Sentencia Penal Nº 15/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 50/2021 de 22 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.047.00.1-2020/0002764

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 50/2021

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 224/2020

JUZGADO DE LO PENAL Nº 29 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Manuel E. Regalado Valdés

Doña Tania García Sedano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 15/2021

En Madrid, a veintidós de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel E. Regalado Valdés y doña Tania García Sedano ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Teresa Sarandeses Dopazo contra la sentencia dictada con fecha 13/11/2020 en Procedimiento Abreviado 224/2020 por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13/11/202 , se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 224/2020 del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'UNICO.- Resulta probado y así se declara, que Teodosio, mayor de edad, con DNI nº NUM000, y condenado ejecutoriamente, entre otras, en virtud de Sentencia firme de 7 de noviembre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada o local abierto al público, a la pena de dos años de prisión, pendiente de cumplimiento; el día 21 de junio de 2020, sobre las 16:30 HORAS, CON INTENCIÓN DE OOBTENER UN ILÍCITO BENEFICIO ECONÓMINOC, ACCEDIÓ, TRAS ESCALAR EL CAÑOZO PERIMETRAL, AL INTERIOR DE LA VIVIENDA SITA EN LA CALLE000 nº NUM001 de Galapagar, propiedad de Fermina, tras apalancar una ventana y arrancar su correspondiente mosquitera, todo ello valiéndose de un destornillador de 30 cm que portaba. Una vez en el domicilio, el acusado se hizo con un juego de llaves y durante varias horas permaneció en él, entrando y saliendo libremente y llevándose del mismo varios efectos tales como una Play Station 2 con sus correspondientes mandos y una tarjeta de memoria de 32 Mb y 30 juegos, los cuales no han sido recuperados y han sido tasados pericialmente en 346,29 euros.

Tras varias horas en el lugar, haciéndose incluso pasar por uno de los hijos de la propietaria, el acusado fue detenido en el interior de la finca por Agentes de la Policía Local del municipio, que fueron alertados ante las sospechas que el comportamiento del acusado había levantado en el propietario de la finca colindante.

Como consecuencia de la actuación del acusado, se ocasionaron daños en la vivienda propiedad de Doña Fermina, quien carece de seguro en la misma, los cuales han sido tasados en 15 euros (daños en el tirador un mueble) y en 148,70 euros (daños por sustitución de la cerradura, ventana corredera y cañizo de valla) que se reclaman.

No ha quedado acreditado que el acusado, el mismo día y con idéntico ánimo, se introdujera en el trastero de la finca sita en la CALLE000 nº NUM002 de Galapagar, propiedad de Jesús María, sin llevarse ningún efecto del mismo.

El acusado se encuentra en prisión provisional desde el 22 de junio de 2020, habiendo sido detenido el día 21 de junio de 2020.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Teodosio como responsable en concepto de autor de un delito de ROBO CON FUERZA en las cosas EN CASA HABITADA de los artículos 237, 238.1º, 2º y 4º y 241.1º y 2º del CP concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del CP; a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y las costas.

Absolviéndole por el delito de robo en el trastero de la CALLE000 NUM002 que se le imputaba.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Doña Fermina en la cantidad de 346,26 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, y en la cantidad de 163,70 euros por los daños. Dichas cantidades devengarán el interés legal correspondiente conforme el artículo 576 de la LEC.

Se acuerda el decomiso de los efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora María Teresa Sarandeses Dopazo en nombre y representación de Teodosio

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

UNICO.-Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 29 de los de Madrid con fecha 13 de noviembre del año 2020, dictó sentencia cuya parte dispositiva era del siguiente tenor 'Que debo condenar y condeno a Teodosio como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237, 238.1º, 2º y 4º y 241.1º y 2º del CP concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del CP; a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y las costas.

Absolviéndole por el delito de robo en el trastero de la CALLE000 NUM002 que se le imputaba.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Doña Fermina en la cantidad de 346,29 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, y en la cantidad de 163,70 euros por los daños. Dichas cantidades devengarán el interés legal correspondiente conforme al artículo 576 de la LEC.

