Sentencia Penal Nº 15/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2020 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-18/002306
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2018/0002306
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 7/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a 13 de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 7/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 15/2020
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. PAUL NIETO BASTERRECHE, en nombre y
representación de Asunción , bajo la dirección letrada de D.ª MÓNICA GÓMEZ TERUELO, contra sentencia de
fecha 31 de octubre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta- en el Rollo penal
abreviado 30/2019, por el delito de Abusos sexuales con víctima menor.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta- dictó con fecha 31.10.19 sentencia 63/19 cuyos 'hechos probados' y 'fallo' dicen textualmente: ' UNICO.- No ha quedado acreditado que Arsenio , mayor de edad, nacido en Pontevedra el NUM000 de 1982, y sin antecedentes penales, en fechas indeterminadas, comprendidas entre el mes de abril de 2017 y hasta el 18 de abril de 2018, con intención de atentar contra la indemnidad sexual de la menor Claudia (de 9 años de edad), sobrina de su esposa, le realizó tocamientos en ambos pechos con su mano y en alguna ocasión en la zona vaginal, aprovechando las ocasiones en que estuvo a solas con ella, cuando la llevaba a catequesis en su vehículo, los miércoles por la tarde en la zona del BARRIO000 de DIRECCION000 (Bizkaia), en un garaje en el que paraba con la excusa de echar agua al radiador, en la sala de su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM001 piso NUM002 de la localidad de DIRECCION000 (mientras su mujer y sus hijos comían en la cocina) y, en una huerta donde lamenor le acompañaba a pasear al perro.' fallo: 'Que debemos absolver y absolvemos a Arsenio de los hechos objeto de la acusación, declarando de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Asunción , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado impugnan el recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 31 de octubre de 2019 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, absuelve a Arsenio del delito de abuso sexual a menor de 16 años por el que ha sido objeto de acusación El recurso de apelación se interpone por la acusación particular denunciando en esencia, error en la valoración de la prueba.

Discrepa de la interpretación realizada por el tribunal de instancia y considera que este no refleja la realidad de la prueba practicada ni explica mínimamente al menos por qué se aparta de aquellas, haciendo hincapié que el tribunal a quo 'ha obviado los whatsapp cuya veracidad ha sido reconocida por los autores en la vista oral', 'existencia de contradicción sin motivación con el informe pericial de credibilidad' y 'se dan razonamientos basados en equívocos sobre lo declarado literalmente por los testigos a fin de descartar la validez de sus declaraciones'.

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado impugnan el recurso de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Con carácter previo a tratar el motivo de apelación debe considerarse que la sentencia recurrida es absolutoria.

La acusación particular pretende la revocación de la sentencia recurrida a fin de condenar al acusado por el delito del que ha sido absuelto al considerar que sí existe prueba suficiente de los hechos atribuidos al hoy apelado.

Esta Sala de lo Penal, en su resolución de fecha 11 de enero de 2019 (RAP 87/2018), remitiéndose a la de fecha 8 de octubre de 2018 (RAP 50/2018) y de 27 de septiembre de 2017 (RAP 21/2017), ha dejado dicho que: '[...] nuestro modelo de apelación antes (reforma operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) y ahora (reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre), establecía y establece en el artículo 790.4.

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), unos requisitos que ha de reunir el escrito de formalización del recuso, entre los que se encuentra, exponer, ordenadamente, las alegaciones del motivo o motivos sobre los que se basa el recurso de apelación, estableciendo el precepto unos motivos tasados, a saber, quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Y, como novedad, la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre (el legislador de 2015 se ha servido de la doctrina que el Tribunal Supremo ha ofrecido en la casación, así como de la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos humanos), introduce un párrafo tercero, al apartado 2 del artículo 790 LECr que cambia el conocimiento del recurso de apelación por los Tribunales de Apelación cuando se recurran sentencias absolutorias o se pretenda el agravamiento de la condenatoria, por cuanto en tales casos, (...) el Tribunal de apelación debe limitarse -previa petición-- a decretar la anulación de la sentencia de primera instancia según establece el artículo 792.2. modificado por la referida Ley 41/2015, de 5 de octubre.'. Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 y STS 12 de diciembre de 2013 (Nº Recurso: 534/2013).'.

Y, en relación con esta cuestión, y dada la importancia de la misma, citamos también la muy reciente sentencia de esta Sala de apelación de fecha 19 de septiembre de 2018 (RAP 41/2018), en cuyo Fundamento Tercero y también en relación con un recurso formulado por la acusación pública, decimos lo siguiente: 'Debe recordarse, en primer lugar, que artículo 792.2 LECrim. no permite que la sentencia de apelación condene al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agrave la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'; autorizando, no obstante, que la sentencia, absolutoria o condenatoria sea anulada, en cuyo caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.

Igualmente ha de tenerse presente que el Tribunal Constitucional ( STC 37/2018, de 23 de abril) ha declarado que: 'Se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria'.

El Tribunal Supremo ( SSTS, de 29 de mayo y de 25 de julio de 2018) también se ha pronunciado en sentido similar al declarar que: 'De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con lo proclamado por la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanece incólume y el debate se ciñe exclusivamente al juicio de subsunción. Convertir una sentencia absolutoria en condenatoria solo sería posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito'; y seguidamente, que: 'Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre; 421/2016, 18 de mayo; 22/2016, 27 de enero; 146/2014, 14 de febrero; 122/2014, 24 de febrero; 1014/2013, 12 de diciembre; 517/2013, 17 de junio y 400/2013, 16 de mayo (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico'.

Doctrina que ha venido siendo igualmente la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras muchas, la sentencia de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, núm. 41.427/14) en interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos o la del Tribunal Supremo (auto de 5 de abril de 2018 (Roj: ATS 4999/2018 - ECLI: ES:TS:2018:4999A).

Ante la doctrina expuesta la opción de nuestro legislador no ha sido, posibilitar a los órganos de apelación o de casación para practicar ante sí pruebas que permitieran, en su caso, agravar la pena impuesta o condenar en el supuesto de que fuera absolutoria la sentencia recurrida. La decisión legal, en coherencia con el sistema de recursos previstos en la jurisdicción penal, ha sido la de facultar expresamente al tribunal conocedor del recurso para acordar la nulidad de lo actuado cuando esté presente alguna de las causas tasadas de anulación de las recogidas en el párrafo tercero del artículo 790.2.

Ahora bien, tal nulidad no podrá acordarse porque el órgano de apelación entienda que la interpretación de la prueba contenida en el relato fáctico de la sentencia dictada pueda ser distinta de la recogida, ya que con ello se daría lugar a la tesis prohibida de permitir nueva valoración de las pruebas por la sala de apelación sin haber presenciado con la debida inmediación las pruebas valoradas. Y se contradiría, según recogen las resoluciones antes citadas 'la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.' Por eso, los casos en que la nulidad puede ordenarse vienen taxativamente establecidos en el repetido párrafo tercero del artículo 790.2 LECr, de suerte que la parte recurrente tiene el deber de justificar la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia, su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( STSJ País Vasco de 19 de junio de 2018 FJ 2º (RAP 28/2018) ), valoración que este Tribunal de apelación debe hacer desde el respeto e inmovilidad absoluta de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Y, en relación con todo lo hasta ahora expuesto, esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, en su reciente sentencia de 28 de diciembre de 2018 (FJ 2º, RAP 83/2018) ha dejado dicho -se recoge en su literalidad-lo siguiente: 'II.4 Desde la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr) para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, una serie de criterios especiales, tanto formales como materiales -alcance de la revisión y consecuencias de una eventual estimación-, rigen en los recursos de apelación planteados frente a sentencias absolutorias cuando se fundamenten en la incorrecta valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo.

II.4.1 Los requisitos que ha de contener el escrito de formalización del recurso son los establecidos en el artículo 790.2 primer párrafo LECr, conforme al que deberá exponer '... ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación en las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación' ( sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2018, Roj: STSJ PV 2567/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:2567) II.4.2 El alcance de la revisión que a esta Sala corresponde realizar es el establecido en el último inciso del artículo 790.2 LECr, conforme al que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

II.4.3 Finalmente, los efectos de una eventual estimación del recurso son los regulados en el artículo 792.2 LECr, que dice: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Es decir, que nos encontramos ante un alcance revisor extremadamente limitado, que, en todo caso tendrá como efecto la anulación de la sentencia impugnada, quedando vedado a esta Sala el dictado de una resolución condenatoria.

