Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 15/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 7/2020 de 25 de Enero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 98 min
Orden: Penal
Fecha: 25 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Almeria
Ponente: ANGULO GONZALEZ DE LARA, IGNACIO FRANCISCO
Nº de sentencia: 15/2021
Núm. Cendoj: 04013370032021100006
Núm. Ecli: ES:APAL:2021:45
Núm. Roj: SAP AL 45:2021
Encabezamiento
==========================================
DOÑA. TARSILA MARTINEZ RUIZ
D.JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
D IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
===========================================
En la ciudad de Almería, a veinticinco de enero de dos mil veintiuno
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería seguida por delitos contra la salud pública, defraudación de fluido, integración de grupo criminal e integración de tenencia ilícita de armas contra los acusados:
Andrés, nacido en Almería, el día NUM000/1982, hijo de Héctor y de Caridad, provisto de DNI núm. NUM001, con domicilio en CAMINO000, nº NUM002, Aguadulce, con antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. José Roman Bonilla Rubio y defendido por el Letrado D. Luis González Dieguez.
Cristobal, nacido en Almería el día NUM003/1974, hijo de Leon y de Carlota, provisto de DNI núm. NUM004, con domicilio actualmente Centro Penitenciario de Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en prisión provisional por esta causa (detención el 15/05/2019), representado por el Procurador D. José Roman Bonilla Rubio y defendido por el Letrado D. Pedro Diego Pérez Gómez.
Ezequiel, nacido en Almería el día NUM005/1985, hijo de Joaquín y de Flor, provisto de DNI núm. NUM006, con domicilio en CALLE000 nº NUM007, Puebla de Vicar, con antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa detenido el 16/05/2019 y puesto en libertad el 20/09/2019, representado por el Procurador Doña María del Mar Monteoliva Ibañez y defendido por el Letrado D. Nabil El Meknassi Barnosi.
Maximo, nacido en Almería. el día NUM008/1997, hijo de Leon y de Paulina, provisto de DNI núm. NUM009, con domicilio en CALLE001 nº NUM010, Aguadulce, con antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, detenido el 29/05/2019 y puesto en libertad el 20/09/2019, representado por el Procurador D. Juan García Torres y defendido por el Letrado D. Enrique Sánchez Fernández.
Samuel, nacido en Almería el día NUM011/1984, hijo de Jose Ignacio y de Rafaela, provisto de DNI núm. NUM012, con domicilio en CALLE002 nº NUM013 BARRIADA000-Vicar, con antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa detenido el 16/05/2019 y puesto en libertad el 19/05/2019, representado por el Procurador Dª. Carmen Castillo Pérez y defendido por el Letrado D. Francisco de Asís Ferre Cano.
Santos, nacido en Almería el día NUM014/1997, hijo de Cristobal y de María Purificación, provisto de DNI núm. NUM015, con domicilio en DIRECCION000, nº NUM016, BARRIADA000-Vicar, con antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Juan José García Torres y defendido por el Letrado D. Carlos Ferre Martínez.
Juan Enrique , nacido en Almería el día NUM017/1981, hijo de Abel y de Benita, provisto de DNI núm. NUM018, con domicilio en PLAZA000 nº NUM019 Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Juan José García Trores y defendido por el Letrado D. Carlos Ferre Martínez.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. Ignacio F. Angulo González de Lara.
Antecedentes
A) Contra la salud pública del art. 368 y 369.5 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.
B) Defraudación de fluido del art. 255.1 del Código Penal.
C) Integración de grupo criminal del art. 570 quater1.c y 2.b y 570 quater2 del Código Penal.
D) Tenencia ilícita de armas de los artículos 564.1, 1º y 564.1, 2º y 2,1º del Código Penal.
Y reputando responsable en concepto de autores de los delitos A) y B) a los acusados Andrés, Ezequiel, Cristobal, Maximo, Samuel, Santos y Juan Enrique.
De igual modo consideraba responsable en concepto de autores de los delitos C) y D) a los acusados Andrés, Ezequiel, Cristobal, Y Maximo.
Concurriendo en el acusado Andrés, la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal respecto del delito D. Concurre en el acusado Ezequiel, la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, respecto al delito A. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el resto de los acusados.
Solicitó se impusieran las siguientes penas:
- Andrés,
- Ezequiel,
- Cristobal,
- Maximo,
- Samuel, Santos, Y Juan Enrique,
Interesando de igual modo, el comiso del dinero y vehículos intervenidos a favor del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas. Así mismo procede el comiso de armas y cartuchos intervenidos. El comiso de los aparatos e instrumentos para el cultivo y envasado de la droga intervenida y su inutilización, y pago de costas.
Hechos
Andrés, Ezequiel, Cristobal y Maximo, forman parte desde, al menos el 3 de enero y hasta el 15 de mayo de 2019, de una agrupación de carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten tareas y funciones con el fin de efectuar distintos actos de tráfico de drogas, que incluyen el cultivo de marihuana en varios inmuebles de la CALLE003 de la BARRIADA000 de Vicar, la adquisición de drogas a otras personas y su posterior distribución. Así mismo, el grupo poseía las armas de fuego que a continuación se describirán, y que estaban a disposición de cada uno de los anteriores acusados que lo integraban.
Sobre las 13:00 horas del día 15 de mayo de 2019, los acusados Andrés, Ezequiel, Cristobal y Maximo, se reunieron para preparar un transporte de marihuana, en el establecimiento que la mercantil 'Reciclajes Corsán S.L' tiene en la Carretera de Málaga km 422 de la localidad de Vicar. Esta mercantil es propiedad del acusado Andrés quien figura como apoderado de la misma. Andrés y Ezequiel, dieron indicaciones a los otros acusados de como debía efectuar este transporte.
Sobre las 13:35 horas del día 15 de Mayo, salieron de Reciclajes Corsán, los acusados Maximo y Cristobal, el primero conduciendo un automóvil con matrícula UP-....-Q, y el segundo una furgoneta con matrícula matrícula ....GHQ, y se dirigieron ambos a poca distancia uno del otro, a la finca sita en Calle Carrasco núm. 63 de Vicar. Esta finca figura como propiedad de la mercantil 'Anzony S.L' de la que constan como apoderados los acusados Andrés y Ezequiel, y como administrador único, la esposa del primero de ellos.
En esta finca, Maximo y Cristobal cargaron en la furgoneta matricula matrícula ....GHQ, treinta paquetes de plástico que contenía marihuana envasada al vacío. Sobre las 13:55 salieron del lugar, primero Maximo conduciendo el vehículo matricula UP-....-Q, e inmediatamente después Cristobal conduciendo la furgoneta cargada con marihuana. De este modo, circularon por varias calles, siempre primero Maximo, ejerciendo labores de vigilancia y seguridad y, a continuación Cristobal con la droga, hasta que en el carril Cortijo de Adrián, agentes del cuerpo Nacional de Policía procedieron a la intervención de la furgoneta y a la detención de Cristobal. En ese momento el acusado Maximo emprendió la huida a gran velocidad.
En la furgoneta matricula matrícula ....GHQ que conducía Cristobal, se hallaron treinta paquetes de marihuana con un peso neto de 23.320 gramos que convenientemente analizada arrojó una riqueza en THC del 15,09%. Su valor ha sido estimado en 147.722Â08 euros. La droga era poseída por los cuatro acusados con la intención de destinarla al consumo de otras personas.
Por agentes del Cuerpo Nacional de Policía se procedió al registro de un garaje sito en la CALLE004 núm. NUM020 que estaba a disposición de los cuatro acusados, encontrándose en su interior el vehículo con matrícula K....EW, las siguientes armas y munición:
- una escopeta de mar Farbam del calibre 12 con el número de serie borrado mediante limado,
- un revolver de la marca Taurus,
- una pistola de la marca Glock de 9mm con kit de subfusil de la marca Roni con cargador de 16 cartuchos y cargador de 30 cartuchos,
- una pistola de la marca Glock, con cargador de 16 cartuchos,
- un silenciador para arma de fuego,
- tres cargadores de pistola,
- diversas cajas de munición que suman un total de 70 cartuchos del calibre 380,
- 43 cartuchos del calibre 357,
- 65 cartuchos del calibre 9mm,
- 49 cartuchos del calibre 38,
- y 15 cartuchos del calibre 12/70.
Todas las armas y cartuchos estaban capacitados para el disparo excepto una de la pistolas de la marca Glock a la que le faltaba el cañón. Ninguno de los acusados integrantes del grupo Andrés, Ezequiel, Cristobal, Maximo, está en posesión de licencia de armas.
Al día siguiente, 16 de mayo de 2019, se autorizaron las entradas y registros en cuatro inmuebles de la CALLE003 que eran utilizados por los acusados Andrés, Ezequiel, Cristobal y Maximo para el cultivo de marihuana.
En el núm. NUM021 de dicha calle, que era propiedad del acusado Cristobal, fueron encontradas 149 plantas de marihuana y equipos para el cultivo. Así mismo, se autorizó el registro de otros tres inmuebles de dicha calle, identificados con las letras A, B y C, deshabitados y cuya titularidad no ha sido determinada, encontrándose en el primero de ellos 248 planta de marihuana, 4 gramos en cogollos y equipo para el cultivo, en el segundo una caja con cogollos de marihuana, 3 bolsas secas llenas con marihuana y bolsas abiertas con plantas secas y equipo para el cultivo y el tercer inmueble de intervino equipo para el cultivo de marihuana (65 lámparas, 65 transformadores, 5 extractores y tres filtros).
No ha resultado acreditado que Samuel, Santos y Juan Enrique cooperasen con los otros acusados llevando a cabo las labores de cultivo de marihuana en los inmuebles de la CALLE003.
La droga intervenida en los inmuebles de la CALLE003, pesada en neto y una vez convenientemente analizada resultó ser:
- 15.419Â92 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 8Â59%,
- 20.875Â82 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 15Â06%,
- 8.833Â72 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 7Â33%
- y 4.848Â14 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 6Â22%.
Su valor ha sido estimado en 251.557Â08.
Para suministrar energía eléctrica a las instalaciones necesarias para el cultivo de las plantas, los acusados Andrés, Ezequiel, Cristobal y Maximo, habían efectuado unos enganches directos a la conexión eléctrica de modo que el consumo de energía eléctrica no era contabilizado por la empresa suministradora ENDESA. Se ha tasado el importe de la energía eléctrica defraudada en 12.157Â 13 euros.