Se acuerda el decomiso de los efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Se acuerda mantener la medida de prisión provisional de Teodosio acordada por Auto de fecha 22 de junio de 2020 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Collado Villalba, tras la presente sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen; y una vez sea firme esta sentencia, se declare pertinente que se abone a cumplimiento de la pena de prisión el tiempo en que el acusado ha estado privado de libertad durante la tramitación de la causa, si no se hubiera aplicado a otra'.

Por la procuradora Sra. Sarandeses Dopazo en nombre y representación de D. Teodosio, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución en el que atendidas las razones en él contenidas terminaba suplicando-citamos textualmente-:

1.- Se revoque la resolución recurrida y (se) dicte en su lugar sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables a favor de mi patrocinado, por inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

2.- Subsidiariamente a la anterior, se condene a mi patrocinado como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa deshabitada del art. 241 del CP, con la concurrencia de las eximentes y atenuantes establecidas en el art. 20 y 21 correspondientes del CP y 7ª en relación con el art. 21.1 y 2 (analógica de drogadicción), con la imposición de una pena no superior a TRES AÑOS de prisión, en atención a sus circunstancias personales, sin imposición de condena alguna en concepto de responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Motivos del recurso de apelación.

1.- En el primero de los motivos del recurso de apelación se denuncia 'vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad'. En su desarrollo arguye el recurrente que no habría de haberse practicado prueba de cargo bastante que sustente el pronunciamiento de condena recaído en la instancia.

No habrá lugar a la estimación del motivo.

1.1.- Dice la STS 143/2019, de 14 de marzo, en relación con el principio de presunción de inocencia, 'La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser 'iuris tantum' y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).

No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación'.

El Tribunal de apelación puede abordar tanto el alegato de vulneración de presunción de inocencia, como el de error en la apreciación de la prueba. No es fácil precisar qué supone exactamente uno y el otro. A modo de síntesis podríamos afirmar que la invocación del derecho a la presunción de inocencia supone revisar la licitud del medio de prueba, su suficiencia, y la racionalidad de su valoración por el 'iudex a quo'. El error en la apreciación de la prueba permite abordar la valoración de cada uno de los concretos medios de prueba evaluados en la instancia con plena cognitio por parte del Tribunal de apelación. Ahora bien, respetando las conclusiones que dependan exclusivamente de la inmediación.

1.2.- En la sentencia apelada se concluye la participación del recurrente en los hechos con los siguientes razonamientos, a saber, ' En este caso concreto se dispone de un testigo presencial, Jesús María, que sorprendió al acusado in fraganti en el interior de la vivienda de su vecina, requiriéndole, al pensar que era el hijo de la vecina, para que saliera y le ayudara a reparar el tejado de uralita, a lo que finalmente accedió el acusado, quien salió con un juego de llaves del domicilio de CALLE000 NUM001, indicando al Sr. Jesús María que las llaves se las había dado su madre y que se iba a quedar a dormir; el testigo le ha reconocido sin ningún lugar a dudas; de hecho, cuando Jesús María volvió de poner la denuncia en Comisaría, el acusado regresa al domicilio de CALLE000 NUM001, y es cuando el Sr. Jesús María llama a la policía, sorprendiendo el Agente de Policía Local de Galapagar nº NUM003 al acusado en el exterior de la vivienda, indicándole el acusado en un primer momento que las llaves se las había dejado su madre y luego su tía, y que tenía pensado dormir allí.

Finalmente indicar también respecto al empleo de fuerza en las cosas, que dicho procedimiento de actuación ha quedado acreditado a través de la prueba testifical practicada en la persona del Agente de Policia Local y del Agente de la Guardia Civil que realizó la inspección ocular de la vivienda y se ratificó en la misma, tal y como se ha hecho referencia con anterioridad, y por las manifestaciones de la propietaria de la vivienda.

En una de las habitaciones, los Agentes hallaron un destornillador de grandes dimensiones sobre una de las camas, que no fue reconocido por los propietarios de los inmuebles; en concreto se trata de un destornillador de metálico de 31 cm de longitud de mango de plástico de color amarillo ( folio 24 de las actuaciones).

El acusado, tras escalar el cañizo perimetral, forzó una ventana de la vivienda, causando daños que según tasación pericial, folio 121 y 122 de las actuaciones, fueron valorados en 15 euros ( daños en el tirador de un mueble) y en 148,70 euros (daños por sustitución de la cerradura, ventana corredera y cañizo de valla).

