Sentencia Penal Nº 15/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 35/2019 de 25 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº 4 Tfno: 965169829 Fax: 965169831

NIG: 03079-41-2-2018-0000100 Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000035/2019- - Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000045/2018 Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000

SENTENCIA Nº 000015/2021

Ilmos/as. Sres/as.: Presidente D. JOSE DANIEL MIRA-PERCEVAL VERDÚ Magistrados/as D. PABLO DÍEZ NOVAL Dª. MARIA DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

En Alicante, a veinticinco de enero de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, los pasados días 12, 13 y 14 de enero de 2021, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera,·de esta capital, integrada por los lltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de DIRECCION000 nº 1, seguida de oficio, por delito ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS, contra Julián, hijo de Justino y de Inocencia, nacido el NUM000/1948, natural de DIRECCION001 (Albacete) y vecino de DIRECCION000 (Alicante), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Carlos Domenech Bernabeu y defendido por la Letrado Dª Adoración Díaz Azor; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal L. Geras, y ejerció la Acusación Particular Dª Natividad, representante legal de Raquel, representadas por la Procuradora Dª Francisca Arranz Hernández y defendida por la Letrada Dª Jenifer Muñoz Mena; Actuando como Ponente la lima. Sra. Dª Mª Dolores Ojeda Domínguez, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 45/18 el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 siguió su Procedimiento Abreviado núm. 45/18, en el que fue acusado Julián por el delito Abuso sexual a menor de 16 años, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 35/2019 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal, en relación con el art. 74.1 del Código Penal, considerándolo responsable en concepto de autor a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediéndole imponer la pena de cinco años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme establece el artículo 556 del CP y, de acuerdo con el artículo 57 del Código Penal en relación con el art. 48. Accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la menor Dª Raquel en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de ocho años. Y de conformidad con el art. 192.1 C.P. la medida de libertad vigilada, para cumplimiento después de la sentencia, que deberá concretarse al cumplirse la pena de función del alcance de ésta. A tenor de lo dispuesto en el artículo 192.3 del Código Penal, se impondrá al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 9 años. Con imposición de las costas del procedimiento conforme al artículo 123 del Código Penal.

TERCERO.- La ACUSACIÓN PARTICULAR, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183.1 y art. 183.4 d) del Código Penal, debiendo indemnizar a Raquel en la cantidad de 30.000 euros. Solicitando se imponga al acusado la pena de 1o años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Además de conformidad con el art. 57 de CP, procede una prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor Raquel, a una distancia de 300 metros, por un tiempo de 10 años.

La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Son - y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

El acusado Julián, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1948 y sin antecedentes penales, aprovechando la relación de amistad y confianza que la unía a la familia de la menor Raquel, de 13 años de edad en la fecha de los hechos, acudía con frecuencia al domicilio de ésta y su familia sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM001 de DIRECCION000, haciéndolo en diversas ocasiones a partir de los primeros meses del año 2017 para acompañar a su nieto a recibir clases particulares en el referido domicilio, en el que esperaba hasta que las clases terminasen.

Mientras la clase era impartida por el profesor particular, solía sentarse en una habitación próxima viendo la televisión, haciéndolo en ocasiones en compañía de la menor Raquel.

En una de dichas ocasiones, en día no concretado del mes de abril o mayo de 2.017, propuso a la menor realizarle un masaje, a lo que ésta accedió ante la aparente inocuidad de la propuesta, procediendo el acusado a masajear la cabeza y espalda de Raquel, que apoyó su cabeza sobre las piernas del acusado, estando este sentado en el sofá, llegando a verle practicando dicho masaje la asistente de la vivienda, que entró en la salita donde se hallaban el acusado y Raquel, que se encontraba boca abajo con medio cuerpo sobre las piernas del acusado, que para justificarse dijo a la empleada de hogar que Raquel le había pedido un masaje.

Con posterioridad, el día 16 de mayo de 2017, en iguales circunstancias y aprovechando igual ocasión, al haber llevado el acusado a su nieto a las clases particulares, se ofreció nuevamente a darle un masaje a Raquel en la espalda, accediendo Raquel nuevamente, todo ello estando ambos solos en la salita de estar, iniciando el masaje sobre la espalda de Raquel, si bien con ánimo libidinoso le levantó la camiseta y le desabrochó el sujetador comenzando a tocarle un pecho, lo que motivó la inmediata reacción de rechazo por parte de la menor, que se vistió y salió de la habitación. Dicho episodio fue relatado por la menor a sus padres, a quienes dijo que Julián le había tocado un pecho, restándole importancia los progenitores de Raquel ante la plena confianza que tenían en la conducta de Julián.