II.5 La actual redacción de la LECr no es sino positivización de la doctrina anterior tanto de los Tribunales de garantías como los de justicia en relación con la valoración de la prueba por un tribunal que no ha presenciado su práctica directa.

Así, por ejemplo el auto del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 2017 (núm. 27, Recurso de amparo 279-2016) reiteró la jurisprudencia anterior manifestando que '...se viene entendiendo contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora'.

Doctrina que ha venido siendo igualmente la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras muchas, la sentencia de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, núm. 41.427/14) en interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos o la del Tribunal Supremo (auto de 5 de abril de 2018 (Roj: ATS 4999/2018 - ECLI: ES:TS:2018:4999A).

II.6 La cuestión central del recurso, sobre la que gravita su estimación o no, es la mencionada en el apartado II.4.2 anterior: la justificación por parte del recurrente de que la sentencia incurre en alguno de los vicios mencionados.

II.6.1 El primer aspecto a analizar es la justificación de la existencia de un vicio; tal y como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 4 de julio de 2018 (Roj: STSJ AR 864/2018 - ECLI: ES:TSJAR:2018:864) debe existir en el recurso un argumento que, directa o indirectamente, exponga realmente la falta de racionalidad del proceso probatorio realizado por el Tribunal a quo, identificándose de manera clara el vicio en que incurre la sentencia impugnada (Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018 - Roj: STSJ CLM 2471/2018 - ECLI: ES:TSJCLM:2018:2471); en este sentido no nos parece irrelevante que el legislador use el término justificar -probar algo con razones convincentes, en la primera acepción del DRAE-, de forma que sólo cabrá declarar nula la sentencia si se aportan argumentos convincentes de que incurre en alguno de los vicios legalmente establecidos, no siendo suficiente la mera aportación de argumentos sueltos relativos a la valoración de la prueba.

II.6.2 La insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica supone, como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de marzo de 2018 (Roj: STS 854/2018 - ECLI: ES:TS:2018:854), reiterando su doctrina anterior en relación la falta de racionalidad en la valoración de la prueba, que '...no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' continuando que '... tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios...' porque estaríamos violando el principio constitucional de presunción de inocencia...', resultando que 'La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria' de forma que sólo cabe que se produzca en supuestos excepcionales, no pudiendo ampararse '...invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Debe aplicarse, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional un criterio restrictivo a la hora de valorar '... las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales...' ( auto, antes citado, del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018).

Sólo cabrá acoger este motivo cuando la sentencia impugnada (i) carezca de toda motivación en relación con la valoración de la prueba, o (ii) la motivación existente se aleje de las reglas de la racionalidad. A la falta de motivación se asimila la motivación formal o aparente, ya que '...equivale a un verdadero vacío de motivación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005 (Roj: STS 948/2005 - ECLI: ES:TS:2005:948).

Por tanto, no cabe impugnar la prueba proponiendo hipótesis alternativas, sino que debe alegarse de manera justificada una valoración insuficiente o irracional por parte del Tribunal a quo; si, como dijimos en la sentencia de 7 de mayo de 2018 (Roj: STSJ PV 941/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:941), recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la cuestión sentencia de 16 de marzo de 2018, Roj: STS 869/2018 - ECLI:ES:TS:2018:869, la mera existencia de hipótesis alternativas no invalida la que la Audiencia Provincial considera probada para sostener una condena, siempre que ésta se encuentre adecuadamente amparada en la prueba practicada en juicio, en mucha menor medida puede ser motivo que justifique por sí mismo la irracionalidad del sustento probatorio de una sentencia absolutoria. Es necesario expresar en el recurso en qué consiste la irracionalidad valorativa o los motivos que llevan a la parte recurrente a considerar insuficiente la valoración efectuada por el Tribunal a quo, no bastando la mera alegación de alternativas a lo realizado en instancia.

II.6.3 Las máximas de experiencia han sido definidas por el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de abril de 2014, Roj: STS 1877/2014 - ECLI: ES:TS:2014:1877) como 'juicios hipotéticos de contenido general, independientes del caso concreto a decidir en el proceso', adquiridos mediante la experiencia y autónomos de los casos singulares de cuya observación se infieren; se trata de 'una inducción, una conclusión obtenida de los casos particulares y de percepciones singulares' que es tenida en cuenta por el juzgador, bien porque lo establece la Ley -referencias a la buena fe, diligencia de un buen padre de familia, temeridad, moral u orden público, sana crítica...- bien porque debe aplicarlas para completar su juicio -usos sociales o del comercio...-. Cabrá impugnar la sentencia absolutoria cuando se aparte de estas máximas, pero siempre que nos encontremos ante apartamientos 'palmarios' (Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018), sin que quepa amparar en esta vía una mera discrepancia en el sentido que deba darse a una u otra prueba.

Desde la perspectiva de la articulación del recurso, quien pretende la anulación de la sentencia por apartarse de las máximas de experiencia deberá identificar de manera suficiente e individualizada de cuál de ellas se aparta la sentencia, justificar en qué consiste el apartamiento y proponer a la Sala la manera adecuada en que debería haber sido tenida en cuenta por el juzgador.

II.6.4 El tercero de los supuestos engloba dos eventuales vicios de la sentencia en relación con la prueba: el primero que no conste en la sentencia razonamiento, sea para aceptarla, sea para descartarla, sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, y el segundo, que no se tenga en cuenta la prueba por haber sido improcedentemente declarada nula; en ambos casos la parte que impugne la sentencia debe individualizar la prueba que no ha sido objeto de valoración por el juzgador o que improcedentemente declarada nula, no siendo aceptables manifestaciones genéricas en relación con la concurrencia de uno u otro de los vicios.

Adicionalmente la Ley exige que la prueba no tenida en cuenta o declarada nula debe ser relevante, lo que no es sino positivización de la doctrina anterior de los Tribunales: encontrándonos como nos encontramos en la segunda instancia, a los requisitos generales de pertinencia y utilidad -659 LECr y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- debemos añadir el de relevancia (entre muchas otras, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2018 -Roj: STS 867/2018 - ECLI: ES:TS :2018:867 o de esta Sala de lo Penal de 7 de mayo de 2018 -Roj: STSJ PV 941/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:941), siendo a estos efectos prueba relevante conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2012, de 2 de julio (BOE núm. 181, de 30 de julio de 2012), la que '...hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor', de forma que 'que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución'; influencia en la resolución del asunto que debe medirse por confrontación a la sentencia impugnada y debe ser expresamente puesta de manifiesto.'. SSTSJPV de 17 de diciembre de 2019 (RAP 101/2019) y 11 de enero de 2019 (RAP 87/2018).

Sobre la base de todo lo anterior se anuncia desde ahora la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- La parte recurrente, tras realizar una nueva valoración de la prueba, afirma que la Audiencia yerra porque no tiene en cuenta ni motiva todas las pruebas periféricas existentes y que avalan el testimonio de la menor, que constituye prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia.

Pero al alegar ello, olvida que la sentencia de instancia precisamente tiene en cuenta y comienza con un minucioso análisis del testimonio de la menor, llegando a la conclusión de que este testimonio no está dotado de suficientes elementos de credibilidad frente a la negativa mantenida del acusado, y, que analiza también las restantes pruebas que se han sometido a su apreciación (testificales y pericial) para intentar extraer datos externos al testimonio de la menor que, pese a que ese relato adolece de contradicciones internas que resultan insalvables conforme a los parámetros jurisprudenciales, puedan corroborar el hecho objeto de acusación, llegando a la conclusión, en un análisis del conjunto probatorio, de que no existen.

Por tanto, esta alegación no se ajusta a la realidad, pues la simple lectura de la sentencia de instancia evidencia que el tribunal a quo realiza un análisis de todas las pruebas sometidas a su apreciación (testimonio de la menor, testificales diversas y pericial), desmenuzando el testimonio de la menor, pero también el testimonio de la madre de la menor y de la amiga de la madre de la menor ( Clara ) cuando acuden al domicilio del acusado a pedir explicaciones de lo que acaba de relatar la niña a su madre, acusándole de 'meter mano a la niña' y considerando que además de no ser suficiente para acreditar hechos tan graves, la amiga de la madre ( Clara ) introduce en el plenario un hecho nuevo que no había relatado antes y es que el acusado le reconoció que le había metido mano, lo que es negado por este.

Pero es que además, por la acusación particular hoy recurrente, no se justifica en ningún momento que la sentencia incurra en alguno de esos vicios que la harían nula; ni se alega en qué es insuficiente la motivación fáctica, ni en qué consiste su falta de racionalidad ni cuáles son las máximas de experiencia de las que se aparta y por qué se aparta de ellas ni, finalmente la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

La parte apelante se limitan a rebatir la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial aportando hipótesis alternativas mediante una valoración igualmente alternativa de la prueba.

