Sentencia Penal Nº 15/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 448/2020 de 04 de Febrero de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 14/2021

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (ponente)

En Pamplona/Iruña a 4 de febrero de 2021

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente rollo penal de Sala n.º 448/2020,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Pamplona/Iruña, en los autos de procedimiento abreviado nº. 176/2019 , sobre delito contra la seguridad del tráfico; siendo apelante:D.ª Marcelinarepresentada por la procuradora D.ª ISABEL ORTUETA CONDÓN y defendida por el letrado D. ALEJANDRO PALACIOS RÍOS; apelado: MINISTERIO FISCAL; y apelado-adherido:PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROSrepresentada por el procurador D. FRANCISCO JAVIER ALDUNATE TARDÍO y defendida por la letrada D.ª MARÍA LUISA ORAYEN INSAUSTI.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 9 de diciembre de 2019, el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a don Santos como autor responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave previsto en el art. 142.1 del Código Penal, a la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo de 2 años y 6 meses, así como al pago de las costas causadas en este delito sin incluir las de la acusación particular.

Acuerdo la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta con la única condición de que el acusado no cometa ningún delito en el plazo de dos años desde la fecha del juicio realizado el día 22 de noviembre de 2019.

Dese traslado de esta sentencia a la DGT a los efectos previstos en el artículo 47.3 del CP .

Que debo condenar y condeno a don Santos a indemnizar a doña Marcelina en la suma de 281.006,63 euros, a don Benjamín en la suma de 260.563.49 euros, a doña Milagrosa en la suma de 288.463,75 euros, a don Carmelo en la suma de 40.400 euros, a doña Olga en la suma de 40.400 euros, a don Cipriano en la suma de 15.400 euros, a don Dimas en la suma de 15.400 euros y a don Ángel en la suma de 15.400 euros, sumas a las que se deberá restar las cantidades ya consignadas y entregadas a los perjudicados. A esas sumas serán de aplicación los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC. También responde de esas sumas, como responsable civil subsidiario, don Arsenio. De estas cantidades responde, en calidad de responsable civil directa, la compañía aseguradora PLUS ULTRA SEGUROS, a la que se aplicará los intereses previstos en el artículo 20 de la LCS'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.ª Marcelina, suplicando a la Sala:

'... dicte sentencia por la que revocando parcialmente la sentencia n.º 287/2019 de 9 de diciembre en cuanto a la responsabilidad civil por lucro cesante, conceda a mi mandante una indemnización por tal concepto de 268.746,73 € para la Sra. Marcelina, de 205.099,26 € para su hijo menor de edad Benjamín y de 233.665,22 € para su hija menor de edad Milagrosa, de las que deberán descontarse las cantidades ya abonadas por la aseguradora, y con inclusión dentro de la condena en costas de la condena al pago de las de esta acusación particular'.

CUARTO.-Por la representación procesal de PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, se presentó escrito suplicando a la Sala:

'... dicte sentencia por la que:

Se desestime el recurso de apelación presentado de contrario, con imposición de costas a la parte apelante.

Se estime íntegramente la impugnación presentada por esta parte, revoque y deje sin efecto la sentencia n.º 287/2019, de 9 de diciembre de 2019 , dictando una nueva por la que se determine que la cantidad en la que procede indemnizar a doña M. Marcelina en la suma de 252.905,98 €, a Benjamín en la suma de 234.507,38 €, a Milagrosa en la suma de 259.617, 38 €, a Carmelo en la suma de 36.360 €, a Olga en la suma de 36.360 €, a Cipriano en la suma de 13.860 €, a Dimas en la suma de 13.860 €, y a Ángel en la suma de 13.860 €. Todo ello sin intereses ni costas'.

QUINTO.-En el trámite del art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 24 de septiembre de 2020.

Hechos

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'Sobre las 06:42h del 31 de marzo de 2016, el acusado don Santos, mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el turismo matricula NUM000, propiedad de don Arsenio y asegurado por la compañía Groupama Plus Ultra, por la carretera NA-115, procedente de DIRECCION000 en dirección a DIRECCION001. El acusado conducía a 123km/h en un tramo con velocidad limitada a 70km/h por ser un tramo de curvas peligrosas, haciéndolo sin observar las más mínimas normas de precaución y con las ruedas delanteras de su vehículo en mal estado, al no presentar dibujos en las ranuras principales de la banda de rodamiento. A consecuencia del relevante exceso de velocidad y las ruedas defectuosas, el acusado perdió el control de su vehículo en el kilómetro 12,600 al inicio de una curva a derechas, invadiendo el carril contrario e interrumpiendo la trayectoria del vehículo matrícula ....XHX, conducido por don Horacio, colisionando frontalmente con el mismo. A consecuencia de la fuerte colisión, don Horacio, de 41 años, falleció por un shock hipovolémico por rotura cardíaca derivada de un trauma torácico severo.