En el Registro de la Calle Carrasco 63 propiedad de 'Anzony SL' se intervino una envasadora empleada para preparara los paquetes de marihuana.
En el registro del domicilio del acusado Andrés sito en CAMINO000 de Aguadulce, fue encontrado una envasadora al vacío, un impreso explicativo del ciclo de cultivo de la marihuana y un neutralizador del olor de la marihuana.
En el registro del establecimiento Reciclajes Corsán, propiedad de Andrés, sito en Carretera de Málaga núm 64 de Vícar fueron intervenidos 6 chalecos de la uniformidad de la Policía Local de Roquetas de mar, una pequeña placa se hachís y una máquina de envasar al vacío. El hachís convenientemente analizado arrojó un peso neto de 39Â8 gramos con una riqueza en THC del 18Â56%. Su valor ha sido estimado en 219Â69 euros.
Al acusado Andrés se le intervino en su domicilio y en su establecimiento, 7.435 euros en efectivo; a Ezequiel, 1.275 euros; y a Cristobal, 270 euros. El dinero intervenido era procedente del tráfico de la marihuana.
Así mismo, se procedió a la intervención de los siguientes vehículos:
- Audi A6 con matrícula ....DGW propiedad de Andrés quien lo ha usado habitualmente en sus desplazamientos relaciones con el tráfico de drogas aunque la titularidad formal corresponda a su madre Elisabeth.
- Mercedes con matrícula ....-YDK, propiedad del acusado Andrés, aunque la titularidad formal corresponda a Reciclados Hermanos Fuentes S.L, pues fue adquirido por aquél a favor de Reciclajes Corsán S. L de la que es apoderado y el auténtico propietario.
- Audi A6 con matrícula ....-QNT, propiedad del acusado Cristobal, y al que le había practicado un habitáculo oculto para el transporte de droga.
- Audi A8 con matrícula K....EW, al que se le habían practicado habitáculos ocultos y que aunque titularidad formar correspondía a una persona que no ha podido ser localizada, pertenecía al grupo integrado por los cuatro primeros acusados.
- Peugeot con matricula ....-JDW propiedad del acusado Cristobal.
- Furgoneta con matrícula ....QXR, empleada en el transporte de la droga intervenida.
Todos los vehículos habían sido adquiridos con los beneficios de la venta de drogas.
Fundamentos
De este modo, todos los letrados de las defensas, solicitaron la nulidad de la intervención telefónicas al amparo del artículo 11LOPJ, y en base a ello, todas las restantes pruebas derivadas de aquellas, alegando una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, al entender que ha existido falta de motivación y de control judicial. De este modo, consideran que el auto que acuerda las intervenciones telefónicas, se remite al oficio policial, y el mismo no reúne indicios suficientes ni datos consistentes, que justifiquen dichas medidas.
Consideran las defensas que el referido oficio policial es genérico, con referencia a unas vigilancias y seguimientos policiales de cosas cotidianas sin relevancia penal, sin reportaje fotográfico de los mismos, ni referencias al uso de los teléfonos móviles, considerando que se pudieron utilizar otros mecanismos menos lesivos, y que incluso pudo haberse procedido a una detención previa en base a las sospechas policiales, sin necesidad de la intervención acordada. En definitiva se afirmaba que se trataba de una actuación prospectiva. Por su parte la representación de Samuel, sostuvo que no había indicios que justificaran ni la inicial intervención telefónica de su cliente, ni su ulterior prorroga.
Sin embargo no pueden acogerse esos postulados. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2020, la jurisprudencia sobre las exigencias que deben cumplir las intervenciones telefónicas para que puedan considerarse justificadas, es amplia y reiterada ( STS nº 1200/2009; STS nº 1313/2009 y STS nº 1308/2011, entre otras). Señala la referida sentencia que las comunicaciones telefónicas constituyen un medio ampliamente utilizado para el traslado e intercambio de información, y por ello, es razonable recurrir a su empleo en la investigación criminal, especialmente cuando los hechos que se pretenden investigar presentan una suficiente gravedad, bien por la pena con la que están conminados, bien por su trascendencia social. La experiencia demuestra que la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas ha proporcionado datos decisivos en numerosas ocasiones.
Sin embargo, es indiscutible que dichas comunicaciones afectan a las esferas privadas de las personas, vinculados con el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas, reconocido en el artículo 18.3 de nuestra Constitución. No obstante, este derecho, no es absoluto, y puede ser restringido temporalmente en función de la necesidad de proteger intereses que, en el caso, sean considerados prevalentes en una sociedad democrática. Resaltando que para ello, es necesario la exigencia de una justificación suficiente, demostrativa del carácter necesario de la medida, derivado de un lado, de la existencia de indicios que justifiquen en el caso concreto la intervención de los poderes públicos responsables de la persecución de los delitos, y, de otro, de la imposibilidad real o gran dificultad de continuar la investigación por otros medios menos traumáticos.
La Constitución atribuye al Juez la responsabilidad de acordar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y exige que lo haga a través de una resolución suficientemente fundada. Tanto en relación a su necesidad y proporcionalidad en relación con el fin perseguido en el caso; como en el aspecto fáctico, esto es, respecto a los indicios de comisión de un delito y de la participación del sospechoso en él.
El carácter necesario de la medida depende de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar la investigación a través de medios menos gravosos. De este modo es imprescindible para justificar las escuchas telefónicas la existencia de indicios objetivos de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, y la resolución judicial que acuerda la medida de intervención telefónica, debe expresar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona.
Por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo han señalado que indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. De igual modo se resalta que las sospechas de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio. Por el contrario, lo que se exige son datos o elementos objetivos, que justifiquen la sospecha, que sean accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.
En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y, en consecuencia, de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En definitiva, no es suficiente la confianza que le proporcione la sospecha policial, sino que debe justificarse la misma en datos objetivos, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas.
También es doctrina reiterada tanto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS, entre muchas, de 26-6-2000] o 3-4 y 11-5-2001) como del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18-9) que dichos autos pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación o referencia a los mismos, pues el órgano Judicial carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.
Fijado todo lo anterior, y analizado el presente caso, como ya anticipamos, hemos de concluir que la resolución judicial inicial que acuerda la intervención telefónica, de diecinueve de febrero de dos mil diecinueve (folio 68 y ss), como las ulteriores prorrogas acordadas por auto de veinte de marzo de dicho año (folio 104) y por auto de dieciséis de abril (folio 185), así como el auto acordando la extensión de dicha medida a otros teléfonos acordado por auto de veintidós de marzo de dos mil diecinueve (folio 110), son plenamente a ajustados a derecho, sin que pueda predicarse de los mismo, ni falta de motivación alguna, ni incumplimiento de los requisitos legales de los artículos 588 bis y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; ni jurisprudencialmente exigidos para acordar la intervenciones telefónicas .
En el efecto, y como no puede ser de otro modo, en ese momento inicial de la investigación, el auto que acuerda la medida se basa en la información facilitada por la Policía, tal y como se recoge en el fundamento de derecho segundo del mismo, valorando su contenido la instructora, en el fundamento de derecho tercero (folio 69), a cuyo contenido nos remitidos, y que evidencia no pueda admitirse la pretendida falta de motivación aducida.
El referido oficio, por más que sea criticado por los letrados de la defensa, es detallado, exhaustivo y justificado, poniendo de manifiesto indicios más que suficientes para acordar la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, sin que pueda considerarse por tanto que estemos ante una investigación prospectiva. De este modo el oficio policial de fecha diecinueve de febrero de dos mil diecinueve pone de manifiesto, que la unidad encargada de la investigación tras unas
En el desarrollo de esa investigación, de la que se da detallada cuenta en el oficio referido, se pone de manifiesto la existencia de una información inicial en el año 2017, a través de la denuncia interpuesta por un tercero, donde se alude a personas integrantes del clan investigado y que se estarían dedicando al trafico con drogas. En base a lo anterior, se inician unos seguimientos en el año 2018, que son descritos en el oficio, y mediante los cueles, se identifican a los actualmente acusados, visitando la BARRIADA000, y reuniéndose allí entre ellos y con terceras personas, así como entrar y salir en varios inmuebles de dicha Calle. De igual modo y de forma aun más detallada, se da cuenta de los últimos seguimientos realizados, diez en concreto, inmediatamente anteriores a la solicitud de intervención telefónica, y verificados en el mes de enero y febrero de 2019, y que ponen de manifiesto como se indica en el auto referido, la presunta participación de los sujetos investigados en las actividades relacionadas con el tráfico de drogas. Ciertamente, y como resaltaban los letrados impugnantes, tan solo se aportaron fotografías de uno de los seguimientos, el número ocho, realizado el día 31 de enero, sin que conste fotografías o videos de otros seguimientos, si bien es cierto, que los agentes de la Policía encargados de la investigación, dieron explicación de las dificultades para poder tomar esas posibles grabaciones al ser descubiertos, considerando en beneficio de la investigación, que no procedía hacer dichas fotografías o grabaciones. Así expresamente lo refirieron en la vista los agentes de la Policía Nacional NUM022 (instructor del atestado), NUM023 y NUM024.
En cuanto a la conducta apreciada por los agentes en esos seguimientos, y por más que se mantenga que refieren cuestiones cotidianas, no puede ser compartido ese criterio, pues en las mismas, se alude a conductas de vigilancia, empleo de múltiples vehículos, realización de labores de carga y descarga de bolsas de grandes dimensiones que se introducían en las referidas viviendas investigadas por parte de los acusados, y mientras unos hacían tales labores de descarga otros actuaban como vigilantes en la entrada de la calle en otro vehículos, empleando con frecuencia los teléfonos móviles, y tomando medida de seguridad en sus desplazamientos, tales como reiteradas vueltas a una misma rotonda o circular a velocidades excesivas (folio 21), o detenerse sin sentido en explanadas y retomar la marcha a velocidad muy reducida, para cambiar de sentido a gran velocidad (folio 28), o circulando unos vehículos por delante de otros a cierta distancia, y con apariencia de actuar como lanzadera del que le seguía ( folio 22), dar reiterados giros en la misma rotonda (folio 29), y en general tomando medidas de seguridad en esos desplazamiento, para evitar ser seguido. Todas esas conductas de vigilancia en puntos estratégicos, y las medidas de seguridad en esos desplazamiento, unido al continuo empleo de los teléfonos móviles, y el trasiego observado en la calle investigada de descargar bultos tales como bolsas, cajas o sacos de numerosos vehículos por parte de algunos de los investigados mientras que otros adoptaban medidas de vigilancia, justificaban la iniciales sospechas policiales, y justifican la petición realizada de intervención telefónica.