Y sólo por agotar una respuesta debidamente fundada que merece la acusación particular, decir que en el fundamento primero de la sentencia recurrida de una forma extensa y minuciosa explica detalladamente los motivos del fracaso de la consistencia de la imputación, al recoger la motivación fáctica sobre la insuficiente fuerza o convicción probatoria del relato de la menor y faltar datos o elementos aportados por otras vías que de modo indubitado conlleve a la sólida convicción de los hechos objeto de imputación.

Así, el Tribunal a quo refiere: i) Testimonio de la menor; en relación con ello '(...) se observa que la exploración de la menor es totalmente dirigida, dada la falta de espontaneidad o colaboración que aquella ofrece a la hora de relatar, dentro de las propias limitaciones que su edad le impone, lo realmente sucedido. Por una parte los escasos y genéricos datos que ofrece la menor lo son a preguntas concretas de la interlocutora, la cual incluso le viene a indicar que le tiene que estar haciendo demasiadas preguntas para hacer surgir un mínimo y coherente relato, el cual no aparece dotado de los suficientes elementos de credibilidad. No solamente utiliza expresiones claramente impropias de su edad, y que hacen sospechar le hayan sido impostadas por terceros, como que su tío la 'manoseaba', sino que el propio contexto espacio temporal en el que cifra su relato también está ausente de dicha virtud. Así, no parece lógico, que el episodio de tocamientos y de haberse producido en el domicilio de su tía, se produzca en el sofá del salón mientras que el resto de la familia se halla terminando de comer a escasa distancia, ni la referencia a que en dicha actitud fuera el acusado descubierto o por su propia esposa y tía de la menor, sin que ésta le diera la mayor importancia, a juzgar por su propia reacción cuando su hermana acude con posterioridad al día 18 de abril a su domicilio a pedir explicaciones al cuñado, que luego se analizará, aportando además la menor datos claramente ausentes de veracidad como que la tía había descubierto a su tío realizando dichos tocamientos en más de diez ocasiones. Igualmente, la niña lo introduce de forma novedosa en su exploración pre constituida, datos accesorios, ausentes totalmente de cualquier mínima acreditación y ajenos a un devenir mínimamente lógico de los acontecimientos, como que cuando estaba en el sofá siendo objeto de abuso por parte de su tío y ser descubiertos por su tía, relata la niña como quiere escapar pero no puede hacerlo toda vez que su tío Arsenio le agarra fuertemente de las piernas; se entiende que todo ello es en presencia de su tía, impidiéndola marcharse del lugar.

Se trata en definitiva de un relato completamente desestructurado con ideas o pensamientos mágicos o inventados o cuando menos faltos de cualquier mínima acreditación que impide ser tenidos en cuenta a los efectos acusatorios.'.

Sin pretender realizar una valoración de la prueba, el visionado de la exploración de la menor (vídeos 1 y 2) evidencia la racionalidad en la motivación fáctica del tribunal a quo para llegar a la conclusión de que el discurso de la menor, aparte de estar totalmente dirigido por la profesional que le explora, ya que la niña ni es espontánea ni colabora con la interlocutora para relatar con sencillez lo que le ha ocurrido, aparte de ello, ofrece escasos y genéricos datos pese a ser preguntada en concreto por la interlocutora, observándose que el mínimo relato de la niña, pese a ser dirigido, tampoco es coherente, pues como razona la Audiencia no es lógico que el episodio de tocamientos en el domicilio de su tía materna, se produzca en el sofá de la sala mientras su tía y sus dos primos se hallan terminando de comer a escasa distancia, ni tampoco lo es la referencia a que en dicha actitud fuera el acusado descubierto por su propia esposa y tía de la menor, sin que ésta le diera la mayor importancia, a juzgar por su propia reacción cuando su hermana y madre de la menor acude a su domicilio a pedir explicaciones al cuñado, reacción, que también analiza explícitamente la Audiencia.

ii) Testifical de la madre de la menor y de la amiga de la madre de la menor, testigos, como con acierto señala el tribunal de instancia, de referencia en cuanto a lo que cuenta la menor y directos en cuanto a lo acontecido cuando se presentan en el domicilio del acusado para pedirle explicaciones; en relación con ello razona la Audiencia 'Y en el caso que nos ocupa, como ya se ha anticipado, no hemos podido contar, sino con meras declaraciones de referencia, sin duda propias de la especial naturaleza de los hechos denunciados, pero que tampoco ayudan a superar la insuficiencia probatoria hasta ahora indicada. En este sentido las declaraciones de la Madre de la menor Asunción y de su amiga Clara , han sido meras declaraciones referencia de lo que les cuenta la menor, que son los hechos inicialmente objeto de la denuncia ante la policía, y que como ya se ha indicado por esta Sala tampoco coincide con los que aportó la menor en su exploración preconstituida, si bien sí pudieron relatar lo acontecido el día 18 de abril , cuando acude la menor a casa después de haber estado con su tío con el pelo quemado y tras preguntarle la madre que había ocurrido la niña indica que otro niño a compañero suyo de colegio la había quemado el pelo, pasando a reconocerle que el hecho había ocurrido cuando estaba con su tío jugando con cerillas tras indicarle su Madre que iba a pedir explicaciones al referido niño. Acude Asunción con su amiga Clara al domicilio del acusado para pedirle explicaciones, y ambos testimonios coinciden en que en primer lugar se encuentran a la esposa de Arsenio Benita , a la que le cuentan lo que está diciendo la menor, y la reacción de total sorpresa y enfado que aquella tuvo (lo que avala la falta de veracidad en la declaración de la menor de que en más de diez ocasiones había sorprendido a su marido realizando la tocamientos). Una vez aparece Arsenio le recriminan los hechos objeto de acusación, en presencia de su esposa, coincidiendo ambas testigos en que éste se quedó sorprendido, en estado de shock,no reaccionaba a dichas acusaciones y se limitaba a decirles que,sólo le había hecho cosquillas y juegos propios de la edad.

La testigo Fátima , introdujo en el plenario un hecho nuevo, no relatado en su inicial declaración en fase de instrucción, según el cual una vez que se marchó Asunción y quedó a solas con el acusado este le reconoció que le había metido mano pero sólo 'por arriba'; dicho presunto reconocimiento se ha negado expresamente por el acusado. No puede ofrecer suficiente veracidad, ni es persistente respecto sus propias y anteriores declaraciones de la testigo, y han sido también expresamente negadas por el resto de la prueba testifical. Cierto es que Benita es la esposa del acusado, a la que se le hizo la oportuna dispensa legal, pero su testimonio es igualmente valioso, frente al de la testigo indicada, a la que se le observaba una especial animadversión hacia el acusado, al reconocer la visita de su cuñada y amiga a la vivienda en día dieciocho, las recriminaciones que aquellas hicieron a su marido, y la expresa negativa o falta de reconocimiento por parte de éste quien tras reponerse del estado de shock dijo que eran sólo juegos y cosquillas negando cualquier ánimo libidinoso.

Asimismo explícitó la testigo como su esposo pidió perdón, pero porque se encontraba abrumado al haber dejado a la niña jugar con cerillas, haciendo una fogata en la huerta a la que se ha hecho referencia en esta resolución, y que motivó que se quemara el pelo y la reacción posterior de su cuñada.'. (sesión plenaria, vídeo 1, marcas 2 y 3, minutos 9:58 a 10:18).

iii) Declaración del acusado; se recoge en la sentencia recurrida 'se ha de partir de la propia declaración que el acusado ha efectuado en plenario respecto a los hechos objeto de acusación. Así Arsenio , ha reconocido ser tío político de la menor Claudia con respecto a la cual se ha venido manteniendo una estrecha relación familiar. Así la niña ha convivido frecuentemente en su propio domicilio, toda vez que por razones laborales su madre no podía atenderla en todo momento encargándose, entre otras labores, de llevarla semanalmente a la catequesis, además de lo cual en ocasiones esporádicas la niña le acompañaba a una huerta que tenía alquilada, a pasear a los perros, o al garaje explicando que debía acceder al mismo antes de utilizar su propio vehículo a necesitar echarle agua al radiador dada la avería que éste ha presentado. De la misma forma, y repitiendo la existencia de ese estrecho vínculo familiar y de convivencia, en múltiples ocasiones comía la niña en casa junto con el resto de miembros de la familia, hacía los deberes en la cocina etc. En todo caso, y frente a la acusación de que entre los meses de abril del año 2017 hasta el 18 de abril del 2018, con intención de atentar contra su integridad sexual, le haya realizado tocamientos en ambos pechos con su mano y en alguna ocasión en la zona vaginal, lo ha negado rotundamente, indicando que en el contexto de dicha estrecha relación familiar, y dada la escasa edad de la menor que contaría con tan sólo nueve años, se producían juegos propios de dicha relación, consistentes, según su propia terminología, en hacerla rabiar, hacerle cosquillas y otras conductas semejantes, en todo caso ajenas a dicha intención lúbrica.'. (sesión plenaria, vídeo 1, marca 1, minutos 9:39 yss).