Transcurridos unos días, en fechas no concretadas de finales de mayo del 2.017, el acusado volvió a acudir a la vivienda de la menor a llevar a su nieto a las referidas clases particulares, quedándose igualmente en compañía de la menor en el cuarto de estar . Nuevamente Julián propuso a la menor darle un masaje, contestando ésta que no quería, insistiendo el acusado en darle un masaje para 'los dolores de regla', afirmando el acusado ante la negativa de la menor que 'le acabaría gustando', comenzando a darle un masaje en la barriga, y bajando posteriormente su mano por debajo del pantalón y de las bragas, tocándole en la parte del pubis, sin que la menor pudiera reaccionar en ese momento, pudiendo observar al retirar Julián su mano de las partes íntimas de Raquel, que en la mano de aquel se habían adherido algunos pelos de su pubis, lo que le produjo una sensación de repugnancia, marchándose Raquel de la habitación y arreglándose en el baño para comenzar su clase posteriormente.

El día 19 de junio de 2017, aprovechando el acusado que el padre y la madre de la menor se encontraban fuera de su domicilio, circunstancia ésta que el acusado conocía, y con la excusa de llevar pan para las gallinas, acudió a primeras horas de la tarde acompañado de su nieto Ovidio al domicilio de la menor Raquel, que se encontraba únicamente en compañía de su hermana pequeña Adolfina.

En dicha ocasión, el acusado insistía a su nieto y a Adolfina en que se fueran a jugar al descampado existente en el exterior del domicilio, ante lo cual la menor Raquel, conocedora de las intenciones del acusado, manifestaba a su hermana que no saliera a jugar, pues no tenía el permiso de su madre. Pese a ello, finalmente el nieto del acusado y la hermana de Raquel salieron a jugar.

En dicho momento, el acusado logró sentarse junto a la menor, que intentaba esquivarlo sentándose lejos de él, dándole éste con ánimo libidinoso a Raquel un beso en el cuello.

Desconfiando la menor sobre las intenciones del acusado, llamó a su madre hasta en dos ocasiones para intentar advertirle que ' Julián está en casa', a lo que la madre no dio importancia.

En fecha 22 de junio de 2017, ante la insistencia de la madre de Raquel para que ésta acudiera con el resto de la familia al cumpleaños del nieto del acusado, la menor temerosa del seguro encuentro con Julián, se negó a ir a dicho evento, relatando finalmente a su madre lo acaecido con el acusado durante los meses anteriores.

Tras las gestiones realizadas por la familia de Raquel, que llevaron a la menor a psicólogos y otros profesionales a fin de corroborar lo relatado por aquella, finalmente se interpuso denuncia por la madre de la menor en representación de ésta.

Como consecuencia de todos los hechos narrados, Raquel desarrolló pánico hacia el acusado, y entre otras manifestaciones, frecuentes pesadillas y rememoración de los hechos, crisis de ansiedad, desarrollando miedos a la presencia de personas de parecidas característica del acusado, y temor a mostrar su propio cuerpo, todo lo cual ha ocasionado un DIRECCION003 para el que requirió además de la primera asistencia, tratamiento médico y psicoterapia que tardó en curar/estabilizar un diez meses, quedándole como secuela el DIRECCION003 en grado moderado, valorado por el médico forense entre 3 y 5 puntos conforme al baremo 35/2015. La representante legal de la menor reclama en su nombre.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos, acreditados por la prolija prueba testifical, documental y pericial practicadas, constituyen un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 16 años del art. 183.1 del C.P. en relación con el art. 74 del C.P.

El acusado ha negado en todo momento a lo largo de la causa, haber realizado los actos de carácter sexual descritos en el relato fáctico con la menor Raquel, de 13 edad en el momento de los hechos, y con cuya familia mantenía una relación que todos los intervinientes en el acto del juicio describen como 'de familia'.

Y no sólo niega que tales hechos hayan tenido lugar, sino incluso el hecho de haberse quedado a solas con Raquel en ningún momento, pues aunque admite que le dio un masaje en dos ocasiones, lo hizo sin ningún ánimo libidinoso, a requerimiento de la menor y con la puerta de la salita abierta, y en la vivienda había otras personas adultas, tales como la empleada de hogar ( Leticia), y en algunas ocasiones incluso la madre de la menor'( Natividad).