A don Horacio le sobrevive su viuda Doña Marcelina, con quien el fallecido contrajo matrimonio el 28 de septiembre de 2002 y que tenía 39 años en la fecha del fallecimiento, sus dos hijos menores, Benjamín, nacido el NUM001 de 2006 y Milagrosa, nacida el NUM002 de 2011, sus padres, don Carmelo y doña Olga y sus hermanos don Arsenio, don Ángel y don Dimas, todos ellos mayores de 30 años en la fecha del fallecimiento'.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dña. Marcelina, quien ejerce la acusación particular, en su propio nombre y en el de sus dos hijos menores de edad Benjamín y Milagrosa, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal solicitando de esta Audiencia Provincial 'dicte Sentencia por la que revocando parcialmente Sentencia Nº 287/2019 de 9 de diciembre en cuanto a la responsabilidad civil por lucro cesante, conceda a mi mandante una indemnización por tal concepto de 268.746,73 € para la Sra Marcelina, de 205.099,26 € para su hijo menor de edad Benjamín y de 233.665,22 € para su hija menor de edad Milagrosa, de las que deberán descontarse las cantidades ya abonadas por la aseguradora, y con inclusión dentro de la condena en costas de la condena al pago de las de esta acusación particular', tal y como precisa en la legación previa del recurso al señalar que 'sólo recurre los pronunciamientos relativos a:

a) La cuantía de la indemnización otorgada a mi mandante la Sra Marcelina (en su propio nombre y como progenitora de sus dos hijos menores) en concepto de Lucro Cesante que se contienen en el Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia, estando conforme con el resto de pronunciamientos relativos a la indemnización por responsabilidad civil,

b) La no imposición de las costas de esta acusación particular al acusado.'

La sentencia recurrida aborda en su fundamento de derecho tercero la discrepancia existente entre las partes sobre las cantidades en que deben ser indemnizados la viuda y los dos hijos menores del fallecido en concepto de lucro cesante en los siguientes términos:

'Ha señalado el Letrado de la acusación particular que para este caso era de aplicación el artículo 88.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor que, tras la reforma operada por la Ley 35/2015, permite acreditar que se tenía derecho a una pensión distinta a la que finalmente ha quedado a los familiares del fallecido.

Desde luego, la forma de introducir esta acreditación por la acusación particular es del todo irregular, pues se parte de que los ingresos netos del fallecido antes del accidente eran de 62.438,80 euros (ver la tabla del folio 230 vuelto que ha servido como base para el cálculo), si bien en sus declaraciones de IRPF tributaba al 13 % (folios 412 y ss) para una base imponible en el año 2015 de 13.248,95 euros.

Sin perjuicio del sistema de estimación escogido para la tributación, la aseguradora ha presentado las tablas de retención de la Comunidad Foral en las que se destaca como para unos ingresos de más de 62.000 euros al año con dos hijos, la retención debe ser del 24%.

Pero lo que no puede hacer en ningún caso la acusación particular es realizar unos cómputos de ingresos netos para la fijación de una hipotética pensión, sin calcular la minoración que hubiera sufrido en esos ingresos para poder percibir la pensión a la que ahora aduce que hubiera tenido derecho. Es decir quiere pagar la menor cantidad de impuestos posibles durante los años de ejercicio profesional, pero si pasa algo, quiere recibir la máxima pensión posible como si hubiera tributado por el importe máximo realmente recibido.

No es admisible lo expuesto.

Por ello, para el cálculo del lucro cesante, se deben admitir las alegaciones expuestas por el actuario de la aseguradora obrante en los folios 404 y ss, en especial la consideración de ingresos netos del folio 409, pues en ningún caso se puede admitir para el cálculo de partida de la pensión la suma de 62.438,80 euros, pues a la misma se debería deducir el importe de la mayor tributación requerida para poder optar luego a la pensión solicitada.