iv) Testimonio de la esposa del acusado; en relación con ello señala la Audiencia 'Cierto es que Benita es la esposa del acusado, a la que se le hizo la oportuna dispensa legal, pero su testimonio es igualmente valioso, frente al de la testigo indicada, a la que se le observaba una especial animadversión hacia el acusado, al reconocer la visita de su cuñada y amiga a la vivienda en día dieciocho, la recriminaciones que aquellas hicieron a su marido, y la expresa negativa o falta de reconocimiento por parte de éste quien tras reponerse del estado de shock dijo que eran sólo juegos y cosquillas negando cualquier ánimo libidinoso. Asimismo, explicitó la testigo cómo su esposo pidió perdón, pero porque se encontraba abrumado al haber dejado a la niña jugar con cerillas, haciendo una fogata en la huerta a la que se ha hecho referencia en esta resolución, y que motivó que se quemara el pelo y la reacción posterior de su cuñada.'. (sesión plenaria, vídeo 2, marca 5, minutos 10:23 en adelante, y, minuto 10:35 contestación de la testigo a las preguntas del Presidente del tribunal, cuando declara que le dice a su marido ' defiéndete' ' estaba como yo medio atontado').

v) Declaración de Paulina 'ningún valor probatorio puede tener la declaración testifical de Paulina , respecto de los hechos objeto de acusación, quien ya inicialmente manifestó su mala relación con el acusado por el alquiler de la huerta a la que solía acudir sólo y a veces en compañía de la menor, pues su relato se circunscribe a presuntos hechos ocurridos un año antes de los que cifra la acusación, al indicar como el acusado había hecho uso de la caseta de aperos que se encuentra en dicha huerta, y que tras pedirle explicaciones, Arsenio le reconoció que solía acudir allí la niña para jugar o echarse la siesta.'.

vi) Informe de las psicólogas clínicas de la Unidad Forense de Valoración; este informe, ratificado en plenario (vídeo 2, marca 10, minutos 10:55 y ss) es recogido por la Audiencia, quien a la alegación de las acusaciones de que estos informes corroboran la veracidad del testimonio de la menor, la rechaza con justificación y debida motivación que esta Sala de apelación comparte, pues la credibilidad o fiabilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona, compete constitucionalmente al tribunal enjuiciador; y añade la Audiencia 'Y no solamente el informe (ratificado en el Plenario) obrante a los folios 132 y ss, incide en que el relato de Claudia no es espontáneo, adolece de una narración excesivamente desestructurada donde predominan menciones mágicas y/o extrañas, concluyendo 'sin poder analizarse la credibilidad de su declaración en profundidad'.

Por tanto, no es sólo que la acusación particular hoy recurrente no justifique en ningún momento que la sentencia recurrida incurra en alguno de los vicios que la harían nula (art. 790.2, párrafo tercero) y que hemos dejado recogidos en anterior fundamento, pues ni se alega -insistimos-- en qué es insuficiente la motivación fáctica, ni en qué consiste su falta de racionalidad ni cuáles son las máximas de experiencia de las que se aparta y por qué se aparta de ellas ni, finalmente la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, resultando que la recurrente se limita a rebatir la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo aportando su hipótesis alternativa mediante una valoración igualmente alternativa de la prueba y de forma absolutamente subjetiva, sino que además, el examen de la sentencia impugnada evidencia, por el contrario, que lleva a efecto una apreciación de la prueba que no carece de racionalidad y se ajusta a las máximas de conocimiento y experiencia a las cuales el tribunal acude expresamente, analizando, detallando y poniendo de manifiesto todo lo que hemos dejado consignado en precedentes párrafos y que la Audiencia lo concluye diciendo 'ninguna de las pruebas practicadas en el plenario o la introducida en el mismo como prueba preconstituida tiene la suficiente entidad como para tener desvirtuado el principio de presunción de inocencia alegado por la defensa del acusado, al no haberse apreciado en la declaración de la menor la suficiente fuerza o convicción probatoria ni estar ésta corroborada periférica ú objetivamente por cualquier otra prueba que no sea la testifical de referencia que ya se ha analizado y que carece igualmente de dicha virtualidad probatoria, lo que conlleva a no declarar suficientemente probados los hechos objeto de acusación y el dictado de una sentencia absolutoria.'.

Frente a todo ello, más allá de que los hechos relatados por la arrendadora de la huerta hayan sido al final del verano de 2017 o ' un año antes de los que cifra la acusación' como recoge la Audiencia, tal circunstancia es absolutamente irrelevante por cuanto que el tribunal analiza este testimonio y explica la razón de la ausencia de valor probatorio del referido testimonio, e irrelevante es también la alegación de que no se han tenido en cuenta los Watshapp presentados por la recurrente, por cuanto que más allá de que su contenido no evidencia la realidad de la acusación, ninguna infracción comete el tribunal porque no haga referencia a ellos, habida cuenta que es el conjunto probatorio el que le lleva a su conclusión absolutoria, no siendo necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron; y, en fin, si existieron contradicciones entre lo declarado por el acusado en fase de instrucción y en el juicio oral debió acudir al artículo 714 LECr y no a alegarlas en el presente trámite de apelación.

En definitiva, corresponde a la parte acusadora la carga probatoria, principio básico y esencial en nuestro ordenamiento penal, lo que no supone sino asumir la conclusión a la que llega el tribunal a quo de que no se ha probado debidamente la consistencia de la imputación, por lo que el motivo basado en el error en la valoración de la prueba ha de ser desestimado.



TERCERO.- En el apartado segundo del escrito de recurso de apelación se recoge 'Por incumplimiento de las normas así por la no aplicación del Art. 183.1º en relación con el 192 del C.P. y la falta de motivación que ha producido indefensión.' Basa este motivo en que se le ha producido indefensión 'al apoyarse el tribunal en errores respecto de la prueba, que se ha valorado de forma inadecuada, y con falta de motivación. Lo cual ha generado que a pesar de la existencia de prueba suficiente para la aplicación de los artículos señalados se haya absuelto al encausado.'.

Todo lo recogido en precedente fundamento de derecho sustenta la desestimación de este motivo de apelación, por cuanto ya hemos dejado recogido que se ha practicado prueba de cargo, pero que la misma no ha probado la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión, ya que -insistimos-- corresponde a la parte acusadora la carga probatoria, principio básico y esencial en nuestro ordenamiento penal, lo que no supone sino asumir la conclusión a la que llega el tribunal a quo de que no se ha probado debidamente la consistencia de la imputación como para enervar el derecho del acusado a la presunción de inocencia.

Y esta conclusión la realiza el tribunal de instancia con la debida motivación que queda transcrita en precedente fundamento.

Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre, ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten.

Por otra parte, conviene recordar que es suficiente con que en la sentencia se expliciten las razones que ha tenido el Tribunal para adoptar su decisión, tanto respecto de los hechos como del derecho aplicable, de manera comprensible para el directamente interesado y para la sociedad en general, y de modo que permita su control por vía de recurso, de tal forma que 'una motivación escueta puede ser suficiente, no siendo necesario fundamentar lo que resulta obvio. La motivación fáctica exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados (Reciente ATS de 14 de noviembre de 2019 (Recurso casación núm. 10428/2019) que inadmite recurso de casación contra sentencia de esta Sala de apelación de 3 de junio de 2019 (RAP 32/2019)).

Añadiendo en esta alzada, como ya dejáramos consignado en nuestra sentencia de 17 de diciembre de 2019 (RAP 101/2019) '(...) no existe en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, ya que no existe un derecho fundamental de la víctima, sea o no menor de edad, a obtener la condena penal de otra persona, haya o no vulnerado sus derechos fundamentales, pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que paraabsolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión, y ello es así, aunque en el procedimiento intervenga como denunciante un menor, (...)'.