Según sus declaraciones, en ningún caso, los masajes a la menor se llevaron a cabo subiéndole la camiseta, y niega rotundamente haber estado el día 19 de junio de 2017 en la vivienda de Raquel, hallándose ésta sola con su hermana pequeña, pretextando que iba a llevar pan a las gallinas, estando gran parte de las pruebas practicadas a instancias de la defensa, dirigidas a acreditar que dicha visita no tuvo lugar.

Por otra parte, al ser preguntado sobre los posibles motivos de la interposición de la denuncia, aduce que la misma estaría motivada por intereses económicos de la familia de la menor, o por 'envidia' de la menor hacia los afectos familiares del acusado.

Serían en consecuencia, móviles económicos y de venganza los que habrían motivado la denuncia.

Frente a dicha declaración, la menor Raquel declara que los hechos acaecieron en la forma que esta Sala, tras la práctica de las pruebas testificales y periciales, considera acreditada y que han servido de base para dictar la presente sentencia.

Pues bien, ante tales declaraciones contradictorias resulta de todos conocida la importancia que en esta clase de delitos, tiene el testimonio de la propia víctima. En tal sentido ha dicho con reiteración la Sala 2ª del T.S. (v.g. Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre, que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de las parámetros interpretativos para su apreciación que dicha Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

En tal sentido procede analizar, a la luz de la doctrina expuesta, si concurren en este caso en el testimonio de la víctima los requisitos que constante jurisprudencia exige para dotar de tal valor a la declaración de la víctima.

I.- En primer lugar, cabe hablar de la 'ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Todas y cada una de las personas que han declarado en el acto del juicio, incluido el propio acusado, han manifestado que la relación entre éste y la menor antes de los hechos, era como 'de familia', con un trato frecuente y una relación fluida que todos los testigos y el propio acusado han admitido.

Ninguno de los peritos que han depuesto en el acto del juicio, han detectado ni puesto de manifiesto que la menor tenga algún tipo de rasgo de fabulación ni patología que conduzca a dudar en principio de su credibilidad. Pese a los esfuerzos en tal sentido de la Defensa, que ha 'dejado caer' con referencias continuas en el acto del juicio, que la menor pudo haber sido objeto de algún tratamiento psicológico antes de los hechos, tales afirmaciones resultan de todo punto gratuitas y huérfanas de todo respaldo probatorio, aunque sí admite la menor que en el pasado tuvo dislexia, lo que nada puede conducir a dudar de su testimonio.

Es más, el Dr. Gabriel, especialista en psiquiatría forense que ha depuesto en el acto del juicio y ha sido interrogado sobre la capacidad intelectual de Raquel, niega haber observado ningún déficit en tal sentido, lo que viene igualmente acreditado por el resto de las periciales practicadas a instancias de las acusaciones, así como por el testimonio de la directora del centro escolar, e incluso el profesor particular de Raquel. Lo expuesto ha podido ser apreciado igualmente por esta Sala, tanto en su manera de conducirse al relatar lo sucedido, las expresiones utilizadas, y las emociones exteriorizadas a lo largo de su declaración.

En definitiva, no se aprecia un motivo de enemistad o animadversión que deban conducir a poner en tela de juicio las declaraciones de la menor, ni tampoco ninguna suerte de déficit en la menor que conduzca a poner en tela de juicio sus declaraciones.

Tampoco las referencias a la mala situación económica de la familia tienen ninguna consistencia. No sólo son negadas de forma tajante por Raquel y su madre, sino que el propio hecho de haber sido comunicados los hechos por la menor a sus progenitores en junio de 2017, mediando entre esta fecha y la de la denuncia mas de seis meses, tras haber adoptado los padres de Raquel todas las cautelas posibles para asegurarse de que lo relatado por su hija era creíble, viene a reforzar la tesis de que ningún ánimo espúrio guiaba a la familia de Raquel al denunciar al acusado. Su renuencia inicial a interponer una denuncia contra el acusado, más bien abona la tesis de que no mediaba ningún móvil económico o de venganza, debiéndose tal tardanza más bien a la incredulidad por la excelente relación de confianza que mantenían con el acusado hasta entonces.

II.- El segundo requisito que debe concurrir en la declaración de la victima y que le otorga credibilidad es la persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo en muchas ocasiones la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de esta Sala, entre otras de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996, etc.).