Y consecuencia de ello es que no pueda ser asumida la pericial de la acusación particular obrante en los folios 354 y ss pues no contiene ninguna minoración de los ingresos por la mayor tributación que debería haber realizado la persona desgraciadamente fallecida, para poder tener a derecho a una pensión en consonancia con sus ingresos reales.

Por ello, la cantidad por lucro cesante no puede se la solicitada por la acusación particular de 268.746,73 euros por doña Marcelina, de 205.099,26 euros por don Benjamín, y de 233.665,22 euros por doña Milagrosa; sino la estimada en la pericial de la aseguradora de 182.303,25 euros por doña Olga, de 170.163,75 euros por don Benjamín, y de 198.063,75 euros por doña Milagrosa.

Por cierto este último cálculo también aparece al final del informe actuarial de la acusación particular (con una ligera variación para doña Marcelina).'

SEGUNDO.- A).La acusación particular discrepa, en primer lugar, de la valoración realizada por el Juzgador 'a quo' respecto del informe pericial aportado por la aseguradora, obrante a los folios 228 y ss. de los autos, en el que se establecen como ingresos netos del fallecido Sr. Dimas en el año anterior a su fallecimiento en la cantidad de 62.438,80 € anuales, coincidentes con los establecidos en el informe pericial de 'Moore Stephens Adveris', realizado, con datos y documentación acreditativa aportados la recurrente y otros obtenidos por el perito como consta en el mismo a instancias de la aseguradora Plus Ultra y que consta aportado en autos al folio 228 y ss, informe aportado por la propia aseguradora y admitido por todas las partes como válido a los efectos de establecer los ingresos reales del fallecido Sr Dimas y sobre el que se fundamentó precisamente la indemnización ofrecida por la aseguradora en concepto de lucro cesante; informe que, señala, 'también fue aportado por esta parte con su escrito de acusación (Folio 329 y ss).'

Alega que 'el mencionado informe, como puede verse, está realizado, como es lo normal, teniendo en cuenta los ingresos brutos del Sr Dimas y descontando sus gastos, como puede verse, por lo que nada se puede objetar a su corrección' y que 'esta estimación de sus ingresos reales devino necesaria ya que, al trabajar el fallecido como transportista por cuenta propia, se hallaba legalmente sometido a un régimen de 'módulos', es decir, estimaciones de ingresos que se realizan por parte de la Hacienda Foral de Navarra, y que al difunto, por lo que puede verse, le resultaba beneficioso ya que le atribuía unos ingresos inferiores a los reales y, en consecuencia, un tratamiento fiscal favorable, y así puede verse en las declaraciones de la renta presentadas por el mismo los años 2013, 2014 y 2015 que obran en autos como documentos 412 y ss.'

Por ello, añade, 'no nos parece razonable la apreciación que se hace de esta prueba en los términos de entender injusto que el fallecido tributara, o ingresara retenciones al 13% al tributar por módulos en lugar de al 24% que le hubiera correspondido si hubiera tributado de manera ordinaria, ya que ello, insistimos, no es algo que se pueda achacar al mismo, sino a quien ha aprobado las normas fiscales que le eran aplicables, y, entendemos, en ningún caso se puede valorar de manera que perjudique ahora a la viuda y huérfanos del difunto que ostentan la condición de víctimas en este procedimiento.'

Asimismo, entiende que no se ha valorado adecuadamente el informe pericial actuarial aportado por la seguradora (folio 403 y siguientes), señalando al respecto que 'no nos parece razonable, que se admita la idea vertida en el mencionado informe pericial, que de entrada nos parece un informe carente del menor rigor científico, de lo injusto que le parece al perito que el fallecido cotizara en I.R.P.F. en un régimen muy favorable (algo de lo que no tenía culpa alguna), que cotizara por la base mínima a la seguridad social (algo a lo que tenía perfecto derecho y solía ser habitual entre los trabajadores autónomos cuyos ingresos siempre son inciertos) y lo injusto que es ahora que su viuda y huérfanos pretendan que se les indemnicen el real lucro cesante que les corresponde dadas las mínimas pensiones que reciben.'

