser considerada como causa de la acción delictiva; la preocupación, la desazón, o alguna otra situación anímica similar no puede ser considerada a los efectos justificativos de la elaboración de un documento que implica un tiempo para prepararlo y emitirlo, y después entregarlo para que surta los efectos ilícitos para los que fue creado. Hay tanto una distancia temporal como espacial lo suficientemente clara en los declarados hechos probados que desvirtúa esta alegación, lo realizado requiere un plan elaborado, un plan que exige tiempo y maduración para crear un documento con tales visos de veracidad como el presente, y después entregarlo para que fuera presentado en el organismo público, tood ello es incompatible con la ofuscación de ánimo que implica esta atenuante que no es perdurable en el tiempo, no al menos tanto como para elaborar el plan delictivo que se declara probado.

La reacción no surge directa a partir del estímulo, habiéndose comprobado que la jurisprudencia, aunque en la obcecación permite un mayor transcurso temporal que en el arrebato que debe ser inmediato y fugaz, no es menos cierto que lo ha eliminado como en la sentencia que hemos citado de fecha 9-7-2010, en aquellos supuestos en que no solo transcurre un tiempo, sino que se preparan medios y se piensa el ataque como es el caso y acabamos de exponer.

Por si todo ello fuera poco, el TS le niega efecto alguno a las conductas que parten de esa ofuscación para seguidamente realizar conductas absolutamente reprochables socialmente y que repelen cualquier análisis social, STS nº 1301/2000, de 17 de julio y nº 209/2003 de 12 de febrero, STS 22-6-2010 y 14-4-2011.

DÉCIMO.-La sentencia de instancia ha estimado la atenuante analógica de confesión, del art 21.7 CP, interesando el apelante que se acoja la atenuante de confesión, no la analógica, y además como muy cualificada. En primer lugar, si no se ha acogido la atenuante de confesión del art 21.2 CP es porque no concurrían todos los requisitos para ello, este fundamento se encuentra expuesto en el fundamento de dercho quinto, letra a) de la sentencia de instancia, y la parte no ha desarrollado ningún argumento que desvirtúe esa fundamentación, por otra parte inocua ya que si con ello lo que se pretende es que la atenuante sea acogida como muy cualificada, ello puede serlo tanto la originaria de confesión, como la analógica del art 21.7 CP. Esta última petición, que es la que tendría algún reflejo en la pena impuesta, no puede ser estimada ya que los hechos que se han tomado en consideración para apreciarla no aparecen con tal intensidad como para ello. Nos encontramos ante un reconocimiento de hechos, que a los efectos de cualificación podemos tildar de parcial, para comprobar ello baste con observar los hechos que el acusado recoge en su escrito de reconocimiento con los que han resultado probados y se recogen en la parte fáctica de la sentencia de instancia, no está reconocido todo el devenir, se niega incluso la participación en el delito de estafa, se niega la trascendencia o efectos del documento en el tráfico mercantil, la participación de terceros, etc, por lo tanto, ni se ha expuesto, ni se ha colaborado con intensidad con la administración de justicia para conocer exactamente lo ocurrido lo que justifiquica eludir la consideración de muy cuallficada esta atenuante.

Ya en último lugar, y para completar el análisis de este recurso, vuelve la parte a invocar indefensión porque no se suspendió el juicio oral ante la inasistencia del perito que como prueba venía propuesta, lo que de nuevo nos hace remitirnos al auto de esta Sala de 5 de marzo de 2020, al que ya hemos hecho referencia al inicio de la presente resolución.

DÉCIMOPRIMERO.-Tenemos que retomar el recurso interpuesto por Mariana porque en el ordinal V esgrime como motivo de apelación la indefensión que se le ha producido porque ella no aparecía en la denuncia, desconocía los hechos y se le tomó declaración una vez terminado el plazo de instrucción. En primer lugar, y sin dejar de ser cierto que ella no aparecía en la denuncia de BBVA, debemos recordar que nos encontramos ante delitos públicos, lo que implica que no es necesario ni preceptivo, ni siquiera como requisito de procedibilidad, la denuncia del ofendido o perjudicado del delito para que unas diligencias se inicien, y menos aún continúen estando sometidas al impulso de oficio. A mayor abundamiento, fue una de las acusaciones, la tesorería de la SS, la que solicitó por escrito que se citase a Mariana en calidad de investigada, y así fue acepatdo por el juez instructor mediante providencia de fecha 28 de marzo de 2017, acordando que fuera citada en calidad de investigada. Si la toma efectiva de declaración no tuvo lugar hasta el 8 de noviembre de 2017 no lo fue por causa imputable al órgano judicial, sino por el ignorado paradero de la investigada, lo que ya se ha expuesto en fundamentos anteriores de esta resolución, y a lo que solo cabe añadir para desestimar este motivo de recurso que una cosa es que la declaración efectiva de una investigada se haga después de haber transcurrido el plazo de seis meses que conforme al art 324 LECrim debe durar el plazo de instrucción, y otra que esa toma de declaración en esa cualidad se haya adoptado dentro de esos seis meses de instrucción, que es lo que el precepto citado recoge. Como ya hemos expuesto, esa declaración se acordó por providencia de 28 de marzo, folio149 de las actuaciones, y el auto de incoación se había dictado con fecha 7 de febrero de 2017, por lo tanto se había acordado esa diligencia dentro de los seis primeros meses desde la incoación de las diligencias previas.

La declaración se realizó con todas las garantías legales, con asistencia letrada, y con acceso de esa asistencia a las diligencias previamente practicadas, si así lo hubiera interesado, por lo que ninguna indefensión se le ha producido.

DÉCIMO SEGUNDO.-La no existencia de prueba para declarar la coautoría de esta acusada en el delito de falsedad y en el estafa ya han sido expuestos los argumentos para desestimar este recurso, al contestar a los motivos comunes recogidos en el recurso de Luis María en relación con el error en la valoración de la prueba, por lo que al ser reiterativos a ello tenemos que remitirnos, así como la posibilidad de la autoría mediata y de la consideración del delito de falsedad como un delito de no propia mano, que conlleva la desestimación de estas alegaciones ya expuestas y resueltas con anterioridad. La consideración del documento como mercantil, la concurrencia de los elementos del delito de estafa al existir perjuicio, todo ya resuelto. Y la existencia de dilaciones indebidas, también ha obtenido respuesta en otro fundamento, todo lo que conlleva la íntegra desestimación de este recurso.

DÉCIMO TERCERO.-Las costas de este recurso se imponen al condenado-apelante, incluidas las de la acusación particular, art 123 y ss CP.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que DESESTIMANDOlos recursos de apelación interpuestos por Luis María y por Mariana contra la sentencia dictada por la AP de Badajoz, (sección 3º con sede en Mérida) de fecha 3 de diciembre de 2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOScitada resolución, imponiendo las costas causadas en esta alzada a las partes recurrentes-condenados por mitad, incluidas las de las acusaciones particulares.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser preparado, dentro del plazo de cinco días, contados desde la última notificación de la sentencia, solicitando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y, una vez firme remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este tribunal, dentro de los dos días siguientes al de la notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J, practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Firmados.- María Félix Tena Aragón, Jesús Plata García y Manuela Eslava Rodríguez. Rubricados.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública ordinaria, en el siguiente día de la fecha. Doy fe.