Pues bien, en este punto las declaraciones de la denunciante han sido mantenidas esencialmente a lo largo del procedimiento sin fisuras ni contradicciones en lo que respecta a los hechos enjuiciados.

La menor en todas sus manifestaciones relata tres episodios de índole sexual. Las fechas en que los mismos se produjeron, aunque no son datos que resulten esenciales en un delito continuado de abusos, lo cierto es que contamos para determinar las fechas aproximadas o concretas con las declaraciones de la menor y con algunos datos ofrecidos fundamentalmente por la testigo Leticia y por la madre de la menor, a cuyas declaraciones luego nos referiremos.

Así, Raquel declara que el acusado, a partir de un determinado momento que se sitúa aproximadamente en el mes de abril de 201 7, comenzó a llevar a su nieto Ovidio en diversas ocasiones al domicilio de aquella a recibir clases particulares del testigo Simón, quien en una primera hora daba clases al propio nieto del acusado y a Adolfina, hermana pequeña de Raquel, y en Ja siguiente hora daba clases a un grupo de la edad de Raquel, en el que estaba la propia Raquel, una vecina llamada Julia y un vecino llamado Valentín.

En la primera hora, como quiera que el acusado tenía que esperar a su nieto Ovidio, tenía la costumbre de permanecer en una salita interior cercana al salón donde se impartían las clases, en la que veía la televisión, acompañándolo Raquel, que afirma que le ayudaba a manejar el mando y a poner la televisión. El propio acusado admite haber llevado a su nieto en unas seis ocasiones.

Tras alguna ocasión inicial en la que el acusado propuso a Raquel darle un masaje, propuesta que la menor aceptó por ver este hecho 'normal', relata que cada vez tales masajes eran 'menos normales'.

En tal contexto, relata Raquel que en una ocasión que sitúa el 16 de mayo, le levantó la camiseta, le desabrochó el sujetador y le tocó el pecho, lo que alarmó a la menor, que lo relató a sus padres. Tal extremo es reconocido por Natividad, madre de la menor, que admite que tanto ella como el padre de Raquel, restaron importancia a dicho hecho, considerando que quizá se tratara de un roce no intencionado del acusado al pecho de Raquel, y ello porque no podían creer que el acusado pudiera realizar cualquier tipo de tocamiento a la menor con un ánimo libidinoso. No obstante lo cual habló con una psicóloga de su confianza que le dijo que 'estuviera vigilante', que esos hechos ocurrían a veces en el ámbito familiar.

Se da la circunstancia de que el referido masaje del día 16 de mayo, fue también observado por la empleada Leticia, que afirma que le produjo extrañeza dicha situación, en la que el acusado se encontraba sentado y sobre sus piernas medio cuerpo de la menor, a la que acariciaba la cabeza y la parte central de la espalda con movimientos lentos y amplios, encontrándose con la camiseta levantada dicha menor. Ya con anterioridad había presenciado otro masaje al abrir la puerta de la salita, cerrada en dicha ocasión, a la que tuvo que acceder en sus tareas de limpieza Dª Leticia. Resulta significativo que la testigo afirma que a ella lo que vió 'no le gustó', si bien no dijo nada dada la relación de amistad entre el acusado y la familia de la menor.

El segundo hecho no ha sido posible situarlo con exactitud en el tiempo, aunque ocurrió en los últimos días de mayo de 2017. En tal ocasión, según declara en el acto del juicio Raquel, nuevamente se hallaba la menor en la salita con el acusado esperando a que finalizara la clase de los más pequeños, proponiéndole el acusado darle un masaje, a lo que la menor se negó, insistiendo el acusado diciéndole que 'si tenía dolores de regla' y que le iba a dar un masaje en la 'tripa', comenzando entonces a darle un masaje por 'la tripa', tras lo cual fue bajando y le quedaron vellos y le dio asco'

Por último, en otra ocasión que sitúa la menor 19 de junio de 2017, Raquel afirma que, estando ella y ·su hermana pequeña solas en la casa, apareció el acusado en compañía de su nieto Ovidio a primeras horas de la tarde, pretextando que iba a llevar pan para las gallinas. El acusado insistió entonces a los dos menores, su nieto y Adolfina para que salieran a jugar al descampado, y ante el temor de Raquel por las intenciones del acusado, intentó evitar que tales menores salieran a jugar, diciendo a su hermana que no podía salir porque su madre no lo había autorizado, lo que no evitó que finalmente los dos menores salieran a jugar. Tal circunstancia fue aprovechada por el acusado para situarse junto a Raquel, a la que dio un beso en el cuello que a ésta le pareció 'asqueroso'. Quiso comunicar a su madre de alguna forma el peligro en que se encontraba en presencia del acusado, y la llamó diciéndole que estaba en su casa Julián, a lo que la madre contestó que 'mejor, así no estais solas'.