Por tanto, ese déficit de motivación que se alega por la parte recurrente, más allá de que no lo explica, en ningún caso concurre en el supuesto analizado.

En consecuencia, ninguna infracción legal se ha producido, por lo que este segundo motivo ha de ser desestimado y con él la totalidad del recurso de apelación, ya que pese haber prueba de cargo válidamente practicada, sin embargo su resultado no ha sido suficiente para determinar la participación del acusado en los hechos que son objeto de acusación, por lo que coincidiendo con el tribunal de instancia se ha de confirmar el pronunciamiento absolutorio del acusado hoy apelado.



CUARTO.- Conforme a lo prevenido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar las costas de oficio al no apreciarse causa alguna para su imposición.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

'Que debemos absolver y absolvemos a Arsenio de los hechos objeto de la acusación, declarando de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Asunción , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado impugnan el recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de 31 de octubre de 2019 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, absuelve a Arsenio del delito de abuso sexual a menor de 16 años por el que ha sido objeto de acusación El recurso de apelación se interpone por la acusación particular denunciando en esencia, error en la valoración de la prueba.

Discrepa de la interpretación realizada por el tribunal de instancia y considera que este no refleja la realidad de la prueba practicada ni explica mínimamente al menos por qué se aparta de aquellas, haciendo hincapié que el tribunal a quo 'ha obviado los whatsapp cuya veracidad ha sido reconocida por los autores en la vista oral', 'existencia de contradicción sin motivación con el informe pericial de credibilidad' y 'se dan razonamientos basados en equívocos sobre lo declarado literalmente por los testigos a fin de descartar la validez de sus declaraciones'.

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado impugnan el recurso de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Con carácter previo a tratar el motivo de apelación debe considerarse que la sentencia recurrida es absolutoria.

La acusación particular pretende la revocación de la sentencia recurrida a fin de condenar al acusado por el delito del que ha sido absuelto al considerar que sí existe prueba suficiente de los hechos atribuidos al hoy apelado.

Esta Sala de lo Penal, en su resolución de fecha 11 de enero de 2019 (RAP 87/2018), remitiéndose a la de fecha 8 de octubre de 2018 (RAP 50/2018) y de 27 de septiembre de 2017 (RAP 21/2017), ha dejado dicho que: '[...] nuestro modelo de apelación antes (reforma operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) y ahora (reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre), establecía y establece en el artículo 790.4.

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), unos requisitos que ha de reunir el escrito de formalización del recuso, entre los que se encuentra, exponer, ordenadamente, las alegaciones del motivo o motivos sobre los que se basa el recurso de apelación, estableciendo el precepto unos motivos tasados, a saber, quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Y, como novedad, la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre (el legislador de 2015 se ha servido de la doctrina que el Tribunal Supremo ha ofrecido en la casación, así como de la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos humanos), introduce un párrafo tercero, al apartado 2 del artículo 790 LECr que cambia el conocimiento del recurso de apelación por los Tribunales de Apelación cuando se recurran sentencias absolutorias o se pretenda el agravamiento de la condenatoria, por cuanto en tales casos, (...) el Tribunal de apelación debe limitarse -previa petición-- a decretar la anulación de la sentencia de primera instancia según establece el artículo 792.2. modificado por la referida Ley 41/2015, de 5 de octubre.'. Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 y STS 12 de diciembre de 2013 (Nº Recurso: 534/2013).'.

Y, en relación con esta cuestión, y dada la importancia de la misma, citamos también la muy reciente sentencia de esta Sala de apelación de fecha 19 de septiembre de 2018 (RAP 41/2018), en cuyo Fundamento Tercero y también en relación con un recurso formulado por la acusación pública, decimos lo siguiente: 'Debe recordarse, en primer lugar, que artículo 792.2 LECrim. no permite que la sentencia de apelación condene al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agrave la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'; autorizando, no obstante, que la sentencia, absolutoria o condenatoria sea anulada, en cuyo caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.

Igualmente ha de tenerse presente que el Tribunal Constitucional ( STC 37/2018, de 23 de abril) ha declarado que: 'Se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria'.

El Tribunal Supremo ( SSTS, de 29 de mayo y de 25 de julio de 2018) también se ha pronunciado en sentido similar al declarar que: 'De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con lo proclamado por la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanece incólume y el debate se ciñe exclusivamente al juicio de subsunción. Convertir una sentencia absolutoria en condenatoria solo sería posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito'; y seguidamente, que: 'Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre; 421/2016, 18 de mayo; 22/2016, 27 de enero; 146/2014, 14 de febrero; 122/2014, 24 de febrero; 1014/2013, 12 de diciembre; 517/2013, 17 de junio y 400/2013, 16 de mayo (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico'.

Doctrina que ha venido siendo igualmente la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras muchas, la sentencia de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, núm. 41.427/14) en interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos o la del Tribunal Supremo (auto de 5 de abril de 2018 (Roj: ATS 4999/2018 - ECLI: ES:TS:2018:4999A).

Ante la doctrina expuesta la opción de nuestro legislador no ha sido, posibilitar a los órganos de apelación o de casación para practicar ante sí pruebas que permitieran, en su caso, agravar la pena impuesta o condenar en el supuesto de que fuera absolutoria la sentencia recurrida. La decisión legal, en coherencia con el sistema de recursos previstos en la jurisdicción penal, ha sido la de facultar expresamente al tribunal conocedor del recurso para acordar la nulidad de lo actuado cuando esté presente alguna de las causas tasadas de anulación de las recogidas en el párrafo tercero del artículo 790.2.

Ahora bien, tal nulidad no podrá acordarse porque el órgano de apelación entienda que la interpretación de la prueba contenida en el relato fáctico de la sentencia dictada pueda ser distinta de la recogida, ya que con ello se daría lugar a la tesis prohibida de permitir nueva valoración de las pruebas por la sala de apelación sin haber presenciado con la debida inmediación las pruebas valoradas. Y se contradiría, según recogen las resoluciones antes citadas 'la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.' Por eso, los casos en que la nulidad puede ordenarse vienen taxativamente establecidos en el repetido párrafo tercero del artículo 790.2 LECr, de suerte que la parte recurrente tiene el deber de justificar la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia, su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( STSJ País Vasco de 19 de junio de 2018 FJ 2º (RAP 28/2018) ), valoración que este Tribunal de apelación debe hacer desde el respeto e inmovilidad absoluta de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Y, en relación con todo lo hasta ahora expuesto, esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, en su reciente sentencia de 28 de diciembre de 2018 (FJ 2º, RAP 83/2018) ha dejado dicho -se recoge en su literalidad-lo siguiente: 'II.4 Desde la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr) para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, una serie de criterios especiales, tanto formales como materiales -alcance de la revisión y consecuencias de una eventual estimación-, rigen en los recursos de apelación planteados frente a sentencias absolutorias cuando se fundamenten en la incorrecta valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo.

II.4.1 Los requisitos que ha de contener el escrito de formalización del recurso son los establecidos en el artículo 790.2 primer párrafo LECr, conforme al que deberá exponer '... ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación en las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación' ( sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2018, Roj: STSJ PV 2567/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:2567) II.4.2 El alcance de la revisión que a esta Sala corresponde realizar es el establecido en el último inciso del artículo 790.2 LECr, conforme al que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

II.4.3 Finalmente, los efectos de una eventual estimación del recurso son los regulados en el artículo 792.2 LECr, que dice: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Es decir, que nos encontramos ante un alcance revisor extremadamente limitado, que, en todo caso tendrá como efecto la anulación de la sentencia impugnada, quedando vedado a esta Sala el dictado de una resolución condenatoria.

II.5 La actual redacción de la LECr no es sino positivización de la doctrina anterior tanto de los Tribunales de garantías como los de justicia en relación con la valoración de la prueba por un tribunal que no ha presenciado su práctica directa.

Así, por ejemplo el auto del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 2017 (núm. 27, Recurso de amparo 279-2016) reiteró la jurisprudencia anterior manifestando que '...se viene entendiendo contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora'.

Doctrina que ha venido siendo igualmente la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras muchas, la sentencia de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, núm. 41.427/14) en interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos o la del Tribunal Supremo (auto de 5 de abril de 2018 (Roj: ATS 4999/2018 - ECLI: ES:TS:2018:4999A).

II.6 La cuestión central del recurso, sobre la que gravita su estimación o no, es la mencionada en el apartado II.4.2 anterior: la justificación por parte del recurrente de que la sentencia incurre en alguno de los vicios mencionados.