Los objetos sustraídos y no recuperados, han sido valorados en 361,19 euros, según tasación pericial, al folio 123 y 124 de las actuaciones.

En el momento de la detención, al acusado tenía en su poder dos juegos de llaves que la dueña de la vivienda, Sra. Fermina reconoció como suyos, y que debían encontrarse en el interior de la vivienda.

El hecho de que no se hallaran en su poder el resto de objetos sustraídos, se explica porque, desde que entró en la vivienda de CALLE000 NUM001, hasta que Jesús María volvió de interponer la denuncia y comienza a sospechar que la persona que le ayudó a poner la uralita no es hijo de la vecina, llamando a la policía, transcurre un intervalo de tiempo lo suficientemente amplio como para que el acusado, que tiene en su poder un juego de llaves de la vivienda, salga con los efectos y los traslade a otro lugar, donde puede disponer de los mismos.

Y concurriendo como concurren estos requisitos, la inducción o inferencia es razonable, no siendo por el contrario arbitrario, absurdo o infundado, ni ajeno a las reglas de la lógica y la experiencia, afirmar que de los hechos base acreditados fluye, como conclusión natural, el que el acusado, tras escalar el cañizo perimetral, accedió al interior de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de Galapagar, propiedad de Fermina, tras apalancar una ventana y arrancar su correspondiente mosquitera, todo ello valiéndose de un destornillador de 30 cm que portaba, y una vez en el domicilio, el acusado se hizo con un juego de llaves y durante varias horas permaneció en él, entrando y saliendo libremente y llevándose del mismo varios efectos tales como una Play Station 2 con sus correspondientes mandos y una tarjeta de memoria de 32 Mb y 30 juegos, los cuales no han sido recuperados y han sido tasados pericialmente en 346,29 euros; antes bien, entre todos aquellos hechos base que se han estimado plenamente probados y esta conclusión se estima existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano en atención a las máximas de la lógica y de la experiencia'.

1.3.- Revisada la valoración de la prueba que realiza la Juzgadora de instancia, no consideramos que se haya producido vulneración de los principios que el recurrente considera infringidos en la sentencia recurrida, como tampoco lo advirtió el Ministerio Fiscal en su preciso y fundamentado escrito de oposición al recurso de apelación. Efectivamente considerarle autor de los hechos sobre la base del testimonio de un vecino quien declaró en el acto del juicio que lo había visto (al acusado) en la ventana del inmueble donde había tenido lugar la sustracción; que esa persona vuelve después al lugar donde finalmente es detenido tal como relatan los testigos de cargo en el plenario, coincidiendo el detenido con la persona que el testigo había visto antes en el interior de la vivienda de la vecina- como declara D. Jesús María en el acto del juicio, cuando afirma que la persona que lo llama por su nombre y el creía que se trataba de uno de los vecinos, era sin embargo el chico que antes le había ayudado con la uralita- y, en fin, la ausencia de explicación del motivo por el que el ahora recurrente se encontraba dentro de la vivienda donde se perpetró el delito haciéndose pasar por un hijo de la dueña ante el vecino, decíamos que la inferencia alcanzada en la instancia sobre la base de los indicados indicios la consideramos enteramente razonable.

Añadir únicamente a la vista de la insistencia de la Defensa sobre este particular, que cuando el testigo (D. Jesús María) dice en el plenario que no pudo reconocer al autor porque llevaba mascarilla, se refiere a que no pudo advertir, por esa circunstancia, que no era el hijo de la vecina. Sin embargo sobre lo que no muestra duda alguna dicho testigo de cargo es que la persona que estaba en el interior de la vivienda de la vecina, esa persona que además le ayuda a reparar la uralita de su inmueble, es la misma que vuelve posteriormente al lugar de los hechos siendo detenida por la Policía.

1.4.- También consideramos que los hechos (la dinámica comisiva), es la que se expresa en el histórico de la sentencia, en la medida que la propietaria declaró en el plenario que había dejado cerrado el inmueble; sobre la base de las evidencias obtenidas por los agentes conforme a las cuales se advierte el apalancamiento de la ventana y arrancamiento de la mosquitera y, en fin, el hallazgo dentro de la vivienda de un destornillador que la propietaria no reconoce como propio, que resultaría compatible con el utilizado para el forzamiento.