Tales declaraciones, son esencialmente mantenidas a lo largo de la causa, no solo ante el Juez durante la instrucción, sino además en otras ocasiones en las distintas periciales y reconocimientos que le han sido practicados y a las que luego nos referiremos.

Para finalizar, sobre los hechos acaecidos, resulta acreditado que el 22 de junio de 2017, día en el que se celebraba el cumpleaños del nieto del acusado, ante la insistencia de la madre de la menor en que ésta acudiera a la celebración, ésta se negó y finalmente le dijo que Julián 'me ha tocado', desencadenándose desde esa fecha toda una actuación de los padres de Raquel tendente a averiguar lo sucedido. Precisamente, y dado que no se cuestiona que la celebración del cumpleaños era el 22 de junio, la determinación de dicha fecha hace posible concretar también la fecha del último hecho delictivo, acaecido sólo tres días antes.

Es innegable a nuestro juicio la persistencia en la incriminación y la invariabilidad del relato de los hechos enjuiciados.

En definitiva, la agresión descrita, con sus pormenores, así como los hechos anteriores y posteriores a ésta, han sido relatados por la denunciante de modo coherente e invariable en sus distintas declaraciones, lo que contribuye a dotar de credibilidad a la menor.

III.- El tercer requisito de verosimilitud al que procede en este punto hacer referencia, es la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte. En este sentido procede hacer referencia a las corroboraciones periféricas existentes en el caso que nos ocupa.

Existen en este caso numerosas corroboraciones, tanto de los hechos ilícitos que constituyen el núcleo de la acusación, como de las circunstancias de tiempo, lugar en las que tales hechos tuvieron lugar. Tales corroboraciones se ponen de manifiesto por las diversas pruebas testificales y periciales practicadas durante las tres sesiones del juicio oral.

Así, lo primero que queda patente, es que era frecuente que el acusado acudiese en la fecha de los hechos, a llevar a su nieto al domicilio de Raquel, donde le eran impartidas clases particulares. Así lo afirma no sólo Raquel, sino el profesor particular Simón, e incluso el propio acusado reconoce que al menos llevó a su nieto 'unas seis veces'. Llama la atención que, con evidente ánimo de favorecer al acusado, la hija de éste Genoveva, y su nieto Ovidio, afirman que habitualmente era aquella quien llevaba a Ovidio a las clases, siendo muy excepcional que Jo llevara el abuelo, contrariamente a Jo afirmado incluso por éste. Pero es más, no alberga dudas ésta Sala de que, en las ocasiones en que el acusado era quien llevaba a su nieto, permanecía ordinariamente en una salita próxima al salón en el que se impartían las clases en compañía de Raquel viendo la televisión. El acusado afirma que en ningún caso estaba solo con Raquel, pero la testifical practicada evidencia lo contrario. La madre de Raquel asegura que casi nunca estaba en la vivienda cuando se impartían las clases, el profesor Simón declara que Julián esperaba en una habitación interior en todas las ocasiones en que llevó a su nieto, que fueron por lo menos 5, y Ja testigo Leticia limpiaba Ja vivienda Jos jueves y el lunes o martes, estando ocupada en sus quehaceres incluso en el piso superior, aunque pudo observar en dos ocasiones que Julián realizaba masajes a la menor, como ya hemos referido. A este respecto debemos señalar que, la afirmación de Ovidio en el sentido de que su abuelo siempre estaba 'en la sala donde se daban las clases' ha sido tajantemente desmentida por el profesor particular en el sentido antes mencionado, afirmando incluso que 'no lo hubiera permitido'.

Nos encontramos pues, con una plena acreditación de que el acusado se encontró en diversas ocasiones en compañía de la menor Raquel y fuera de la presencia de otras personas, adultas o no. La prueba practicada refuerza el relato de la menor en cuanto a las circunstancias en las que los hechos enjuiciados se produjeron.