II.6.1 El primer aspecto a analizar es la justificación de la existencia de un vicio; tal y como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 4 de julio de 2018 (Roj: STSJ AR 864/2018 - ECLI: ES:TSJAR:2018:864) debe existir en el recurso un argumento que, directa o indirectamente, exponga realmente la falta de racionalidad del proceso probatorio realizado por el Tribunal a quo, identificándose de manera clara el vicio en que incurre la sentencia impugnada (Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018 - Roj: STSJ CLM 2471/2018 - ECLI: ES:TSJCLM:2018:2471); en este sentido no nos parece irrelevante que el legislador use el término justificar -probar algo con razones convincentes, en la primera acepción del DRAE-, de forma que sólo cabrá declarar nula la sentencia si se aportan argumentos convincentes de que incurre en alguno de los vicios legalmente establecidos, no siendo suficiente la mera aportación de argumentos sueltos relativos a la valoración de la prueba.

II.6.2 La insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica supone, como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de marzo de 2018 (Roj: STS 854/2018 - ECLI: ES:TS:2018:854), reiterando su doctrina anterior en relación la falta de racionalidad en la valoración de la prueba, que '...no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' continuando que '... tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios...' porque estaríamos violando el principio constitucional de presunción de inocencia...', resultando que 'La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria' de forma que sólo cabe que se produzca en supuestos excepcionales, no pudiendo ampararse '...invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Debe aplicarse, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional un criterio restrictivo a la hora de valorar '... las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales...' ( auto, antes citado, del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018).

Sólo cabrá acoger este motivo cuando la sentencia impugnada (i) carezca de toda motivación en relación con la valoración de la prueba, o (ii) la motivación existente se aleje de las reglas de la racionalidad. A la falta de motivación se asimila la motivación formal o aparente, ya que '...equivale a un verdadero vacío de motivación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005 (Roj: STS 948/2005 - ECLI: ES:TS:2005:948).

Por tanto, no cabe impugnar la prueba proponiendo hipótesis alternativas, sino que debe alegarse de manera justificada una valoración insuficiente o irracional por parte del Tribunal a quo; si, como dijimos en la sentencia de 7 de mayo de 2018 (Roj: STSJ PV 941/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:941), recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la cuestión sentencia de 16 de marzo de 2018, Roj: STS 869/2018 - ECLI:ES:TS:2018:869, la mera existencia de hipótesis alternativas no invalida la que la Audiencia Provincial considera probada para sostener una condena, siempre que ésta se encuentre adecuadamente amparada en la prueba practicada en juicio, en mucha menor medida puede ser motivo que justifique por sí mismo la irracionalidad del sustento probatorio de una sentencia absolutoria. Es necesario expresar en el recurso en qué consiste la irracionalidad valorativa o los motivos que llevan a la parte recurrente a considerar insuficiente la valoración efectuada por el Tribunal a quo, no bastando la mera alegación de alternativas a lo realizado en instancia.

II.6.3 Las máximas de experiencia han sido definidas por el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de abril de 2014, Roj: STS 1877/2014 - ECLI: ES:TS:2014:1877) como 'juicios hipotéticos de contenido general, independientes del caso concreto a decidir en el proceso', adquiridos mediante la experiencia y autónomos de los casos singulares de cuya observación se infieren; se trata de 'una inducción, una conclusión obtenida de los casos particulares y de percepciones singulares' que es tenida en cuenta por el juzgador, bien porque lo establece la Ley -referencias a la buena fe, diligencia de un buen padre de familia, temeridad, moral u orden público, sana crítica...- bien porque debe aplicarlas para completar su juicio -usos sociales o del comercio...-. Cabrá impugnar la sentencia absolutoria cuando se aparte de estas máximas, pero siempre que nos encontremos ante apartamientos 'palmarios' (Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018), sin que quepa amparar en esta vía una mera discrepancia en el sentido que deba darse a una u otra prueba.

Desde la perspectiva de la articulación del recurso, quien pretende la anulación de la sentencia por apartarse de las máximas de experiencia deberá identificar de manera suficiente e individualizada de cuál de ellas se aparta la sentencia, justificar en qué consiste el apartamiento y proponer a la Sala la manera adecuada en que debería haber sido tenida en cuenta por el juzgador.

II.6.4 El tercero de los supuestos engloba dos eventuales vicios de la sentencia en relación con la prueba: el primero que no conste en la sentencia razonamiento, sea para aceptarla, sea para descartarla, sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, y el segundo, que no se tenga en cuenta la prueba por haber sido improcedentemente declarada nula; en ambos casos la parte que impugne la sentencia debe individualizar la prueba que no ha sido objeto de valoración por el juzgador o que improcedentemente declarada nula, no siendo aceptables manifestaciones genéricas en relación con la concurrencia de uno u otro de los vicios.

Adicionalmente la Ley exige que la prueba no tenida en cuenta o declarada nula debe ser relevante, lo que no es sino positivización de la doctrina anterior de los Tribunales: encontrándonos como nos encontramos en la segunda instancia, a los requisitos generales de pertinencia y utilidad -659 LECr y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- debemos añadir el de relevancia (entre muchas otras, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2018 -Roj: STS 867/2018 - ECLI: ES:TS :2018:867 o de esta Sala de lo Penal de 7 de mayo de 2018 -Roj: STSJ PV 941/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:941), siendo a estos efectos prueba relevante conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2012, de 2 de julio (BOE núm. 181, de 30 de julio de 2012), la que '...hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor', de forma que 'que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución'; influencia en la resolución del asunto que debe medirse por confrontación a la sentencia impugnada y debe ser expresamente puesta de manifiesto.'. SSTSJPV de 17 de diciembre de 2019 (RAP 101/2019) y 11 de enero de 2019 (RAP 87/2018).

Sobre la base de todo lo anterior se anuncia desde ahora la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- La parte recurrente, tras realizar una nueva valoración de la prueba, afirma que la Audiencia yerra porque no tiene en cuenta ni motiva todas las pruebas periféricas existentes y que avalan el testimonio de la menor, que constituye prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia.

Pero al alegar ello, olvida que la sentencia de instancia precisamente tiene en cuenta y comienza con un minucioso análisis del testimonio de la menor, llegando a la conclusión de que este testimonio no está dotado de suficientes elementos de credibilidad frente a la negativa mantenida del acusado, y, que analiza también las restantes pruebas que se han sometido a su apreciación (testificales y pericial) para intentar extraer datos externos al testimonio de la menor que, pese a que ese relato adolece de contradicciones internas que resultan insalvables conforme a los parámetros jurisprudenciales, puedan corroborar el hecho objeto de acusación, llegando a la conclusión, en un análisis del conjunto probatorio, de que no existen.

Por tanto, esta alegación no se ajusta a la realidad, pues la simple lectura de la sentencia de instancia evidencia que el tribunal a quo realiza un análisis de todas las pruebas sometidas a su apreciación (testimonio de la menor, testificales diversas y pericial), desmenuzando el testimonio de la menor, pero también el testimonio de la madre de la menor y de la amiga de la madre de la menor ( Clara ) cuando acuden al domicilio del acusado a pedir explicaciones de lo que acaba de relatar la niña a su madre, acusándole de 'meter mano a la niña' y considerando que además de no ser suficiente para acreditar hechos tan graves, la amiga de la madre ( Clara ) introduce en el plenario un hecho nuevo que no había relatado antes y es que el acusado le reconoció que le había metido mano, lo que es negado por este.

Pero es que además, por la acusación particular hoy recurrente, no se justifica en ningún momento que la sentencia incurra en alguno de esos vicios que la harían nula; ni se alega en qué es insuficiente la motivación fáctica, ni en qué consiste su falta de racionalidad ni cuáles son las máximas de experiencia de las que se aparta y por qué se aparta de ellas ni, finalmente la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

La parte apelante se limitan a rebatir la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial aportando hipótesis alternativas mediante una valoración igualmente alternativa de la prueba.

Y sólo por agotar una respuesta debidamente fundada que merece la acusación particular, decir que en el fundamento primero de la sentencia recurrida de una forma extensa y minuciosa explica detalladamente los motivos del fracaso de la consistencia de la imputación, al recoger la motivación fáctica sobre la insuficiente fuerza o convicción probatoria del relato de la menor y faltar datos o elementos aportados por otras vías que de modo indubitado conlleve a la sólida convicción de los hechos objeto de imputación.