Por ello, hemos de concluir que en el momento de resolver sobre la medida solicitada y de verificar el juicio acerca de su proporcionalidad y necesidad, la Magistrada Juez de instrucción dispuso de indicios, evidenciados en varios datos objetivos que revelaban de un lado la realidad de una investigación policial sobre unas personas determinadas, en relación con la posible comisión de un delito de tráfico de drogas; y de otro lado, que los sospechosos se estarían dedicando de forma habitual al tráfico de drogas, todo lo cual justificaba la restricción del derecho fundamental afectado, tal y como se acordó en Auto de 19 de febrero de 2019 (folio 68 de las actuaciones) pues la decisión judicial se encontraba suficientemente motivada y basada en indicios suficientes por remisión al oficio policial en el que se solicita la intervención de los teléfonos, para justificar la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y permite tener por cumplidos los cánones constitucionales señalados.
No puede acogerse las alegaciones de la defensa, relativas la empleo de otro mecanismo de investigación, como el uso de balizas, pues los agentes policiales tiene libertad de proponer y desarrollar la investigación por las vías que consideren oportunas, siempre que sean justificadas y aprobadas, como en este caso, por resolución judicial motivada. De igual modo tampoco puede acogerse la pretensión de la posible intervención inmediata policial, pues de una parte, en ese momento inicial, aun cuando había sospechas fundadas, no había certezas, y en cualquier caso, dado que existía un lógico interés policial, para la obtención de pruebas de la actividad, y el vinculo de todos los acusados con la droga, así como identificación de sus vías o puntos de suministro.
Respecto de impugnación de la extensión de la intervención a otros teléfonos, en concreto los de Samuel, o la prorroga de dicha intervención, por más que sostenga el mismo, que no existían indicios de su relación con el delito en cuestión, no puede compartirse dichos postulados, pues a todas las iniciales sospechas, ya referidas, consta en el oficio policial de veinte de febrero de dos mil diecinueve, que el mismo fue visto de forma habitual en la barriada investigada, y en la CALLE003, (folio 95) e incluso se le pudo ver accediendo a uno de los inmuebles, el día 19 de marzo (folio 99) en compañía de dos de los otros investigados, y donde la policía sospechaba fundadamente, que existía una plantación de marihuana. Todo lo anterior fue debidamente valorado por la instructora en el auto de veintidós de marzo de dos mil diecinueve, y justifica por tanto la intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones. Por su parte de igual modo, la única prorroga cuya nulidad interesa el letrado de Samuel, tampoco puede ser admitida, pues tal y como se recoge en el oficio de 11 d abril de 2014, que interesaba dicha prorroga, ponía en conocimiento de la instructora (folio 177) el contenido de múltiples conversaciones de contenido, cuando menos extraño, dado su vinculo con los demás acusados, y que hacían lógico, continuar la investigación sobre el mismo, y por ende prorrogar la intervención inicialmente acordada.
Por lo expuesto , y considerando que todos los autos que acuerdan las intervenciones telefónicas son conformes con la normativa legal y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Constitucional, tal y como hemos puesto de manifiesto, procede rechazar las impugnaciones realizadas.
Tal y como puso de manifiesto en la vista el Ministerio Fiscal, tal petición de nulidad derivaba de la presunta irregularidad de las intervenciones telefónicas realizadas, y por la teoría de los frutos del árbol envenenando. Por ello, y considerando dichas intervenciones plenamente ajustadas a derecho, ninguna vulneración de derechos puede derivarse de las referidas entradas y registros, máxime cuando tal impugnación se hace de forma genérica.
Por ello, analizado el contenido del oficio policial donde se interesaba la entrada y registro (folios 201) así como el contenido del auto que lo acuerda (folio 215), y el desarrollo de dichas entradas y registros, (folios 220 a 231, y folios 560 a 572) deben ser rechazada esa petición de nulidad.
Respecto de los mismos, hemos de concluir que los hechos que se han declaran probados en la presente resolución, son constitutivos de los cuatro delitos por los que formula acusación el Ministerio Fiscal, tanto del delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud; como del delito de defraudación de fluido del art. 255.1 del Código Penal; del delito de integración de grupo criminal del art. 570 quater1.c y 2b y 570 quater2 del Código Penal; y del delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 564.1, 1º y 564.1, 2º y 2,1º del Código Penal.
En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim), la participación de los cuatro acusados en los hechos es indubitada. Así se deriva del contenido de la documental aportada, tanto los atestados policiales, como las periciales verificadas y ratificadas, y sobre todo ante las declaraciones de los agentes de policía encargados de las vigilancias y seguimientos, cuyas manifestaciones se tornan absolutamente creíbles, convincentes y objetivas, no solo por su condición profesional y su imparcialidad con los hechos, sino dado que en la vista, ratificándose de los atestados elaborados, relataron y dieron explicación a la investigación policial desarrollada, analizando los seguimientos policiales, y dando una coherencia a la conducta de los acusados. A todo ello debe agregase el resultado de los registros practicados, donde pudo aprehenderse, de una parte, las sustancias estupefacientes, que fueron analizadas (folios 647 y ss; así como folios 858 y ss), dando oportuna explicación su elaboradora la técnico analista adscrita al área de sanidad de la Subdelegación de Gobierno en Almería, doña Lorena, constando su valoración (folio 895 a 897); y de otra parte, las armas referidas, que de igual modo fueron analizadas (folios 905 a 933), dando oportuna explicación los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional NUM025 y NUM026. Por último para evidenciar la realidad de dichos delitos, consta la pericial referida a la defraudación eléctrica cometida, unido al reconocimiento parcial de uno de los acusados, Cristobal sobre su participación en los hechos. Toda la anterior prueba, unida a lo poco creíble que han resultado las explicaciones meramente exculpatorias de los restantes acusado, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados, o lo que es lo mismo que los acusados, concertados para ello, de forma reiterada y prolongada en el tiempo, se han venido dedicando a la elaboración, y distribución de sustancias estupefacientes, en concreto marihuana, transportarla a diversos puntos de la península, realizando enganches a la conexión electrifica, que no era abonado ni conocido por la empresa suministradora, teniendo a disposición de todos los miembros del grupo, multitud de armas para su defensa, y uso por cualquiera de ellos, lo que justifica su condena por tales hechos.
Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, nos encontramos ante un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, siendo sujeto el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo). Como decimos, en el presente caso concurren todos los elementos esenciales que configuran el referido tipo penal, y que son:
a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, incluyendo por tanto la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias. Derivándose dicho elemento de la conducta descrita en los hechos probados, pues como ahora analizaremos, los cuatro acusados de forma concertada se dedicaron al cultivo de marihuana en los inmuebles donde se produjeron los ulteriores registros policiales, transportando la misma, como apreciaron los agentes policiales en los desplazamientos a los que después nos referiremos, y que determinó la aprehensión el día 15 de mayo de 2019, de 30 paquetes de marihuana en una furgoneta.
b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente, aunque también determinados sustancias psicotrópicas de uso médico como el alprazolam o el cloracepato). En el presente caso, la sustancia intervenida se trataría de marihuana, y el Tribunal Supremo encuadra dentro del segundo grupo a todos los derivados del cáñamo índico (cannabis indica) (Así, sentencias de 4-2-88 EDJ 1988/858. 7-5-88 y 24-7-91 EDJ 1991/8268 )
c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, y quedando fuera las conductas de autoconsumo, que es atípico. A la vista de la notable cantidad de la droga intervenida, sin genero de dudas, la misma no podría esta destinada la autoconsumo. De este modo, se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para tal autoconsumo, como preordenada al tráfico, cantidad ésta que en relación al tráfico de hachís se ha cifrado en lo que exceda de cincuenta y ciento cincuenta gramos de hachís ( sentencias de fechas 21-11-86, 21-7-93 y 16-9-97), aunque otra línea doctrinal del mismo Tribunal eleva ese límite a cien gramos (sentencias de 9-7-88, 8-11-88, 6-4-94 y 29-10- 94). En el presente caso la preordenación al narcotráfico es de obligada presunción, habida cuenta de la elevada cantidad de droga objeto del ilícito que se enjuicia
Concurre además en este caso, como ya hemos anticipado, el subtipo agravado del apartado 5º del art. 369C.P. de notoria importancia en función de la cantidad del hachís intervenido, un total de 79.297Â6 gramos (29.320 gramos de marihuana con un TCH de 15Â09 % en la furgoneta y en los registros domiciliarios, se incautaron 15.419.92 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 8,59%, 20.875,82 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 15,06%, 8.833,72 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 7,33% T 4.848,14 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 6,22%). Dicha cantidad supera la requerida para dicho tipo penal. Según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001, la agravante especifica de notoria importancia prevista en el art. 369.3 CP, se determina a partir de las quinientas dosis calculadas sobre la cantidad correspondiente al consumo diario estimado de un adicto medio, lo que supone en la práctica su apreciación a partir de los 2'5 kilogramos de hachís. En el presente caso, como hemos señalado, se supera con creces el referido limite.
De este modo y aun cuando los acusados negasen su participación en los hechos, esto es, que se dedicasen conjunta y organizadamente a dicha actividad ilícita, sus explicaciones exculpatorias no resultaron creíbles. Frente a ello, nos encontramos con el contenido de los atestados policiales, que fueron ratificados por los agentes elaboradores que participaron en los mismos, manifestando de forma absolutamente objetiva, creíble y detallada la investigación policial desarrollada, apoyada en la intervenciones telefónicas ya referidas, y que culminaron en una serie de registros donde pudo aprehenderse las sustancias estupefacientes reflejadas en los hechos probados, que fueron debidamente analizada, con el resultado que obra en autos, y reflejado en los hechos probados, y permite concluir indubitablemente en la participación de los acusados en los hechos.