Sobre "el contenido concreto de la consideración de 'ingreso neto' reflejada en el informe y que se entiende ajustada por parte del Juzgador", señala que, 'por la simple aplicación de la doctrina de los actos propios, no se puede admitir que la aseguradora que encargó el informe pericial para establecer los rendimientos del fallecido en 62.438,80 €, importe aceptado por esta parte, y que ha servido de base para el cálculo y la consignación por su parte del importe del lucro cesante, aporte en su escrito de defensa, a la vista de que esta parte alegaba y justificaba que las pensiones de los perjudicados eran mucho más bajas que las tenidas en cuenta en el cálculo 'estándar' de las tablas del baremo, este nuevo informe en el que se viene a descalificar de facto el suyo anterior diciendo cosas tan peregrinas como que (pag 11) sic: 'No es admisible emplear por ingreso neto la cuantía económica obtenida en el año 2015, 62.438,80 € sin descontar las cotizaciones que habría llevado a cabo para poseer derecho a la acción protectora por viudedad y orfandad que ofrece nuestra normativa social...'.

Entiende que esta apreciación 'carece de sentido porque pretende nada más y nada menos que para establecer los ingresos netos del fallecido se descuenten unas cotizaciones que no pagó' y que 'la función del perito es la de efectuar los cálculos actuariales conforme a lo establecido en la Ley y no criticar e ignorar su contenido cuando le parece perjudicial para su cliente', señalando que, 'como desarrollaremos más adelante, el legislador estableció un art 88.3 en la Ley, para compensar, en caso como este, a los perjudicados con pensiones mas bajas que las tenidas en cuenta en los cálculos actuariales estandar y su procedencia no puede ser cuestionada cuando no conviene a la aseguradora, ya que al ser las pensiones mas bajas la indemnización a su cargo sube considerablemente, sino que ha de aplicarse en sus justos términos.'

Frente a lo argumentado en la sentencia recurrida en la línea de este informe pericial, señala que no se trata de que los perjudicados quieran 'mayor pensión', sino que 'deben de ser resarcidos por la aseguradora del real lucro cesante en los términos legales establecidos, ni mas ni menos' y que 'si el difunto hubiera previsto semejante contingencia y hubiera cotizado por las bases máximas, indudablemente sus deudos percibirían pensiones máximas y deberían percibir la indemnización por lucro cesante estándar de las tablas, pero no fue así, y no es su culpa, por lo que deben de percibir las cantidades de lucro cesante calculadas en función de la real pensión que les ha quedado' y que 'si el Sr Dimas hubiera fallecido por circunstancias naturales, sus deudos hubieran resultado perjudicados por las bajas pensiones a las que tendrían derecho y nada hubieran podido alegar al respecto.'

Asimismo, considera que en la sentencia recurrida no se ha valorado adecuadamente el informe pericial actuarial aportado por la acusación particular (folio 354 y siguientes), cuyas consecuencia ha entendido el Juzgador 'a quo' que no se pueden asumir porque ' no contiene ninguna minoración de los ingresos por la mayor tributación que debería haber realizado la persona desgraciadamente fallecida, para poder tener derecho a una pensión en consonancia con sus ingresos reales...', argumentado, a este respecto, que con ello dicho Juzgador 'entiende que los rendimientos netos establecidos desde el principio en un serio informe pericial encargado por la aseguradora y ya repetidamente mencionado, de los que parte el perito, no son válidos, porque entiende que el perito actuario de esta parte, debió de reducir de ellos las hipotéticas cotizaciones para una pensión máxima' y que esta argumentación del Juzgador no parece razonable 'ya que no tendría sentido alguno descontar esas hipotéticas cotizaciones que no fueron un gasto real del difunto para establecer sus ingresos netos y en ninguna parte de la Ley se dice algo semejante, y el resultado final de la aplicación de la sentencia es que, para evitar un supuesto enriquecimiento injusto de los perjudicados, estos ni reciben la pensión máxima que hubieran generado esas hipotéticas cotizaciones, ni reciben el lucro cesante acorde con la real pensión que están cobrando'; precisando que 'el informe Actuarial aportado por esta parte, se limita a realizar los complejos cálculos matemáticos-actuariales oportunos, partiendo de unos ingresos netos ya establecidos y aplicando lisa y llanamente el contenido del art 88.3 de la Ley, para llegar a la conclusión de que las indemnizaciones por lucro cesante correspondientes a mi mandante y a sus hijos menores es de 268.746,73 € para la viuda, 205.099,26 € para el hijo y 233.665,22 € para la hija.'