1.5.- Ciertamente al apelante no le fueron intervenidos los efectos sustraídos y tampoco se obtuvieron huellas dactilares del mismo en la vivienda o accesos a la misma; sin embargo y frente a lo que se afirma en el recurso, ello no descarta su participación en los hechos. En el primer caso-lo explica cabalmente la sentencia apelada- porque tuvo tiempo para disponer de los mismos (el empleado por el testigo para acudir a la Policía); en el segundo, porque la ausencia de huellas puede obedecer a diversas razones- entre ellas que se tomaran las precauciones oportunas-, que no excluirían la autoría en los hechos.

1.6.- Igualmente coincidimos con la instancia al considerar que el lugar donde se perpetró el delito tiene la condición de casa habitada en los términos contenidos en el tipo penal del artículo 241.2 del Código Penal, y así resulta de lo manifestado por su propietaria en el plenario cuando afirma que habían estado en ella el domingo anterior y lo habían dejado todo cerrado. En reciente sentencia de esta Audiencia Provincial- SAP de Madrid- Sección 16- 177/2020, de 28 de mayo, se ha dicho 'en cuanto al primero de los motivos alegados, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 241.1 del C. Penal al considerar la defensa que la primera vivienda asaltada no constituía casa habitada a los efectos de dicho precepto, hemos de indicar que la cuestión ya está resuelta por nuestra jurisprudencia. Así en Auto, muy reciente , de nuestro Tribunal Supremo de 19.12.19, y en Auto algo menos reciente de 11.2.00, claramente se indica que la segunda vivienda o residencia, constituye casa habitada a los efectos de la redacción de dicho precepto legal. El hecho de tratarse de una segunda vivienda, como bien se recoge en la sentencia impugnada, no obsta a tal consideración, pues el mayor o menor tiempo que el propietario o usuario de la vivienda, pueda residir en la misma, no resta al acto de su condición antijurídica. Ello porque en cualquier momento el usuario o propietario puede regresar a la vivienda y en segundo lugar porque una vivienda, por mucho que sea segunda residencia, constituye un espacio íntimo digno de protección, sin perjuicio del mayor o menor tiempo que pueda residir en la misma el titular o usuario. No es lo mismo, por tanto, segunda vivienda, que vivienda deshabitada y de ahí el reproche penal. Poco más cabe añadir y en consecuencia este primer motivo de impugnación ha de ser desestimado'.

1.7.- En definitiva, la Juzgadora dispuso de prueba de cargo lícita y válidamente incorporada a la causa consistente en una pluralidad de indicios que, valorados racionalmente, sustentan el pronunciamiento condenatorio recaído.

2.- El segundo de los motivos del recurso de apelación se cobija bajo el acápite de 'falta de motivación de las sentencias 120.3 CE, vulneración de los artículos 66 CP y 72 CP'. En su desarrollo arguye que la resolución recurrida no realiza la preceptiva individualización de la pena, pues carece de indicación al respecto del porqué termina condenando al apelante a la pena de tres años y seis meses de prisión cuando-citamos textualmente- 'la pena mínima con la rebaja por eximentes y atenuantes sería de un año conforme a lo establecido en el artículo 66, existiendo en el presente caso un fundamento cualificado de atenuación objetivamente establecido por la aplicación de dos atenuantes como son las observadas'.

2.1.- Dice la STS 308/2019, de 12 de junio, 'el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otras facetas, el de obtener una resolución judicial motivada y razonada en derecho y que no sea arbitraria o irrazonable, conforme a los artículos 120.3 y 24 de la Constitución. La exigencia de motivación no precisa exteriorizar en todo caso un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión. Basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990 ). Y desde luego el deber de motivación se extiende a la fijación de la pena ( SSTS 93/2012 de 16 febrero, 17/2017 de 20 enero , 826/2017 del 14 diciembre , 49/2018 de 30 enero ) y el fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena es exigible la motivación, como garantía integrada en el derecho a la tutela judicial efectiva'.