Así mientras Santos, en sede policial (folio 261) se acogió a su derecho a no declarar, ya en sede de instrucción (folio 266 y ss) el día 16 de mayo de dos mil diecinueve, recocía su implicación personal en los cuatro delitos, y respecto al delito de trafico de drogas, reconocía que la marihuana era suya, y que la cultivaba solo en su casa para venderla, aunque ninguna referencia hacía respecto de los demás acusados. Dicha declaración, que posteriormente analizaremos, se produjo al ser aprehendido transportando la droga, por lo que no podía negar lo evidente, su implicación en el delito. Posteriormente volvió a declarar en sede de instrucción (folio 843 y ss) el día cuatro de julio de dos mil diecinueve, y en esta ocasión, de forma nada creíble, al igual que mantuvo en la vista, sostuvo que los demás acusados no tenia implicación en los hechos
Por su parte, los otros tres acusados, al igual que el anterior, y de modo nada creíble, sostuvieron no tener nada que ver con los delitos imputados. De este modo los tres, se acogieron a su derecho a no declarar tanto en sede policial como en su primera declaración en instrucción. Posteriormente en sede de instrucción volvieron a declarar otorgando una explicación nada creíble. De este modo Andrés, en sede policial (folio 348), como en su primera declaración sede de instrucción el día 19 de mayo (folio 516 y ss) y en la vista, se acogió a su derecho a no declarar, limitándose a prestar una declaración en instrucción el día 4 de julio (folio 841 y 842), donde negaba su implicación con los demás acusados y con los delitos en cuestión. Por su parte Ezequiel, no declaró en sede policial (folio 359) ni en su primera declaración sede de instrucción el día 19 de mayo (folio 518 y 519) limitándose a prestar una declaración en instrucción el día 4 de julio (folio 846 y ss), al igual que en la vista, donde dio explicaciones nada creíbles y exculpatorias, que no justifican el resultado de las vigilancias policiales. Por último, Maximo, tampoco declaró en sede policial (folio 521), ni en su primera declaración sede de instrucción el día 19 de mayo (folio 620), otorgando en instrucción el día 4 de julio (folio 849 y ss), al igual que en la vista, una explicación exculpatorias y nada creíble
Frente a esas manifestaciones, se contrapuso la contundencia de las manifestaciones de los agentes de la policía, que de forma coherente, lógica y objetiva, narraron el resultado de su investigación, de los seguimientos realizados a los cuatro acusados, que vinculados con las intervenciones telefónicas autorizadas, y con el resultado de la aprehensión de la droga, determinaba indubitablemente la participación de los cuatro acusados en el referido delito.
De este modo, el agente instructor, el policía nacional NUM022, mantuvo, ratificándose en su inicial atestado de diecinueve de febrero de dos mil diecinueve, que tras unas iniciales sospechas policiales sobre los cuatro acusados, los agentes, procedieron a realizar diversos seguimientos, de los que se daba detallada cuenta en dicho oficio, y que en la vista oral fueron ratificados por todos los agentes intervinientes, y en los que se exponía la relación de los acusados entre ellos, así como la verificación de conductas, propias del trafico de drogas. Tales iniciales sospechas fueron posteriormente confirmadas con la evolución de la investigación, y el resultado de las intervenciones telefónicas y de las entradas y registros.
Así señalaban los agentes que ya en los meses de abril y mayo de 2018 (folio 11), pudieron apreciar como Andrés visitaba la BARRIADA000, y en concreto acudía a la CALLE003, donde se centró la investigación, y accedía a la vivienda del otro acusado Cristobal (folio 11). En esas mismas fechas, señalaban los agentes que pudieron ver a Andrés en compañía del acusado, Maximo, entrar y salir de la casa de Cristobal, incluso apreciaron que Maximo descargaba bultos que metía en dicho inmueble (folio 13). Intensificada la investigación, se daba cuenta de diez seguimientos, que señalaba el referido agente, fueron los más relevantes, más no los únicos. En ellos se evidenciaban en contradicción con los mantenido por los acusados, el vinculo entre ellos, así como sus continuas vistas a diversas viviendas de la CALLE003, entrando y saliendo con libertad de las mismas, y en concreto de viviendas donde posteriormente se aprehendió la droga
Así y aunque los acusados negaban asistir a la vivienda de Cristobal, ni a las viviendas donde se aprendió la droga, Cristobal reconoció en la vista que Andrés había estado en su casa, sin referir las visitas de los otros acusados. Sin embargo, y aun cuando Ezequiel al igual que Maximo, negaban ir a la casa de Cristobal, las vigilancias, sin duda la ubicaban en esas viviendas, además, de evidenciarse realizar labores de vigilancia, desplazamientos con medidas de seguridad, o de descarga de mercancía no identificada.
De este modo los agentes policía nacional NUM022, NUM023, NUM024, NUM027 y NUM028, además de ratificarse en su actuación, daban cuenta del resultados de los iniciales seguimientos, pudiendo apreciar a Cristobal en varias ocasiones descargando bolsas de grandes dimensiones que guardaba en su casa o en su vehículo. Conducta que apreciaron el día 3 de enero (folio 19), el día 4 de enero de 2019 (folio 21) y el día 8 de enero. Incluso en ocasiones le ayudaban otros acusados, así el día 10 de enero de 2019, le ayudó Maximo (folio 26), encontrándose Andrés en dicho lugar, y el día 30 de enero de 2019 (folio 33) fue Andrés el que prestó dicha ayuda.
De igual modo resaltaban los agentes que pudieron ver a los acusados acceder a la vivienda de Cristobal, la casa nº NUM021 de esa CALLE003, donde posteriormente se encontró una plantación de marihuana. De este modo indicaban que pudieron ver el día 3 de enero como Andrés entró en casa de Cristobal (folio 19), el día 4 de enero, vieron entrar en esa vivienda a Andrés y a Ezequiel (folio 21), el día 31 de enero por la mañana, vieron a Ezequiel entrando en la vivienda de Cristobal (folio 35), y esa misma tarde (folio 37) vieron a Andrés entrar en esa misma vivienda con Ezequiel, y después llegaba Maximo a la misma. Señalaban los agentes que en esos seguimientos pudieron ver a los acusados entrar en otras viviendas de esa calle, así el día 30 de enero vieron a Cristobal junto a Ezequiel en una de las viviendas investigadas (folio 30) y el día 13 de febrero pudieron ver salir a Cristobal y Maximo de una vivienda de esa calle.
Señalaban los agentes que los cuatro acusados en sus desplazamientos en vehículos tomaban claras medidas de seguridad, como reiteradas vueltas en rotondas o circular a velocidades excesivas (folio 21); o circular en vehículos unos detrás de otros, a distancia constante, como lanzadera (folio 22); o por ejemplo el día 10 de enero, apreciaron que Cristobal circulaba muy despacio, y después aceleraba bruscamente en una rotonda para regresar sobre sus propios pasos (folio 28): o realizar reiterados giros en la misma rotonda (folio 29); o circular a tal velocidad que no podían perseguirles los agentes (folio 32); realizar giros sin sentido aparente y vueltas a una misma manzana (folio 86); saltarse semáforos en rojo, circular a velocidad anormalmente reducida y de forma repentina pasar a hacerlo de velocidad excesiva; o cambios de velocidad o vueltas reiterados a una misma glorieta (folio 203).
Basada en toda esa investigación, como hemos resaltado, se autorizaron unas intervenciones telefónicas a las que ya nos hemos referido, que si bien tuvieron una gran relevancia en la fase de investigación para el descubrimiento de la operación, lo cierto es que como prueba resultan prácticamente innecesarias, pues la practicada en el juicio oral a través de los testimonios de los funcionarios policiales constituye prueba sobrada de la culpabilidad de los acusados. Y ello sin entrar a analizar el contenido de las conversaciones efectuadas desde dichos teléfonos móviles, que fueron intervenidos judicialmente, pues constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que niega valor probatorio a las grabaciones y transcripciones telefónicas que no hayan sido reproducidas en el juicio oral, como con carácter general se exige por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para que cualquier medio acreditativo alcance el rango de prueba, y como de forma específica se requiere para las observaciones telefónicas (ss. 10-3-1997 y 24-6-1997). En idéntico sentido la sentencia del Alto Tribunal de 23-1-2003 señala que en los supuestos en que no se haya procedido a la audición en el juicio oral de las cintas originales en su totalidad o parcialmente, ni tampoco a instancias del Fiscal se haya dado lectura a las transcripciones obrantes en la causa, es forzoso concluir que el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas en la intervención y cuya trascripción parcial consta en la causa no ha sido introducida de ninguna forma en el juicio oral y por lo tanto no puede ser valorada por el Tribunal como prueba de cargo.
Los ulteriores seguimientos policiales previos a las detenciones, apoyados en el resultado de las intervenciones telefónicas ya aludidas, evidenciaban la indiscutible vinculación de los cuatro detenidos con el trafico de drogas. Así el día 19 de marzo los agentes vieron a Cristobal, Ezequiel y Maximo, entrando en una de las viviendas vigiladas. De igual modo los agentes comprobaron la realidad de dos desplazamientos fuera de la provincia de Almería. El primero (folio147 y ss) los días 20 a 22 de marzo de 2019, donde comprobaron como viajaban Andrés y Ezequiel en un vehículo, y en otro, pero detrás de los anteriores circulaba Cristobal. A la vuelta y por el posicionamiento de los teléfonos, se comprobó como Ezequiel circulaba por delante del vehículo de Cristobal, a distancia constante de 20-30 kilómetros (folio 148 y ss). No pudieron los agentes detenerles (folio 158) por las medias de seguridad, con cambios bruscos de velocidad y reiteradas vueltas a la rotondas, pero vieron como posteriormente los dos investigados salían de la casa de Andrés. De igual modo reseñaban los agentes que al día siguiente (folio 164) comprobaron como Andrés entraba en 'Reciclajes Corsán SL', tras lo que Ezequiel colocó un cartel que expresaba que por problemas eléctrico estarían cerrados, aunque permitió el acceso a Maximo que se personó después. Señalaban los mismos agentes, que ese día tuvieron que cesar el seguimiento para evitar ser descubiertos, pues Maximo estaba dando continua vueltas por la zona en clara evidencia de vigilancia.