Así, el Tribunal a quo refiere: i) Testimonio de la menor; en relación con ello '(...) se observa que la exploración de la menor es totalmente dirigida, dada la falta de espontaneidad o colaboración que aquella ofrece a la hora de relatar, dentro de las propias limitaciones que su edad le impone, lo realmente sucedido. Por una parte los escasos y genéricos datos que ofrece la menor lo son a preguntas concretas de la interlocutora, la cual incluso le viene a indicar que le tiene que estar haciendo demasiadas preguntas para hacer surgir un mínimo y coherente relato, el cual no aparece dotado de los suficientes elementos de credibilidad. No solamente utiliza expresiones claramente impropias de su edad, y que hacen sospechar le hayan sido impostadas por terceros, como que su tío la 'manoseaba', sino que el propio contexto espacio temporal en el que cifra su relato también está ausente de dicha virtud. Así, no parece lógico, que el episodio de tocamientos y de haberse producido en el domicilio de su tía, se produzca en el sofá del salón mientras que el resto de la familia se halla terminando de comer a escasa distancia, ni la referencia a que en dicha actitud fuera el acusado descubierto o por su propia esposa y tía de la menor, sin que ésta le diera la mayor importancia, a juzgar por su propia reacción cuando su hermana acude con posterioridad al día 18 de abril a su domicilio a pedir explicaciones al cuñado, que luego se analizará, aportando además la menor datos claramente ausentes de veracidad como que la tía había descubierto a su tío realizando dichos tocamientos en más de diez ocasiones. Igualmente, la niña lo introduce de forma novedosa en su exploración pre constituida, datos accesorios, ausentes totalmente de cualquier mínima acreditación y ajenos a un devenir mínimamente lógico de los acontecimientos, como que cuando estaba en el sofá siendo objeto de abuso por parte de su tío y ser descubiertos por su tía, relata la niña como quiere escapar pero no puede hacerlo toda vez que su tío Arsenio le agarra fuertemente de las piernas; se entiende que todo ello es en presencia de su tía, impidiéndola marcharse del lugar.

Se trata en definitiva de un relato completamente desestructurado con ideas o pensamientos mágicos o inventados o cuando menos faltos de cualquier mínima acreditación que impide ser tenidos en cuenta a los efectos acusatorios.'.

Sin pretender realizar una valoración de la prueba, el visionado de la exploración de la menor (vídeos 1 y 2) evidencia la racionalidad en la motivación fáctica del tribunal a quo para llegar a la conclusión de que el discurso de la menor, aparte de estar totalmente dirigido por la profesional que le explora, ya que la niña ni es espontánea ni colabora con la interlocutora para relatar con sencillez lo que le ha ocurrido, aparte de ello, ofrece escasos y genéricos datos pese a ser preguntada en concreto por la interlocutora, observándose que el mínimo relato de la niña, pese a ser dirigido, tampoco es coherente, pues como razona la Audiencia no es lógico que el episodio de tocamientos en el domicilio de su tía materna, se produzca en el sofá de la sala mientras su tía y sus dos primos se hallan terminando de comer a escasa distancia, ni tampoco lo es la referencia a que en dicha actitud fuera el acusado descubierto por su propia esposa y tía de la menor, sin que ésta le diera la mayor importancia, a juzgar por su propia reacción cuando su hermana y madre de la menor acude a su domicilio a pedir explicaciones al cuñado, reacción, que también analiza explícitamente la Audiencia.

ii) Testifical de la madre de la menor y de la amiga de la madre de la menor, testigos, como con acierto señala el tribunal de instancia, de referencia en cuanto a lo que cuenta la menor y directos en cuanto a lo acontecido cuando se presentan en el domicilio del acusado para pedirle explicaciones; en relación con ello razona la Audiencia 'Y en el caso que nos ocupa, como ya se ha anticipado, no hemos podido contar, sino con meras declaraciones de referencia, sin duda propias de la especial naturaleza de los hechos denunciados, pero que tampoco ayudan a superar la insuficiencia probatoria hasta ahora indicada. En este sentido las declaraciones de la Madre de la menor Asunción y de su amiga Clara , han sido meras declaraciones referencia de lo que les cuenta la menor, que son los hechos inicialmente objeto de la denuncia ante la policía, y que como ya se ha indicado por esta Sala tampoco coincide con los que aportó la menor en su exploración preconstituida, si bien sí pudieron relatar lo acontecido el día 18 de abril , cuando acude la menor a casa después de haber estado con su tío con el pelo quemado y tras preguntarle la madre que había ocurrido la niña indica que otro niño a compañero suyo de colegio la había quemado el pelo, pasando a reconocerle que el hecho había ocurrido cuando estaba con su tío jugando con cerillas tras indicarle su Madre que iba a pedir explicaciones al referido niño. Acude Asunción con su amiga Clara al domicilio del acusado para pedirle explicaciones, y ambos testimonios coinciden en que en primer lugar se encuentran a la esposa de Arsenio Benita , a la que le cuentan lo que está diciendo la menor, y la reacción de total sorpresa y enfado que aquella tuvo (lo que avala la falta de veracidad en la declaración de la menor de que en más de diez ocasiones había sorprendido a su marido realizando la tocamientos). Una vez aparece Arsenio le recriminan los hechos objeto de acusación, en presencia de su esposa, coincidiendo ambas testigos en que éste se quedó sorprendido, en estado de shock,no reaccionaba a dichas acusaciones y se limitaba a decirles que,sólo le había hecho cosquillas y juegos propios de la edad.

La testigo Fátima , introdujo en el plenario un hecho nuevo, no relatado en su inicial declaración en fase de instrucción, según el cual una vez que se marchó Asunción y quedó a solas con el acusado este le reconoció que le había metido mano pero sólo 'por arriba'; dicho presunto reconocimiento se ha negado expresamente por el acusado. No puede ofrecer suficiente veracidad, ni es persistente respecto sus propias y anteriores declaraciones de la testigo, y han sido también expresamente negadas por el resto de la prueba testifical. Cierto es que Benita es la esposa del acusado, a la que se le hizo la oportuna dispensa legal, pero su testimonio es igualmente valioso, frente al de la testigo indicada, a la que se le observaba una especial animadversión hacia el acusado, al reconocer la visita de su cuñada y amiga a la vivienda en día dieciocho, las recriminaciones que aquellas hicieron a su marido, y la expresa negativa o falta de reconocimiento por parte de éste quien tras reponerse del estado de shock dijo que eran sólo juegos y cosquillas negando cualquier ánimo libidinoso.

Asimismo explícitó la testigo como su esposo pidió perdón, pero porque se encontraba abrumado al haber dejado a la niña jugar con cerillas, haciendo una fogata en la huerta a la que se ha hecho referencia en esta resolución, y que motivó que se quemara el pelo y la reacción posterior de su cuñada.'. (sesión plenaria, vídeo 1, marcas 2 y 3, minutos 9:58 a 10:18).

iii) Declaración del acusado; se recoge en la sentencia recurrida 'se ha de partir de la propia declaración que el acusado ha efectuado en plenario respecto a los hechos objeto de acusación. Así Arsenio , ha reconocido ser tío político de la menor Claudia con respecto a la cual se ha venido manteniendo una estrecha relación familiar. Así la niña ha convivido frecuentemente en su propio domicilio, toda vez que por razones laborales su madre no podía atenderla en todo momento encargándose, entre otras labores, de llevarla semanalmente a la catequesis, además de lo cual en ocasiones esporádicas la niña le acompañaba a una huerta que tenía alquilada, a pasear a los perros, o al garaje explicando que debía acceder al mismo antes de utilizar su propio vehículo a necesitar echarle agua al radiador dada la avería que éste ha presentado. De la misma forma, y repitiendo la existencia de ese estrecho vínculo familiar y de convivencia, en múltiples ocasiones comía la niña en casa junto con el resto de miembros de la familia, hacía los deberes en la cocina etc. En todo caso, y frente a la acusación de que entre los meses de abril del año 2017 hasta el 18 de abril del 2018, con intención de atentar contra su integridad sexual, le haya realizado tocamientos en ambos pechos con su mano y en alguna ocasión en la zona vaginal, lo ha negado rotundamente, indicando que en el contexto de dicha estrecha relación familiar, y dada la escasa edad de la menor que contaría con tan sólo nueve años, se producían juegos propios de dicha relación, consistentes, según su propia terminología, en hacerla rabiar, hacerle cosquillas y otras conductas semejantes, en todo caso ajenas a dicha intención lúbrica.'. (sesión plenaria, vídeo 1, marca 1, minutos 9:39 yss).