En segundo lugar, dos de las situaciones de abuso vienen corroboradas por pruebas testificales. Nos referimos a la primera, en la que como ya hemos indicado, la testigo Leticia observó por segunda vez, cómo el acusado daba un masaje a Raquel, a la que había levantado la camiseta, consistiendo el masaje en movimientos amplios y lentos en la parte superior de Ja espalda, aunque recuerda que en ese momento tenía el sujetador abrochado, situación que no pareció normal a Leticia. Precisamente ese es el dia en el que la menor relata que el acusado Je tocó el pecho tras desabrocharle el sujetador, lo que bien pudo suceder cuando Ja testigo se había ausentado ya de la vivienda, dado que horario laboral, según manifestó en su declaración durante Ja instrucción de la causa (folio 127), concluía a las 17,20 h. ó 17,30 h., no siendo hasta las 18 h. cuando comenzaba la clase particular de Raquel.

La realidad de dicho episodio también la refuerza la declaración de la madre de la menor, a la que la menor informó de lo sucedido quizá de forma 'edulcorada', como manifiesta el Ministerio Fiscal en su escrito, aunque los padres de Raquel restaron importancia a dicho incidente, pensando que sería un roce' 'casual'.

Lo cierto es que, según declaraciones de la menor y su madre, desde dicho momento, la menor comenzó a llevar a cabo comportamiento un tanto extraño, que se manifestó en reticencias a mostrar su cuerpo incluso a su madre, ponerse un sujetador deportivo sobre el sujetador normal, etc.

Respecto de la última de las situaciones de abuso, acaecida el 19 de junio de 2017, como ya hemos dicho, y aunque realmente; la determinación exacta de las fechas de los abusos no es un dato esencial en los supuestos de abusos continuados, estimamos que el dia en que ocurrieron tales hechos es efectivamente el 19 de junio de 2017. Ello es así por cuanto que Natividad, madre de la menor, fue informada por su hija de que Julián estaba en casa y que había ido a llevar pan a las gallinas, justamente cuando se dirigía en autobús a un centro médico a hacerse una resonancia magnética, circunstancia ésta que fue conocida y aprovechada por el acusado para ir al domicilio de las menores que estaba solas. Y era conocida dicha circunstancia porque, según la hija del acusado, Natividad le había solicitado previamente que la llevara al hospital esa tarde, a lo que el acusado se había negado, luego conocía que ·esa tarde Raquel estaría en su casa con su hermana pequeña y sin supervisión paterna ni materna.

La menor Adolfina, hermana de Raquel, y la madre de Raquel, afirman que la presencia del acusado en la casa se produjo sobre las 16 h. del día 19 de junio, lo que desmonta toda la argumentación que realizan el acusado, su hija, la amiga de su hija Nieves, sobre la imposibilidad de que el acusado fuera esa tarde con Ovidio a la vivienda de Raquel, dado que fue con su madre, una amiga de la madre y su hijo a comprar unos tirantes para el festival que iba a tener lugar al día siguiente, pues perfectamente pudo el acusado acudir con Ovidio a las cuatro de la tarde a realizar los hechos que han quedado descritos, y posteriormente ir con su madre y Nieves a comprar unos tirantes. Téngase en cuenta que hablamos de una localidad de dimensiones que permiten realizar todos esos menesteres en un corto espacio de tiempo. A este respecto, debemos señalar que llama la atención que la testigo Nieves declare un año después de los hechos, y sin embargo ofrezca detalles sobre las horas y actividades concretas realizadas ese día, aunque finalmente reconoce en el juicio que no puede asegurar las horas exactas.

Constituye también un dato que corrobora la realidad de los hechos denunciados, los estigmas psicológicos que la menor ha experimentado tras los hechos, y que han sido constatados por los distintos profesionales que ha ido tratando a la menor, y singularmente por el forense Dr. Gabriel, especialista en psiquiatría forense, que realiza una valoración de los síntomas que la menor ha presentado, compatibles con los hechos acaecidos. Entre éstos Raquel ha sufrido síntomas de vitación, reexperimentación y hieralerta, que conforman un cuadro de DIRECCION003 que ha evolucionado favorablemente pero de forma muy lenta y de pronóstico incierto.

Dicho perito considera la estabilidad lesional tras unos tres meses después de poner la denuncia, y concluye que la menor ha sufrido un DIRECCION003 reactivo a los hechos ¡investigados, sin que se aprecie otra posible etiología de la sintomatología detectada por el forense. En su informe obrante a folios 289 y siguientes de la causa, dicho perito estima que tras la estabilidad, queda como secuela un DIRECCION003 crónico en grado moderado (3-5 puntos), según baremo 35/2015.