Sobre este viaje, los acusados dieron explicaciones nada creíbles, así Andrés en instrucción (folio 842) al igual que Ezequiel, mantuvieron que fueron a por un perro y a por un coche, sin dar explicación de los motivos de que también fuera Cristobal, el cual, sostuvo que fue con Andrés, para ver un coche, pero tampoco dio explicación de los motivos de asistir los tres juntos, ni mucho menos, de los motivos por los que Ezequiel, circuló delante suyo a distancia constante, con evidente signo de dar seguridad y cobertura a su perseguidor. Esa viaje, con esas medidas de seguridad, seguido de la reunion descrita en la empresa de Andrés, evidencia el posible desarrollo de una actividad ilícita que se corrobora con las previas vigilancias y el desarrollo ulterior de la investigación
De igual modo en las siguientes vigilancias, los agentes comprobaron la realización de otro viaje, esta vez, verificado por los cuatro acusados, y realizado el día 4 de abril de 2019 (folio 169). En esa ocasión, Andrés, Ezequiel, Cristobal y Maximo se desplazaron a Murcia y luego a Valencia, retornando a Almería ese mismo día. Señalaban los agentes, entre ellos el policía nacional NUM027, que los cuatro circulaban en tres vehículos y en caravana, siempre en el mismo orden de la marcha. Primero, Andrés en un coche, detrás Maximo y Ezequiel, y por último Cristobal (folio 174). Por las medidas de seguridad, la excesiva velocidad que llevaban superior a los 180 km/h (folio 422 ) como sostuvo en la vista el agente policía nacional NUM027, saltándose semáforos en rojo, le perdieron de vista, haciendo el seguimiento por las antenas de telefonía. En ese viaje, Cristobal circulaba en un vehículo marca Audi modelo A-6 matricula ....-QNT (folio 171), que reconoce es de su propiedad que posteriormente se comprobó tenía un habitáculo o caleta para esconder objetos (folio 306), como se aprecia en las fotografías del atestado policial (folio 373 a 375 y al folio 424 ). Los agentes pudieron volver a localizarles esa noche de vuelta a Almería, primero el vehículo de Andrés, y detrás el vehículo de Cristobal, adoptando medias de seguridad, como circular a velocidad excesivamente reducida y luego hacerlo de forma excesivamente(folio 423), por lo que les pierden de vista, pero luego les vieron salir de casa de Andrés a Cristobal y a Ezequiel, habiendo apreciado como Andrés había entrado antes en su casa
Sobre este viaje, Cristobal se limitó a sostener que no recordaba haber realizado ese viaje con los demás acusados, y que no sabía que su vehículo tuviera doble fondo. Los otros acusados se limitaron a justificar que fueron por temas de un coche, pero sin dar razón ni explicación de los motivos de acudir los cuatro. Tanto en este como en el anterior viaje, las explicaciones de los acusados, no resultaron creíbles, y quedaron huérfanas de cualquier prueba sobre la misma, pues ni factura, documento o testigo se aportó que evidenciara la compra del referido perro o vehículo
Finalmente y en esos seguimiento, comprobaron como el día 14 de mayo de 2019, Andrés y Cristobal en distintos vehículos, con claras medidas de seguridad (folio 203), se reunieron con Ezequiel en 'Reciclajes Corsán SL' (folios 240 a 243), considerando los agentes que estaban preparando una traslado de droga, que tuvo lugar al día siguiente, 15 de mayo de 2019. Ese día los agentes pudieron ver a Cristobal reunirse en 'Reciclajes Corsán SL' con Ezequiel, y como ambos hablaban dentro de una pequeña oficina. Posteriormente llegó Maximo al recinto. Ciertamente en el atestado (folio 208 y 245) se indicaba que en un primer momento, no pudieron reconocerle con certeza, sin embargo, su reconocimiento posterior al salir fue indubitado, y así lo mantuvieron los agentes NUM022 y NUM023 en la vista. Así pues y a pesar de referir primero el atestado que el Suzuki lo conducía Maximo, posteriormente señalaban que lo conducía una persona desconocida, pero en la vista el Policía Nacional NUM022, fue claro al afirmar que se trataba de un error. De igual modo se reproducía dicho error al folio 246, al sostener que el vehículo Suzuki era conducido por Maximo en compañía de una persona desconocida. Más claro es el atestado obrante al folio 280, que resume el actuar policial, y coincide con lo expresado por los agentes en la vista.
Una vez en dicho lugar los tres acusados referidos, los agentes comprobaron la llegada de Andrés, y como los cuatro estuvieron hablando y luego se marchó Andrés. Después pudieron ver salir un vehículo marca Suzuki conducido por Maximo (folio 209) y detrás una furgoneta marca Mercedes modelo Vito, conducida por Cristobal. Antes de salir del lugar, Ezequiel se acercó a Maximo y tras hablar con éste, dándole instrucciones, se marcharon ambos vehículos, uno detrás del otro, hasta una finca, de la que son apoderados Andrés y Ezequiel. Al poco salieron de igual modo ambos vehículos uno detrás del otro (folio 209). Tras darle el alto al vehículo conducido por Cristobal, le aprehendieron los 30 paquetes de marihuana descritos en los hechos probados, constando reportaje fotográfico de dicho vehículo a los folios 263 y 264, dándose el vehículo conducido por Maximo a la fuga a gran velocidad.
Por todo lo anterior se interesaron una serie de entradas y registros (folio 201) tanto en los domicilios de los investigados, como inmuebles de la CALLE003 que habían siendo objeto de investigación. Autorizada que fueron las mismas por auto de dieciséis de mayo de dos mil diecinueve (folio 2015) se practicaron las mismas (folios 220 a 231 y folios 560 a 572), con el resultado que consta en autos, y que se refleja en los hechos probados y a los folios 287 y ss del atestado policial, encontrándose entre otros objetos, múltiples elementos propios para el cultivo de la marihuana así como dos plantaciones de marihuana.
Sobre la identificación de las viviendas y a pesar de las criticas de las defensas, lo cierto es que los agentes, dadas las dificultades identificativas de dichos inmuebles, interesaron se realizasen las mismas en los inmuebles cuya fotografías aportaban, como modo de clarificar de que inmuebles se trataba, y evitar dudas. Ciertamente la identificación de dichas viviendas no era sencilla, como señalaba el agente de la policía nacional NUM022, que sostuvo que por eso se interesó el registro con referencia a fotografías, pero mantuvo que los inmuebles donde se hicieron las vigilancias, son los mismos sobre los que después se interesó las entradas y registros. De igual modo el agente Policía Nacional NUM023, sostuvo las dificultades para la identificación de los inmuebles por números exactos. Incluso Cristobal, en su declaración en el juicio oral, a pesar de reconocer que vive allí, manifiesta dudas sobre los números de la casa, desconociendo incluso el número de la casa de la madre de Andrés que vive en esa misma calle y que reconoce visita con frecuencia. Las dudas sobre la numeración de las viviendas, es evidente como relata la declaración del propio Andrés en sede de instrucción (folio 842), que sostiene que su madre vive en la CALLE003 nº NUM013 no en el número NUM010, y que Cristobal vive en la casa nº NUM029, cuando la policía y el propio Cristobal, sostiene que vive en el número NUM021.
Una vez aprehendidas las sustancias, fueron las mismas analizadas (folios 647 y ss; así como folios 858 y ss) con el resultado que consta en autos, dando oportuna explicación su elaboradora la técnico analista adscrita al área de sanidad de la Subdelegación de Gobierno en Almería, doña Lorena, que compareció a la vista, justificando su actuar y aclarando de forma correcta y objetiva las dudas que le fueron planteadas por los letrados de la defensa, sin que duda pueda predicarse de su trabajo ni por ende de su pericial. De igual modo consta la valoración de la sustancia intervenida (folio 895 a 897), en los términos que se han reflejado en los hechos probados.
Por todo la implicación de los cuatro acusados en estos hechos es indubitada. En cuanto a Cristobal, su implicación no genera duda alguna, ya que el mismo fue detenido conduciendo una furgoneta donde se transportaba los treinta paquetes de plástico (folio 247), que se aprecian en las fotografías del atestado (folio 263) y que contenían una sustancia, que una vez analizada (folio 648) resultó ser 29.320 gramos de cananbis; así como era el usuario habitual de las viviendas de la CALLE003, donde se hicieron los registro el día 16 de mayo, y donde se encontraron las sustancias reflejadas en la diligencia del secretario judicial (folios 220 a 231), que una vez analizadas (folio 858 a 861) resultó ser de igual modo cannabis. Además el propio acusado reconoce que esa droga era suya. A todo lo anterior, que ya sería suficiente para justificar la condena, se debe unir el resultado de los seguimientos policiales antes referidos, que el vinculan con los demás acusados, y evidencian el concierto con los mismo en esta actividad ílicita.
En cuanto a los otros tres acusados, de igual modo, su participación debe reputarse indiscutida. Del resultado de los seguimientos policiales ya analizados, y de las explicaciones otorgadas por los agentes de la policía, en especial, por el instructor del atestado, agente NUM022, plenamente objetiva y coherente, frente a la postura incoherente de los tres acusados se concluye en su implicación. De este modo, y por más que los tres acusados sostuvieran no tener relación con la droga ni saber de esa actividad ilícita, no puede compartirse su postura, al haber sido vistos los tres en la CALLE003, entrando en los inmuebles donde se estaba cultivando la droga; así como realizaron viajes conjuntos sin explicación lógica, y estuvieron preparando el traslado de la droga que finalmente fue aprehendida en día 15 de mayo en poder de Cristobal.