Destaca que "por la parte contraria, la aseguradora 'Plus Ultra', no se ha cuestionado en ningún momento los resultados de estos cálculos actuariales sino que se ha presentado un informe que contradice el suyo propio en cuanto a la supuesta 'injusticia' de que mi mandante pretenda ser compensada su baja pensión y la de sus hijos, y ello porque para ello debería descontarse previamente lo que el fallecido debería haber cotizado para que tuvieran una pensión máxima."

En segundo lugar, considera la apelante que se ha infringido el Art 88 Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (Ley 35/2015 de modificación del texto refundido RDL 8/2004), 'especialmente en su apartado tercero', 'alegado por esta parte y no aplicado en la sentencia, y que establece: 'Artículo 88 Variable relativa a pensiones públicas a favor del perjudicado

1. Las pensiones públicas a las que tengan derecho los perjudicados por el fallecimiento de la víctima, tales como las de viudedad u orfandad, producen el efecto de reducir el perjuicio.

2. En todo caso, las pensiones públicas futuras que deban ser tenidas en cuenta para el cálculo se estiman de acuerdo con las bases técnicas actuariales.

3. El perjudicado por el fallecimiento de una víctima con ingresos del trabajo personal podrá acreditar que no tiene derecho a pensión pública alguna o que tiene derecho a una pensión distinta de la prevista en las bases técnicas actuariales del multiplicador.

4. Al perjudicado por el fallecimiento de una víctima que no obtenía ingresos por dedicarse en exclusiva a las tareas del hogar de su unidad familiar, aunque no percibe pensiones públicas, se le aplicarán las indemnizaciones por lucro cesante previstas en las tablas 1.C para víctimas con ingresos, si bien incrementadas en un veinticinco por ciento.'

Entiende que "el objetivo de esta previsión legal es muy sencillo: dado que existen unas tablas actuariales estándar en las que se establecen unas cantidades de indemnización por lucro cesante en función de los ingresos del fallecido y que en esas tablas se tienen en cuenta las pensiones públicas a favor de los perjudicados y que esas pensiones están estimadas en correlación con los ingresos del fallecido...el mismo podrá acreditar o bien que carece de ella o bien que es distinta, mas baja, a la tenida en cuenta en las bases actuariales.

Ello no puede tener otro objeto que el de que se recalcule esa indemnización corrigiendo la variable 'reductora', del importe de la pensión, al objeto de que el resultado indemnizatorio se adecue a la real situación económica de los perjudicados.

El no aplicarlo provoca que haya un perjuicio, previsto en la Ley, que no se indemniza en la Sentencia que recurrimos y que consiste en el real lucro cesante padecido por mi mandante la Sra Milagrosa y sus dos hijos menores (viuda y huérfanos del difunto) y que entendemos debe de ser indemnizado, no hacerlo conculca también la aplicación del principio de la restitución íntegra contemplado expresamente en el art 33.2 de la Ley."

Ilustra este planteamiento con la siguiente explicación:

'... los ingresos establecidos en el informe inicialmente aportado por la aseguradora Plus Ultra, 62.438,80€, indiscutidos por todas las partes, distribuidos en el equivalente a 14 pagas supondrían unos ingresos de 4.459,9 € mensuales, ingresos muy saneados de los que disfrutaban su esposa e hijos, y que, al fallecer el mismo, dejaron de percibir.

Actualmente los mismos perciben: la Sra Milagrosa, una pensión de viudedad de 750,79 € y, los dos hijos menores, de orfandad de 275,1 € cada uno dado que la base reguladora del difunto, como en ellas consta, era de 1.375,07 €. Obra en autos copia de las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social al respecto en los folios 339 vuelto, 340 y 340 vuelto, aportadas por esta parte y en los 430vto, 431 y 431vto aportado por la aseguradora.

Indudablemente, la situación económica de mis mandantes sería muy distinta si esos mismos ingresos los hubiera percibido el Sr Carmelo como asalariado o hubiera cotizado por bases máximas, ya que en ese caso, hubiera tenido la base reguladora máxima (3.642 € para 2016), lo que hubiera supuesto una pensión de viudedad de 1.893,84 € (52%) y dos de orfandad de 728,4 € (20% cada una).

Lo realmente relevante es que los cálculos actuariales efectuados para establecer las indemnizaciones procedentes para los familiares (esposa e hijos en este caso) de personas que tenían unos ingresos como los del Sr Carmelo, tienen en cuenta, para reducir la indemnización que se establece en las tablas anexas (así lo señala el art 88.1 de la Ley) que esos familiares van a percibir unas pensiones de viudedad/orfandad acordes a su nivel de ingresos, algo que en este caso, como hemos señalado repetidamente y en el de todos o casi todos los trabajadores autónomos, no ocurre, ya que suelen, como en este caso cotizar con unas bases muy inferiores a las que correspondería a un trabajador asalariado de similares ingresos.