Se trata de secuelas psicológicas, que han sido constatadas por el perito forense, derivadas a todas luces de los hechos enjuiciados, y que suponen un dato más que refuerza la realidad de los abusos padecidos por Raquel.

Ya por último, hemos de hacer referencia a las periciales practicadas en orden a dilucidar la credibilidad del testimonio de la víctima. Se trata de cuatro peritos, siendo la primera de ellas la que atendió en primer término a la menor, la psicóloga de ACOVIFA, organismo dedicado a dar apoyo a las víctimas, que observó en el relato de la menor plena coherencia y que derivó a la misma al Instituto ESPILL, siendo éste Instituto quien, a través de la psicóloga NUM002 atendió a la menor y realizó el informe que obra a folio 54 y siguientes, concluyendo que el relato de la menor es creíble atendidos los motivos expresados en tal informe, ratificado en el acto del juicio.

En tercer lugar la menor ha sido evaluada por la psicóloga adscrita al turno de oficio del Listado oficial de psicólogos forenses de COPV (folios 200 y siguientes), quien asistió a la exploración realizada·a la víctima, y que manifiesta que igualmente lo narrado por la menor resulta creíble, habiendo observado que durante la narración, la misma mediante sus movimientos corporales, evidenciaba sinceridad en su relato, no habiéndose apreciado ningún rasgo de incapacidad intelectual ni motivación en la menor para fabular.

En cuarto lugar, ya nos hemos referido al forense, que en su informe y en el acto del juicio, habiendo tenido en consideración dos partes médicos de asistencia de la menor, el informe del Instituto ESPILL, el atestado , así como el resto de la documentación a la que alude en el juicio, y tras entrevistarse por separado con la menor y sus padres, concluye en el sentido ya enunciado, y respecto de la credibilidad de la menor, se muestra de acuerdo con las conclusiones del centro ESPILL (Servicio de atención psicológica a menors víctimas de abusos sexuales y menores perpetradores de la Comunidad Valenciana- SAPSY).

En consecuencia, cuatro peritos, utilizando la metodología expresada en sus correspondientes informes, y por las razones expresadas en los mismos, concluyen que el relato de la menor es creíble.

La defensa presenta una contrapericial que, refiriéndose fundamentalmente al método utilizado en los informes a los que nos venimos refiriendo, y cuestionando que no se hayan realizado determinadas pruebas, hace hincapié en la complejidad de determinar la credibilidad del testimonio, que sería 'en todo caso menor a la planteada en dichos informes'.

Sin embargo debe señalarse que corresponde a esta Sala, como perito de peritos que somos los jueces, ponderar el valor que debe conferirse a unas u otras conclusiones, teniendo como tenemos acceso a todo el material probatorio, y careciendo los peritos de acceso a dicho material cuando realizan sus informes.

Lo primero que ha de señalarse , es que el perito propuesto por la Defensa, Sr. Romualdo, no se ha entrevistado en ninguna ocasión con la menor, y tras exponer que es insuficiente todo lo que se ha efectuado para valorar su testimonio, ni afirma ni niega que lo manifestado por la menor resulte creíble, al no haber podido interrogarla directamente.

Para concluir con el resultado de las pruebas periciales, es claro que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical. Puede constituir un valioso elemento complementario de valoración, como ya ha declarado el Tribunal Supremo reiteradamente (sentencias 309/95, 443/95, 832/2000), pero no puede suplantar la valoración del Tribunal, pues la responsabilidad, en definitiva, del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio, que puede determinar la absolución o condena de un ciudadano, y que compete constitucionalmente al Juez, Jurado o Tribunal sentenciador, con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes, pero sin que se pueda sustituir dicha función valorativa por quien no ejerce constitucionalmente funciones jurisdiccionales. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan una opinión de quien los emite, muy valiosa, pero que no puede por sí misma desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando el Tribunal o el jurado, que son quienes tiene la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable.

Como afirma la STS nº 1321/2005 de 10/11/2005, (ponente Sr., Martín Pallín) 'un órgano juzgador no puede dejar exclusivamente en manos de los peritos psicológicos la credibilidad (en el caso de la Sentencia mencionada) de un menor víctima de un delito sexual. Se tratan de diagnósticos que carecen de certeza absoluta. Reflejan las evaluaciones de los técnicos, pero no son absolutamente determinantes.'