Andrés, en la única declaración que prestó en instrucción el día 4 de julio (folio 841 y 842), negaba su implicación con los demás acusados y con los delitos en cuestión. Sin embargo, como ya hemos destacado de la prueba practicada y de los seguimientos ya analizados se comprobaba lo contrario. Así su vinculo con el domicilio de Cristobal donde posteriormente se encontró una plantación de marihuana a la que ya son hemos referido, es evidente. El propio Cristobal reconoció en la vista que Andrés había estado en su casa. Los agentes referían que le vieron salir de esa vivienda tanto el día 4 de enero (folio 21) como el día 31 de enero por la tarde (folio 35), acompañado por Ezequiel. De igual modo señalaban que pudieron verle el día 30 de enero de 2019 (folio 33) descargando bolsas de grandes dimensiones junto a Cristobal, que guardaba de un vehículo a otro; y que el día 3 de enero de 2019 (folio 20), pudieron verle entrar con Cristobal en la vivienda nº NUM029 de la CALLE003, donde también se intervino una plantación. Todo lo anterior, evidencia su vinculo con esas viviendas. Ademas, tomaba claras medidas de seguridad, a las que ya nos hemos referido. Realizó tanto el viaje a Sevilla el día 20 de marzo de 2019 (folio 148), junto a Ezequiel y a Cristobal, como el viaje a Murcia y luego a Valencia el día 4 de abril de 2019 (folio 169), con Ezequiel, Cristobal y Maximo, viajando Cristobal en un vehículo marca Audi modelo A-6 matricula ....-QNT (folio 171), que tenía un habitáculo o caleta para esconder objetos (folio 306). Por ultimo el día 14 de mayo de 2019 (folio 203), se reunió con Cristobal y Ezequiel en 'Reciclajes Corsán SL' (folios 240 a 243), para preparar lo que ocurrió el día siguiente, cuando el día 15 de mayo de 2019, volvieron a reunirse en dicho lugar los cuatro, y tras concertar el modo de trasportar la droga se marcharon, siendo detenido Cristobal con la droga. A ello debe agregarse el resultado de los registros efectuados, donde se encontraron los objetos expresados en los hechos probados, en concreto, en su domicilio sito en CAMINO000 de Aguadulce, se incautó elementos propios de la plantación de marihuana, como una envasadora al vacío, un impreso explicativo del ciclo de cultivo de la marihuana y un neutralizador del olor de la marihuana; así como en la empresa de la que es propietario, y donde se hacían las reuniones que ya nos hemos referido, sito en Carretera de Málaga núm 64 de Vícar se intervino una pequeña placa se hachís, que debidamente analizada (folio 859 partida 7) resultó ser 39Â8 gramos de resina de cananbis. Todo lo anterior, conlleva a concluir en su vinculo con la droga intervenida, no solo por las continuas visitas referidas, sino por su labor de vigilancia sobre las mismas, la seguridad constatada en los deslizamientos, así como ser el responsable tanto de la empresa donde se hacían las reuniones, como de la nave donde se cargó la droga. Su vinculo con los demás acusados es evidente, sus reuniones con ellos, tanto en los lugares donde se cultivaba la droga, como en la sede sus establecimientos, tanto antes como después de los desplazamientos e incluso del día en que se aprehendió físicamente la droga, evidencia ser uno de los participes del delito,
Por su parte Ezequiel, dio explicaciones nada creíbles y exculpatorias, que no justifican el resultado de las vigilancias policiales. Así y aun cuando negaban ir a la casa de Cristobal, las vigilancias, sin duda le ubicaban en esas viviendas. Así los agentes pudieron verle acceder a la vivienda de Cristobal, la casa nº NUM021 de esa CALLE003, donde posteriormente se encontró una plantación de marihuana, tanto el día 4 de enero, acompañado por Andrés (folio 21), como el día 31 de enero por la mañana (folio 36) y el día 31 de enero por la tarde (folio 37) acompañado nuevamente por Andrés. También pudieron verle entrar y salir de viviendas investigadas, tanto el día 30 de enero junto a Cristobal (folio 30), como el día 19 de marzo (folio 99) acompañado por Cristobal y Maximo. A lo anterior debe agregarse que en sus desplazamientos tomaban claras medidas de seguridad, que viajó el día 20 de marzo de 2019, con Andrés y Cristobal a Sevilla, como ya hemos referido, y en el viaje de vuelta Ezequiel circulaba por delante del vehículo de Cristobal, como vehículo de seguridad. De igual modo realizó el día 4 de abril de 2019 (folio 169) el viaje a Murcia con Andrés, Cristobal y Maximo. Por ultimo el día 14 de mayo de 2019(folio 203), se reunió con Andrés y Cristobal en 'Reciclajes Corsán SL' (folios 240 a 243), para preparar lo que ocurrió el día siguiente, cuando el día 15 de mayo de 2019 volvieron a reunirse en dicho lugar los cuatro, y tras concertar el modo de trasportar la droga se marcharon, dando incluso instrucciones a Maximo, antes de que este se marchase a cargar la droga y hacer de coche de seguridad del vehículo de Cristobal donde se aprendió al droga. Todo lo anterior, de igual modo, conlleva a concluir en su vinculo con la droga intervenida, tanto por las visitas a los lugares donde la misma era cultivada, como por su labor de vigilancia y seguridad constatada en los deslizamientos, así como por su vinculo con los demás acusados, participando en las reuniones con ellos, e incluso del día en que se aprehendió físicamente la droga, lo que evidencia ser uno de los participes del delito,
Por último, Maximo, al igual que el anterior, dio explicaciones exculpatorias nada creíbles. Negaba su vinculo con las drogas así como haber estado en casa de Cristobal. Sin embargo, los agentes señalaban que pudieron verle acceder a la vivienda de Cristobal, la casa nº NUM021 de esa CALLE003, donde posteriormente se encontró una plantación de marihuana, tanto el día 31 de enero por la tarde (folio 37), como el día 13 de febrero (folio 38) acompañado por Cristobal, y el día 19 de marzo (folio 99) acompañado por Cristobal y Ezequiel. De igual modo, pudieron verle el día 10 de enero de 2019 (folio 26), descargando bolsas de grandes dimensiones que guardaba en su casa Cristobal. A lo anterior y al igual que los anteriores, debe agregarse que en sus desplazamientos tomaban claras medidas de seguridad, así como verifica esa actividad de seguridad en las reuniones de los demás miembros del grupo, como verificó el 21 de marzo (folio 164) en 'Reciclajes Corsán SL', dando continua vueltas por la zona en clara evidencia de vigilancia. Realizó el viaje el día 4 de abril de 2019 (folio 169) a Murcia con Andrés, Cristobal y Maximo, al que ya nos hemos referido. Por ultimo el día 15 de mayo de 2019 se reunió con los otros tres acusados en 'Reciclajes Corsán SL', y tras recibir instrucciones, incluso en el último momento por parte de Ezequiel, se marchó por delante del vehículo conducido por Cristobal, a cargar la droga y hacer de vehículo de seguridad, dándose a la fuga, una vez fue detenido Cristobal, tal y como relejaron los agentes NUM022 y NUM023 en la vista, ratificándose en el atestado. Todo lo anterior, de igual modo, conlleva a concluir en su vinculo con la droga intervenida, tanto por las visitas a los lugares donde la misma era cultivada, como por su labor de vigilancia y seguridad constatada en los deslizamientos, así como por su vinculo con los demás acusados, participando en las reuniones con ellos, e incluso del día en que se aprehendió físicamente la droga, lo que evidencia ser uno de los participes del delito,
Señala la sentencia del Tribunal Supremo del ocho de octubre de 2019 que el tipo penal del grupo criminal, '
Se trata por tanto de un delito en el que la antijuricidad se integra por una participada determinación de transgredir, reiteradamente y de manera conjunta, las normas prohibitivas, lesionando bienes jurídicos que el derecho penal protege. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 878/2016, de 22 de noviembre, no es preciso para la consumación y apreciación del tipo penal que el miembro participe en los actos punibles del grupo ni tampoco que haya un principio de ejecución, ni siquiera que sea inmediata la ejecución de los mismos; basta a estos efectos, como indica también la Circular de la FGE, 2/2011, '
En base a lo anterior, atendidos los hechos declarados probados, la integración de los referidos acusados Andrés, Ezequiel, Cristobal y Maximo, como miembros de un grupo criminal debe reputarse indiscutible, habida cuenta la distribución de actividades y su duración en el tiempo, evidenciada, cuando menos en los seguimientos policiales desde, al menos, enero de 2019, que ponían de manifiesto, la reiteradas visitas de los cuatro a los inmuebles donde se estaba verificando la plantación de marihuana ya referidos en varios inmuebles de la CALLE003 de la BARRIADA000 de Vicar, realizando unos labores de vigilancia, mientras otros descargaban mercancías, así como realizaban desplazamientos a distintas ciudades adoptando medidas de seguridad de los unos respecto de los otros, y organizando el traslado de las sustancia aprehendidas en el vehículo donde fue detenido Cristobal el día quince de mayo, lo que determina que los cuatro sean responsables del referido delito, en base a la prueba ya analizada previamente y los seguimientos aludidos.
El delito comporta en su parte objetiva la comisión de la defraudación utilizando la electricidad que en el presente caso se obtiene mediante el enganche en los domicilios que fueron objeto de registro judicial, esto es, los inmuebles de la CALLE003 de la BARRIADA000 de Vicar, y por otra parte la acción por parte de los acusados es una conducta dolosa y con ánimo de lucro, ya que se han beneficiado del consumo de electricidad sin proceder a abonar ni los gastos de conexión a la acometida a la red eléctrica ni del consumo de electricidad, siendo irrelevante quién hubiese realizado materialmente el 'enganche' pues lo cierto es que se aprovechaban de ello, utilizando de manera fraudulenta la energía eléctrica, como define el art. 255 del CP .
En este caso, la realidad de dicho delito, deriva indubitadamente del propio reconocimiento realizado por Cristobal, que ya en su primera declaración (folio 268) recoció que tenía
En cuanto a la valoración de la energía eléctrica defraudada, consta una pericial, ratificada en sala por la perito Adelaida (folio 991), que se compareció a la vista sometiéndose al interrogatorio contradictorio de las partes, y que de forma clara, explicó los criterios seguidos para verificar su pericial, según una serie de criterios lógicos, siendo evidente que la estimación no puede ser objetiva, al tratarse de energía no controlada ni fiscalizada, pero razonando los criterios que había seguido para realizar esa valoración, según las potencias medias estimadas para los equipos intervenidos (lamparas de 600 vatios) y en base al tiempo de un cultivo de tres meses. Su claridad y objetivad, a falta de prueba en sentido contrario por las defensa, determina que sea admitida por este Tribunal considerando que dicha valoración es correcta, y permite concluir que la defraudación, cuando menos, sería de 12.157Â13 euros, como indica la misma, lo que justifica el referido delito.
Nos encontramos ante un delito de pura actividad, una infracción de riesgo abstracto, general o comunitario. Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal - en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto ( STS 285/2014, de 8 de abril , con cita de otras muchas).
En el presente caso, como consta en el atestado policial (folios 251 a 253) y explicaron en la vista los agentes de la policía con carnet profesional NUM022 y NUM024, tras realizar un seguimiento a Santos el día 17 de abril, comprobaron como el mismo se introducía en los garajes de un bloque de pisos de la CALLE004 nº NUM020 de Aguadulce-Roquetas de Mar, con el vehículo marca Audi, modelo A-6 que tenia el habitáculo oculto ya referido, marchándose al poco en otro vehículo. Dicho seguimiento consta detallado, incluso por fotografías en el correspondiente atestado policial (folio 795). Inspeccionado el referido garaje, no encontraron el vehículo Audi conducido por Cristobal, pero apreciaron la existencia de plazas de aparcamiento cerradas con otras puertas, en concreto la plaza nº 46 propiedad de la empresa Inversiones Decasol SL, la cual confirmó que dicha plaza de garaje, estaba alquilada a Cristobal (folio 664), remitiendo incluso copia del referido contrato de alquiler (folio 715 y 717). Al ser detenido Cristobal se le incautaron unas llaves, una de las cuales abría el referido garaje, y dentro de mismo encontraron un vehículo marca Audi, moldeo A- 8 con placa de matricula K....EW. Trasladado el referido vehículo a dependencias policiales, fue inspeccionado encontrando dentro del mismo, las armas referidas en los hechos probados. El referido registro (folio 302) lo verificó el agente de la policía nacional NUM028, el cual en la vista se ratificó en su actuar, refiriendo que en dicho vehículo fotografiado a los folios 365 y 366, se encontraban las armas que se enumeradas en el atestado (folios 303 y 304). Dicho vehículo, como resaltaba el agente de la policía nacional NUM022, tenia un doble fondo escondido (folios 366) donde escondía armas, como se aprecia en las fotografías de los folios 367, y 369 a 372.