2.2.- Sentado que la pena ha de estar motivada, lo que resulta improcedente es que dicha motivación se exija sobre la base de la supuesta concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que no han sido apreciadas por el Juez, y cuya denegación no se combate eficazmente en el recurso. Así, en la sentencia se razona-para descartarlas-, como sigue ' en nuestro caso, el acusado afirma que realizó los hechos bajo los efectos de la cocaína y el hachís; no consta en el atestado mención alguna al estado en que pudiera encontrarse el acusado al tiempo de los hechos, afirmando el agente de policía local NUM003 en el acto del juicio que no le pareció que el acusado estuviera bajo la influencia de ninguna sustancia, y si lo llevaron al centro de salud fue porque llevan siempre a los detenidos, y el acusado dijo que quería ir porque necesitaba fumar continuamente, y en el centro de salud le dan tranquilizantes para la ansiedad por tabaco. El testigo Jesús María explicó que el acusado se movía y se subía al tejado con gran soltura ( 'subia como un gato', afirmó).

De hecho, en el informe del centro de salud donde fue examinado una vez detenido, al folio 31, se indica que 'refiere que el hecho de estar detenido le provoca angustias. No refiere ninguna otra sintomatología'.

No se ha aportado otra prueba, ni documental, ni se ha solicitado pericial, ni informe del SAJIAD, que acredite dicha adicción y su influencia a la hora de cometer los hechos delictivos, por lo que la circunstancia no puede ser apreciada, ni como eximente ni como atenuante'.

2.3.- Toda vez que únicamente se ha apreciado la concurrencia de una circunstancia agravante (la reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal); partiendo de una horquilla punitiva comprendida entre los dos y los cinco años de prisión ( artículo 241.1 del mismo Cuerpo Legal) a imponer en su mitad superior por mandato del artículo 66.3º, la efectivamente establecida en la sentencia (3 años y 6 meses de prisión), supone el mínimo legalmente previsto y siendo ello así, ninguna motivación adicional se precisa pues cabalmente hemos de entender que se aplicó el mínimo porque no se advirtió razón para una mayor punición.

3.- El tercero y último de los motivos del recurso se enuncia bajo el acápite 'error (en la) valoración prueba. Falta de motivación del dictamen pericial - responsabilidad civil', sosteniendo el recurrente en su desarrollo que ni ha resultado acreditada la preexistencia de los efectos sustraídos, ni el valor que a los mismos se asigna en el informe pericial.

3.1.- Respecto de la primera de las cuestiones planteadas, la Juzgadora ha asignado credibilidad a la manifestación realizada por la denunciante y ningún motivo se advierte en la instancia (tampoco nosotros en nuestra función revisora), para considerar que se ha faltado a la verdad. Hemos de recordar que en relación a la preexistencia de los efectos sustraídos, en el Ordenamiento jurídico español rige el sistema de libre valoración de la prueba, lo que quiere decir que el Tribunal puede apreciar cualquiera de las pruebas válidamente practicadas, entre las que se encuentran la testifical de los dueños de los efectos. En este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 1993 (RJ 1993/1486 ) que: 'respecto a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la Sentencia de esta Sala de 30-6-1989 (RJ 19895937 ), declaró que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio Texto Legal ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles'.

Por otra parte y a mayor abundamiento debe precisarse que la información a la que se refiere el artículo de precedente mención, en relación con el procedimiento abreviado y de conformidad con lo establecido en el artículo 762 regla novena LECRIM, sólo se verificará cuando a juicio del Instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación. En este caso nunca se ha dudado sobre la preexistencia de los efectos.

3.2.- En lo que respecta a la segunda, si la Defensa consideraba incorrecta la valoración realizada hubo de cuestionarla tempestivamente aportando una pericia contradictoria o, eventualmente, solicitando la comparecencia del perito a la vista de juicio oral al objeto de interesar aclaraciones sobre la forma y criterios con los que elaboró su dictamen.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado, desestimaremos el recurso de apelación interpuesto y confirmaremos la sentencia apelada.

TERCERO.-Costas.

No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Sarandeses Dopazo en nombre y representación de D. Teodosio, contra la sentencia de fecha 13 de noviembre del año 2020 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 29 DE MADRID, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim. ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.