Siguiendo con la misma resolución 'el análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de Jos jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre Ja personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal Jos jueces, según el imperio de Ja ley, son los que, en el último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan Jos testigos, sin delegar esta misión en manos de terceros'.

Sin embargo, sentado lo anterior, entendemos que en este supuesto la conclusión a la que llega la abrumadora mayoría de los peritos, que sí se han entrevistado con la menor (hoy casi mayor de edad) y han analizado su testimonio según la metodología adecuada, es compatible con la percepción propia de esta Sala sobre dicho testimonio y sobre el resto de la prueba practicada, por lo que entendemos que la declaraciones de la víctima Raquel son aptas para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

SEGUNDO.- Los hechos que se consideran probados son jurídicamente constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183-1 del Código Penal, toda vez que el acusado , sin emplear violencia o intimidación, realizó los actos de índole sexual sobre la menor de trece años en el momento de los hechos ,que se han descrito en el relato fáctico, colmándose con ello los requisitos de los indicados preceptos.

Se solicita por la acusación particular la aplicación del subtipo agravado del nº 4-d) del mismo precepto, que impone mayor pena 'cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

Según reiterada jurisprudencia la agravación proviene de un prevalimiento derivado de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines con la víctima. Se entiende que de esa relación especial entre el agresor y la víctima derivan situaciones de mayor antijuridicidad y culpabilidad y una mayor facilidad en la ejecución, por el aprovechamiento de aquella situación con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia. Requiere una situación de prevalimiento no dirigido al consentimiento sino a la realización de la conducta típica y el conocimiento por parte del sujeto activo de su existencia y el aprovechamiento de esa relación para la comisión de la agresión sexual con mayor facilidad, derivada de la transgresión del principio de confianza propio de la relación parental (vid. SSTS 26-6-2000, 27-10-2004 y 6-2-2008).

Al margen de que no ha explicado la Acusación Particular en qué elementos se basa para realizar dicha calificación agravada, no entendemos que concurran los presupuestos que justifiquen dicha agravación. Por ello, y sin perjuicio de la relación similar a la parental, lo cierto es que los hechos se llevaron a cabo en el domicilio de la víctima, y aunque se aprovecharon momentos de ausencia de otras personas, es evidente que algunos adultos se encontraban próximos al menos en las dos primeras ocasiones, no observando esta Sala que concurran los presupuestos necesarios para la apreciación del tipo agravado.

TERCERO.- En la ejecución del delito de agresión sexual no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En consecuencia, la pena a imponer abarca de dos a seis años, por lo que en aplicación del art. 74 del C.P., al tratarse de un delito continuado, procede la imposición de la pena de cuatro años de prisión.

Asimismo, procede la imposición de la prohibición de aproximarse y acercarse a la menor Raquel en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente a una distancia de 300 metros, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de ocho años, y ello en virtud de lo dispuesto en el art. 57 del C.P.

Asimismo, y de conformidad con el art. 192.1 del C.P., procede imponer la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años para cumplimiento después de la sentencia.

Igualmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 192.3 del C.P., se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 8 años.

CUARTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, se ha constatado el padecimiento de lesiones psicológicas por parte de la menor, de la clase y alcance que se señalan en el informe del Ministerio Fiscal (folio 292), que cifra el periodo de estabilización de dicha lesiones en unos 10 meses, y valorando las secuelas de DIRECCION003 crónico en grado moderado dentro de un arco de 3 a 5 puntos.

El Ministerio Fiscal ha concretado el importe de la indemnización atendiendo, de modo orientativo, al baremo ley 35/2015, y consideramos en este caso acertada la determinación del importe de la indemnización de acuerdo con dicho baremo, por lo que la cantidad a satisfacer en este caso pro el acusado a la víctima debe ser de 19.406,59 euros.

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141.1, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de generaI aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Julián como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Asimismo, procede la imposición de la prohibición de aproximarse y acercarse a la menor Raquel en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente a una distancia de 300 metros, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de ocho años, y ello en virtud de lo dispuesto en el art. 57 del C.P.

Igualmente, y de conformidad con el art. 192.1 del C.P., procede imponer la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años para cumplimiento después de la sentencia.

Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 192.3 del C.P., se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 8 años.

El condenado Julián deberá indemnizar a Raquel en 19.406,59 euros por los perjuicios causados con sus intereses legales del art. 576 de la LEC.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACION, en término de DIEZ DIAS, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. José Daniel Mira-Perceval, D. Pablo Díez, Dª Mª Dolores Ojeda.- Rubricado