Unas vez intervenidas dichas armas, se acordó la oportuna pericial sobre las mismas (folios 905 a 933), que fue realizada por los funcionarios de policía nacional NUM025 y NUM026, que comparecieron a la vista, ratificándose de su contenido, y que concluían, como se reflejan en los hechos probados, que se trataban de armas aptas para su uso, así como que su tenencia requería licencia de la que los acusados carecían. De este modo, y en lo que al delito interesa, señalaba que se trataba de las siguientes armas:
- Una escopeta de caza, marca FABARM, la cual tenía el número de serie borrado mediante procedimiento de limado, lo que justifica la aplicación del subtipo agravado del apartado segundo del articulo 564 del Código Penal. Se trata de un arma de fuego larga reglamentada, capacitada para el disparo, clasificada según lo dispuesto en el vigente Reglamento de Armas Art. 3, en la categoría 3a-2 y precisa para su tenencia y uso de la correspondiente Licencia de Armas Tipo E y Guía de Pertenencia (Art.96.1,2 y 4 d y Art. 88).
- Un revolver, marca TAURUS, que no ha sufrido modificaciones de sus características técnicas originales. Se trata de un arma de fuego corta reglamentada, en normal estado de conservación, y capacitada para el disparo. Según el vigente Reglamento de Armas se encuentra clasificada en la primera categoría, art.3, y precisa para su tenencia y uso la correspondiente Licencia de Armas y Guía de pertenencia (Art. 96.1,2 y 4a, y Art. 88).
- Una pistola, marca GLOCK. Se trata de un arma de fuego corta que no está capacitada para el disparo, ya que carece de cañón y percutor. Según el vigente Reglamento de Armas se encuentra clasificada en la primera categoría, art.3, y precisa para su tenencia y uso la correspondiente Licencia de Armas y Guía de pertenencia (Art. 96.1° y 4o, y Art. 88).
- Una pistola marca GLOCK en buen estado de conservación que no ha sufrido modificación de sus características técnicas originales. Se trata de un arma de fuego corta, semiautomática, capacitada para el disparo. Según el vigente Reglamento de Armas se encuentra clasificada en la primera categoría, art.3, precisa para su tenencia y uso la correspondiente Licencia de Armas y Guía de pertenencia (Art. 96.1° y 4°, y Art. 88).
- Un silenciador, sin marca ni modelo. Se trata de un accesorio para armas de fuego, con la función de silenciar el ruido del disparo. En cuanto a las cuestiones reglamentarias, está clasificado en el vigente Reglamento de Armas en la Sección 4a, Art.5.1: '
Por ello, y comprobado que los acusados no tienen licencia de armas, y dado que tampoco ninguno refiere tenerla ni aporta copia de la misma, y que una de las armas, en concreto el silenciador, es arma prohibida en todo caso, y que una de las armas largas analizadas tiene número de serie borrado, se concluye que la posesión de dicho objetos constituye el delito por el que se formula acusación.
En cuanto a la autoría de dicho delito, la imputación a los cuatro acusados es indubitada. Sobre dichas armas, Cristobal ya sostuvo que no tenia licencia de armas en su primera declaración (folio 268), y posteriormente de forma mas detallada el día 4 de julio (folio 843 y ss), al igual que en la vista, refirió que esas armas eran por un error suyo, sin relación con los demás acusados, y que las compró pero estaban rotas. De este modo la implicación del mismo en este delito es evidente. Los demás acusados sostuvieron que no sabían nada de dichas armas, sin embargo sus alegaciones no resultaron creíbles. En efecto, aun cuando el instructor de la investigación, el agente de la policía nacional NUM022, sostuvo que no vio a ningún acusado en dicho vehículo, pues estaba averiado y no se movía, y el policía nacional NUM024, sostuvo que en el garaje donde se intervino el vehículo solo vieron a Cristobal, los vínculos entre los acusados, sus relaciones y viajes, así como la consideración de los mismos como integrantes de un grupo criminal, conlleva a concluir que dichas armas estaban a disposición de todos los acusados.
En efecto, atendido el elevado número de armas y de munición, la diversidad de armas (cortas y largas), su ubicación dentro de un vehículo en compartimentos secretos, su estado de conservación aptos para el disparo, que se encontraba fuera de un domicilio, dentro de un coche en un garaje, determina que este Tribunal concluya que dichas armas, no podían ser de uso de uno de los acusados sin el conocimiento ni el concierto con los demás miembros del grupo criminal. Por ello, concluyendo que se trataba de un grupo estable dedicado a la comisión de hechos delictivos, la existencia de dichas armas, permiten al Tribunal inferir de forma racional que las mismas estaban destinada al uso indistinto de todos los miembros de dicho grupo en la ejecución de la actividad ilícita a la que se dedicaban
Por ello, y aun cuando resaltaban los letrados de la defensa que sus clientes no tuvieron contacto con las armas, o al menos no resultó el mismo acreditado, ello no justifica su exclusión de responsabilidad por este delito. En efecto, el referido no exige un contacto material y físico, de carácter permanente, con el arma o armas en cuestión. Tenencia equivale a gozar de la posesión actual de una cosa y poseer consiste en tener un objeto con ánimo de conservarlo, obviamente, con una potencialidad de uso ( STS 425/2003, 31 de octubre). El Alto Tribunal tiene declarado con reiteración que la exigencia del tipo penal se satisface con el hecho de que tal relación del sujeto con el arma se dé de forma que haga posible la posesión y la disponibilidad de la misma con plena autonomía ( STS 1257/2002, 4 de julio). Basta al efecto la posesión y la disponibilidad del arma, condiciones que sin duda se dan en quien a sabiendas mantiene unos objetos de esa naturaleza en su entorno más inmediato y de forma que lo hace perfectamente utilizable ( STS 425/2003, 31 de octubre).
Así en primer lugar, y respecto de Samuel, que dio su primera explicación de los hechos en la vista, dado que se acogió a su derecho a no declarar tanto en sede policial (folio 356), como en sede de instrucción (folio 521), sostuvo que no era cierto su vinculo con los demás acusados, que no estuvo con Maximo, al que no conoce, ni con Ezequiel en la CALLE003, ni entró en ninguna casa de allí. Negaba haber estado en casa de Cristobal, ni haber cuidado la droga.
Frente a esas manifestaciones el agente de la policía nacional NUM022, sostuvo que pudieron vincularle con el grupo referido, al verlo frecuentemente en la referida CALLE003, que estaba siendo objeto de investigación.(folio 93). En concreto señalaba que el día 19 de marzo de dos mil diecinueve (folio 99) pudieron ver a Samuel en compañía de Maximo y Ezequiel, reuniendo con Cristobal y un tercero desconocido, en la CALLE003 y como todos se introdujeron en una de esas viviendas objeto de investigación, señalando en la vista el agente de la policía nacional NUM022, que la vivienda donde entraron, tras su registro, fue localizada una plantación de 248 plantas de marihuana. Al referido acusado se le intervinieron sus comunicaciones telefónicas, si bien y como ya anunciábamos previamente, a pesar de considerar licita dicha intromisión en su derecho fundamental, la falta de reproducción de su contenido en la vista, impide que puedan ser objeto de valoración.
Partiendo de lo anterior, y a pesar de las manifestaciones del agente de la policía nacional NUM022, expresadas en el atestado policial (folio 502 y ss, y 827 y ss), prescindiendo del contenido de las referidas conversaciones telefónicas, que por otro lado, tampoco clarifican ni permiten concluir su relación con la droga intervenida, consideramos, que el mero hecho de ser visto en una sola ocasión en la referida vivienda, no es suficiente para justificar el pronunciamiento de condena. En efecto, muchos y muy diversos pudieron ser los motivos de ese encuentro, negado por el acusado, tanto de vigilancia como sostuvo la policía, como de interés en una futura adquisición. En cualquier caso, ante la falta de otros indicios, no constando que fuera visto en la referida calle en fecha concreta, más allá de la referencia genérica (folio 502) de que pasaba '
Los únicos indicios contra los mismos, derivan de las manifestaciones del acusado Cristobal en la vista, que sin embargo se consideran insuficientes para justificar el pronunciamiento de condena.
Así Santos que en sede policial se acogió a su derecho a no declarar (folio 733), en instrucción (folio 942), al igual que en la vista, sostuvo que aunque sabía que su padre tenia una plantación de marihuana, con lo que no estaba de acuerdo y por eso nunca le ayudó. Reconocía que su padre cuando se iba de viaje, le llamaba para que se encargase de dicha plantaciones, pero no hizo caso a su padre y no cuidaba las plantas. En una linea similar, el otro acusado, Juan Enrique, también se acogió a su derecho a no declarar en sede policial (folio 730), y en instrucción (folio 939 y ss), al igual que en la vista, negaba su vinculo con la droga intervenida, dando explicaciones del contenido de las conversiones mantenidas e intervenidas.
Partiendo de lo anterior, y al igual que hemos referido antes, prescindiendo del contenido de las conversaciones telefónicas que no fueron reproducidas ni introducidas por tanto en la vista, la única prueba en contra de ambos acusados deriva de la manifestaciones del coacusado Cristobal, que en la vista, tras reconocer que las plantaciones intervenidas en la CALLE003 eran suya, sostuvo que los dos acusados referidos, sabían de esa plantación y le han ayudado alguna vez, ya que al salir o irse de viaje, les pedía que le echasen un vistazo, o que le eche agua, o algo así. De igual modo el agente de la Policía Nacional NUM022, mantuvo en la vista, ratificando en el atestado elaborado (folio 234 y 279) que de las conversaciones telefónicas intervenidas y destacadas en los folios 737 a 748, se deriva la relación entre estos dos acusados, con Cristobal y el cuidado de las plantas, señalando que en las referidas conversaciones, se evidenciaba como Cristobal les encomienda al irse de viaje, que vaya a cuidar eso, considerando que se refiere sin duda a que cuidaran la plantación, aunque reconocía que no sabía si el hijo hiciera las labores que el padre le pedía.