iv) Testimonio de la esposa del acusado; en relación con ello señala la Audiencia 'Cierto es que Benita es la esposa del acusado, a la que se le hizo la oportuna dispensa legal, pero su testimonio es igualmente valioso, frente al de la testigo indicada, a la que se le observaba una especial animadversión hacia el acusado, al reconocer la visita de su cuñada y amiga a la vivienda en día dieciocho, la recriminaciones que aquellas hicieron a su marido, y la expresa negativa o falta de reconocimiento por parte de éste quien tras reponerse del estado de shock dijo que eran sólo juegos y cosquillas negando cualquier ánimo libidinoso. Asimismo, explicitó la testigo cómo su esposo pidió perdón, pero porque se encontraba abrumado al haber dejado a la niña jugar con cerillas, haciendo una fogata en la huerta a la que se ha hecho referencia en esta resolución, y que motivó que se quemara el pelo y la reacción posterior de su cuñada.'. (sesión plenaria, vídeo 2, marca 5, minutos 10:23 en adelante, y, minuto 10:35 contestación de la testigo a las preguntas del Presidente del tribunal, cuando declara que le dice a su marido ' defiéndete' ' estaba como yo medio atontado').

v) Declaración de Paulina 'ningún valor probatorio puede tener la declaración testifical de Paulina , respecto de los hechos objeto de acusación, quien ya inicialmente manifestó su mala relación con el acusado por el alquiler de la huerta a la que solía acudir sólo y a veces en compañía de la menor, pues su relato se circunscribe a presuntos hechos ocurridos un año antes de los que cifra la acusación, al indicar como el acusado había hecho uso de la caseta de aperos que se encuentra en dicha huerta, y que tras pedirle explicaciones, Arsenio le reconoció que solía acudir allí la niña para jugar o echarse la siesta.'.

vi) Informe de las psicólogas clínicas de la Unidad Forense de Valoración; este informe, ratificado en plenario (vídeo 2, marca 10, minutos 10:55 y ss) es recogido por la Audiencia, quien a la alegación de las acusaciones de que estos informes corroboran la veracidad del testimonio de la menor, la rechaza con justificación y debida motivación que esta Sala de apelación comparte, pues la credibilidad o fiabilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona, compete constitucionalmente al tribunal enjuiciador; y añade la Audiencia 'Y no solamente el informe (ratificado en el Plenario) obrante a los folios 132 y ss, incide en que el relato de Claudia no es espontáneo, adolece de una narración excesivamente desestructurada donde predominan menciones mágicas y/o extrañas, concluyendo 'sin poder analizarse la credibilidad de su declaración en profundidad'.

Por tanto, no es sólo que la acusación particular hoy recurrente no justifique en ningún momento que la sentencia recurrida incurra en alguno de los vicios que la harían nula (art. 790.2, párrafo tercero) y que hemos dejado recogidos en anterior fundamento, pues ni se alega -insistimos-- en qué es insuficiente la motivación fáctica, ni en qué consiste su falta de racionalidad ni cuáles son las máximas de experiencia de las que se aparta y por qué se aparta de ellas ni, finalmente la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, resultando que la recurrente se limita a rebatir la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo aportando su hipótesis alternativa mediante una valoración igualmente alternativa de la prueba y de forma absolutamente subjetiva, sino que además, el examen de la sentencia impugnada evidencia, por el contrario, que lleva a efecto una apreciación de la prueba que no carece de racionalidad y se ajusta a las máximas de conocimiento y experiencia a las cuales el tribunal acude expresamente, analizando, detallando y poniendo de manifiesto todo lo que hemos dejado consignado en precedentes párrafos y que la Audiencia lo concluye diciendo 'ninguna de las pruebas practicadas en el plenario o la introducida en el mismo como prueba preconstituida tiene la suficiente entidad como para tener desvirtuado el principio de presunción de inocencia alegado por la defensa del acusado, al no haberse apreciado en la declaración de la menor la suficiente fuerza o convicción probatoria ni estar ésta corroborada periférica ú objetivamente por cualquier otra prueba que no sea la testifical de referencia que ya se ha analizado y que carece igualmente de dicha virtualidad probatoria, lo que conlleva a no declarar suficientemente probados los hechos objeto de acusación y el dictado de una sentencia absolutoria.'.

Frente a todo ello, más allá de que los hechos relatados por la arrendadora de la huerta hayan sido al final del verano de 2017 o ' un año antes de los que cifra la acusación' como recoge la Audiencia, tal circunstancia es absolutamente irrelevante por cuanto que el tribunal analiza este testimonio y explica la razón de la ausencia de valor probatorio del referido testimonio, e irrelevante es también la alegación de que no se han tenido en cuenta los Watshapp presentados por la recurrente, por cuanto que más allá de que su contenido no evidencia la realidad de la acusación, ninguna infracción comete el tribunal porque no haga referencia a ellos, habida cuenta que es el conjunto probatorio el que le lleva a su conclusión absolutoria, no siendo necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron; y, en fin, si existieron contradicciones entre lo declarado por el acusado en fase de instrucción y en el juicio oral debió acudir al artículo 714 LECr y no a alegarlas en el presente trámite de apelación.

En definitiva, corresponde a la parte acusadora la carga probatoria, principio básico y esencial en nuestro ordenamiento penal, lo que no supone sino asumir la conclusión a la que llega el tribunal a quo de que no se ha probado debidamente la consistencia de la imputación, por lo que el motivo basado en el error en la valoración de la prueba ha de ser desestimado.



TERCERO.- En el apartado segundo del escrito de recurso de apelación se recoge 'Por incumplimiento de las normas así por la no aplicación del Art. 183.1º en relación con el 192 del C.P. y la falta de motivación que ha producido indefensión.' Basa este motivo en que se le ha producido indefensión 'al apoyarse el tribunal en errores respecto de la prueba, que se ha valorado de forma inadecuada, y con falta de motivación. Lo cual ha generado que a pesar de la existencia de prueba suficiente para la aplicación de los artículos señalados se haya absuelto al encausado.'.

Todo lo recogido en precedente fundamento de derecho sustenta la desestimación de este motivo de apelación, por cuanto ya hemos dejado recogido que se ha practicado prueba de cargo, pero que la misma no ha probado la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión, ya que -insistimos-- corresponde a la parte acusadora la carga probatoria, principio básico y esencial en nuestro ordenamiento penal, lo que no supone sino asumir la conclusión a la que llega el tribunal a quo de que no se ha probado debidamente la consistencia de la imputación como para enervar el derecho del acusado a la presunción de inocencia.

Y esta conclusión la realiza el tribunal de instancia con la debida motivación que queda transcrita en precedente fundamento.

Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre, ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten.

Por otra parte, conviene recordar que es suficiente con que en la sentencia se expliciten las razones que ha tenido el Tribunal para adoptar su decisión, tanto respecto de los hechos como del derecho aplicable, de manera comprensible para el directamente interesado y para la sociedad en general, y de modo que permita su control por vía de recurso, de tal forma que 'una motivación escueta puede ser suficiente, no siendo necesario fundamentar lo que resulta obvio. La motivación fáctica exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados (Reciente ATS de 14 de noviembre de 2019 (Recurso casación núm. 10428/2019) que inadmite recurso de casación contra sentencia de esta Sala de apelación de 3 de junio de 2019 (RAP 32/2019)).

Añadiendo en esta alzada, como ya dejáramos consignado en nuestra sentencia de 17 de diciembre de 2019 (RAP 101/2019) '(...) no existe en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, ya que no existe un derecho fundamental de la víctima, sea o no menor de edad, a obtener la condena penal de otra persona, haya o no vulnerado sus derechos fundamentales, pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que paraabsolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión, y ello es así, aunque en el procedimiento intervenga como denunciante un menor, (...)'.

Por tanto, ese déficit de motivación que se alega por la parte recurrente, más allá de que no lo explica, en ningún caso concurre en el supuesto analizado.

En consecuencia, ninguna infracción legal se ha producido, por lo que este segundo motivo ha de ser desestimado y con él la totalidad del recurso de apelación, ya que pese haber prueba de cargo válidamente practicada, sin embargo su resultado no ha sido suficiente para determinar la participación del acusado en los hechos que son objeto de acusación, por lo que coincidiendo con el tribunal de instancia se ha de confirmar el pronunciamiento absolutorio del acusado hoy apelado.



CUARTO.- Conforme a lo prevenido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar las costas de oficio al no apreciarse causa alguna para su imposición.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, FALLAMOS DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Asunción , contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en el Rollo penal abreviado 30/2019, que se confirma, declarando la costas de oficio.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.