En base a lo anterior, el dictado de la sentencia absolutoria respecto de los mismo es inevitable. En efecto, por más que se sostenga y se reconozca que Cristobal les pedía que se encargasen de la referida plantación, de la investigación policial ulterior, no se deriva que los acusados ejercieran esa labores de cuidado, siendo relevante en este punto, que a pesar de los múltiples seguimientos policiales realizados, en ninguno se aprecie la presencia de ninguno de estos dos acusados en las inmediaciones de los referidos domicilios. Por todo ello, y ante la falta de otros indicios, consideramos que sólo podría considerarse que ambos conocía la existencia de dicha plantación, más no que participarse en la misma. Por todo lo expuesto, como hemos anticipado, los indicios que contra estos acusados existen son tan débiles que impiden el pronunciamiento de condena. Por todo ello, procede su absolución por los delitos por los que venían siendo acusados.
Así en primer lugar interesó el Ministerio Fiscal se aplicase a Andrés la circunstancia agravante de reincidencia prevista y penada en el artículo 22.8 del Código Penal respecto del delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 564.1, 1º y 564.1, 2º y 2,1º del Código Penal; así como que se aplicase esa misma agravante respecto de Ezequiel, respecto del delito contra la salud pública. Apreciada su hoja histórico penal de uno y otro, se justifica la aplicación de dicha agravante.
En efecto, analizada la hoja histórico penal de Andrés (folio 514), se comprueba que el mismo ha sido condenado tres veces previas por este delito de tenencia ilícita de armas, la última por la sección segunda esta Audiencia Provincial en el sumario 25/2007, firme el día 20/7/2017, que justifica la referida agravante. Por su parte, en la hoja histórico penal de Ezequiel (folio513), se comprueba una condena previa por delito contra la salud pública, en el procedimiento sumario ordinario 18/2011, dictado por la sección primera de esta Audiencia Provincial, firme desde el 22/6/2016, que de igual modo justifica dicha agravante.
Por último, se interesó de igual modo por la defensa de Cristobal la aplicación de la atenuante de confesión tardía de los hechos, sin embargo tal petición en modo alguno puede ser admitida. Así en primer y en cuanto a la atenuante de confesión el articulo 21.4 del Código Penal, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2000, entre otras muchas, que los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:
1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.
2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.
3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.
4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.
5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.
6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.
Como señala el Tribunal Supremo, se requiere que se trate de una declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la aplicación de la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido. Su fundamento consiste en la conducta del sujeto que tiende a reparar el orden jurídico quebrantado, haciendo a las autoridades un relato veraz de los hechos que facilite la investigación; conducta ésta que mitiga el reproche penal. Por eso, no cabe su apreciación cuando la confesión resulta tendenciosa, equívoca, falsa, ocultando o tergiversando aspectos relevantes o esenciales de la realidad, como ocurre en el presente caso
En base a lo anterior, en el presente caso, ninguna confesión se produce que justifique aplicar la referida atenuante. En primer lugar, dado que la misma no tiene lugar antes de que el procedimiento se dirigía contra el acusado, sino cuando el mismo es detenido portando la droga, por lo que en nada colaboraron sus manifestaciones en el esclarecimiento de los hechos. Pero tampoco de forma analógica podría aplicarse, pues las manifestaciones del acusado no son ni sinceras ni completas, pues no reconoce su vinculación con los demás acusados, ni la implicación de los mismo en los hechos, limitándose su reconocimiento a los hechos evidenciados por la actuación policial, faltando a la verdad sobre el estado de las armas, y dando repuestas evasivas sobre los desplazamientos realizados con los demás acusados, o sobre sus reuniones, incluso tratando de exonerar a algunos de ellos. Por tanto, no se trata ni de una confesión veraz en lo sustancial, ni completa, ni previa, ni que colabore a esclarecer los hechos, por ello, no puede aplicarse dicha atenuante.
En base a lo anterior la horquilla de la pena de prisión sería de tres años hasta cuatro años y seis meses, interesándose por el Ministerio Fiscal, la imposición a Ezequiel de la pena máxima de cuatro años y seis meses, respecto de Andrés la pena de cuatro años y cuatro meses, y a los otros dos acusados se le impusiera la pena de cuatro años. Analizados los concretos hechos, la elevada cantidad de droga, la pluralidad de lugares donde se ubicaba la misma, la duración en el tiempo de su actividad delictiva, la peligrosidad de los propios acusados, evidenciada por tener a su disposición armas, y los traslados evidenciados, justifica que se impongan penas que superan los limites mínimos legales. En base a lo anterior, y respecto de Ezequiel, atenida la aplicación de la agravante de reincidencia, la pena debe fijarse en su mitad superior, esto es de tres años y nueve meses hasta cuatro año y seis meses, y dentro de dicha horquilla se fija, por los motivos antes expuesto la pena de cuatro años de prisión. Respecto de los demás, acusados, se justificar imponer una pena inferior a la mitad, que se considera justificada en tres años y seis meses.
Dicha pena conlleva la accesoria para todos los acusados de inhablitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En cuanto a la multa, el Ministerio Fiscal, interesó respecto de todos los acusados el mismo importe, un montante de 1.000.000 €, algo más de doble del valor de la droga, con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Atendido el valor de la droga según se refleja en los hechos probados y ha sido debidamente valorada (folios 895 a 897), próximo a los 400.000 euros, se considera oportuno, fijar la cantidad de 500.000 euros, algo más del tanto, con una responsabilidad en caso de impago de 15 días
En segundo lugar, el artículo 255 del Código Penal, por el delito de defraudación de fluido eléctrico, castiga los hechos con penas de multa de tres a doce meses. Respecto de este delito, el Ministerio Fiscal, interesó se impusiera a todos los acusados la misma pena de multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria determinada en el art. 53 del Código Penal en caso de impago. Atendida la valoración de la defraudación producida antes referida (folio 992), así como la duración del enganche ilegal, se justifica imponer la pena en su mitad inferior, en seis meses de multa con la cuota diaria referida por el Ministerio Fiscal, y sujeta a la responsabilidad personal en caso de impago del articulo 53 del Código Penal.
Por su parte el artículo 570 ter del Código Penal, castiga a '
Señala el artículo 570 quáter, por el que también se interesó la condena por el ministerio Publico, que en estos delitos, podrá el Tribunal imponer '
Por último, y respecto del delito de tenencia ilícita de armas, resulta castigado en el artículo 564 del Código Penal, con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas, y con la pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas. En este caso se han intervenido armas de ambos tipos, si bien, el aparatado segundo de dicho precepto, agrava las penas, señalando que se '
Atendida la literalidad del precepto, consideramos que extiendo un subtipo agravado debe ser el mismo aplicado, y por ello, procede la aplicación del mismo lo que supone que estemos ante una limite punitivo de uno a dos años de prisión, que justifica la imposición de las penas interesadas por el Ministerio Público, más elevada para el reincidente que para los demás, pero en esa extensión, atendida la pluralidad de armas, el lugar donde se encontraron fuera de un domicilio, la peligrosidad de las mismas, con elementos silenciadores de éstas, el estado en que se encontraban, la pluralidad de cartuchos y la actividad delictiva de los acusados ya referida, que pone de manifiesto la disponibilidad de las mismas.
Respecto de los vehículos, la implicación de los mismo en los hechos delictivos es indiscutida, con independencia de la concreta titularidad de los mismos, considerando que se tratan de instrumentos empleados en la ejecución del delito y procedentes del mismo. Así sin duda debe predicarse del Audi A6 con matrícula ....-QNT, propiedad del acusado Cristobal, y al que le había practicado un habitáculo oculto para el transporte de droga, tal y como ya hemos destacado. Otro tanto debe predicarse del Audi A8 con matrícula K....EW, que aunque su titularidad sea de un tercero no localizado, fue el vehículo empleado para esconder las armas, y se le habían practicado habitáculos ocultos. De igual modo y de forma indiscutible procedería el comiso de la furgoneta marca Mercedes con matrícula ....GHQ (fotografiada a los folios 263), empleada en el transporte de la droga intervenida el día 15 de mayo, aunque por error el Ministerio Fiscal, indicaba que su matrícula ....QXR. Por ultimo el vehículo Peugeot con matricula ....-JDW propiedad del acusado Cristobal, debe ser de igual modo ser objeto de comiso, tratándose de un vehículo empleado por Cristobal en sus desplazamientos para el cuidado de la plantación como se evidencia en los seguimientos (folios 21,25, 26, 28, entre otras), y siendo titular del mismo, no habiendo justificado la procedencia licita del dinero de su adquisición.
Procede de igual modo el comiso de los otros dos vehículos interesados por el Ministerio Fiscal, el Audi A6 con matrícula ....DGW propiedad de Andrés, intervenido en el registro de su domicilio (folio 288) quien lo ha usado habitualmente en sus desplazamientos relacionadas con el tráfico de drogas aunque la titularidad formal corresponda a su madre Elisabeth; y del Mercedes con matrícula ....-YDK, intervenido en el registro de la mercantil 'Reciclajes Corzan' (folio 299) propiedad del acusado Andrés, aunque la titularidad formal corresponda a Reciclados Hermanos Fuentes S.L, la cual confirmó que lo había vendido a la mercantil Reciclajes Corsán S. L (folios 666) de la que es apoderado y el auténtico propietario, constando explicación de dicha venta (folios 719 a 723), sin haberse acreditado su licita adquisición, considerándose que todos habían sido adquiridos con los beneficios de la venta de drogas, y empleados en la verificación de dicha ilícita actuación.
En cuanto a las costas, cada uno de los cuatro acusados condenados deberá abonar cuatro partes de la veintidós en que se dividen las costas, declarando de oficio seis partes de las mismas, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.
Fallo
Que
Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Se acuerda el COMISO de la droga, efectos, dinero y vehículo intervenidos ya aludidos, así como respecto de las armas se acuerda de igual modo su comiso, dándoles el destino legal, y en relación con las armas prohibidas se acuerda su destrucción de conformidad con lo dispuesto en el art. 170 del Reglamento de Armas .
Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.
Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.