La consecuencia de ello es que mis mandantes resultan claramente perjudicados por el cálculo actuarial 'estandar' efectuado en las tablas, ya que perciben unas indemnizaciones por lucro cesante calculadas muy a la baja ya que han tenido en cuenta que van a percibir unas pensiones de viudedad/orfandad, que triplican o cuadriplican las que mi mandante y sus hijos realmente perciben.'

En conclusión, señala que, 'en aplicación del art 88 de la Ley, a mis mandantes, si se les aplican las tablas estándar, se les descuenta de la indemnización por lucro cesante el importe de unas pensiones que no van a percibir, y se les causa un clarísimo perjuicio, y por ello, para evitar ese desfase, está previsto el mecanismo del art 88.3, que permite, justificando el real importe de las pensiones, hacer un recálculo de las indemnizaciones procedentes, que es lo que a la postre realizó el perito actuarial presentado por esta parte, Sr Eugenio.'

B).Como segundo motivo de su recurso alega la infracción del artículo 123Código Penal sobre la imposición de las costas a los criminalmente responsables del delito; motivo que plantea en los siguientes términos:

"Entendemos que, en el caso de que se estimara nuestro recurso, procedería la imposición de las costas causadas al condenado, y en este sentido podemos mencionar las STS 689/2010, de 9-7; 203/2009, de 11-2; 750/2008, de 7-5, que vienen a establecer los criterios aplicables al respecto en lo que aquí nos interesa.

'En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1º) La condena en costas por delitos sólo perseguible a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP).

2º) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por al acusación particular o actor civil.

3º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procedería cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

Entendemos que, en el caso que nos ocupa, si se estima este recurso, la actuación de esta parte no habrá sido superflua, dado que el Ministerio Fiscal no ha reclamado los importes que aquí se reclaman por el concepto de lucro cesante sino únicamente los contemplados en la Sentencia que recurrimos."

TERCERO.- El recurso así planteado debe ser estimado en su integridad de conformidad con las alegaciones que lo sustentan y los razonamientos jurídicos que pasamos a exponer.

A).-Respecto de la impugnación de la indemnización que se concede a los recurrentes en la sentencia recurrida en concepto de lucro cesante, estimamos que el error que se alega sobre la valoración de los informes periciales que se mencionan no es sino una consecuencia directa de la infracción del artículo 88.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (en la redacción dada por la Ley 35/2015), que indebidamente inaplica el Juzgador 'a quo'.

Definido en el artículo 80 del citado Texto Refundido el ' lucro cesante' en los supuestos de muerte como 'las pérdidas netas que sufren aquellos que dependían económicamente de los ingresos de la víctima y que por ello tienen la condición de perjudicados', el artículo 81.1 dispone que 'Para calcular el lucro cesante de cada perjudicado se multiplican los ingresos netos de la víctima como multiplicando, por el coeficiente actuarial que, como multiplicador, corresponda a cada perjudicado según las reglas que se establecen en los artículos siguientes', aclarando el apartado 2 de este mismo precepto que 'Cuando el ingreso neto de la víctima se encuentre entre dos niveles de ingreso neto de la tabla 1.C se asigna el lucro cesante correspondiente al límite superior.'

A su vez, el art. 83.1 dispone, en lo que interesa al caso enjuiciado que ' En el caso de víctimas con ingresos de trabajo personal el multiplicando consiste en los ingresos netos acreditados de la víctima fallecida percibidos durante el año natural anterior al fallecimiento...'

En cuanto al multiplicador se refiere, el artículo 86.1 lo define como ' el coeficiente que se obtiene para cada perjudicado y que resulta de combinar los factores siguientes:

a) la cuota del perjudicado de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 87, en materia de cálculo de cuotas,

b) las pensiones públicas a las que tenga derecho el perjudicado por el fallecimiento de la víctima,

c) la duración de su dependencia económica,

d) el riesgo de su fallecimiento y

e) la tasa de interés de descuento, que tiene en cuenta la inflación'; disponiendo su apartado 2 que 'Los factores mencionados se calculan de acuerdo con las bases técnicas actuariales establecidas según lo dispuesto en el artículo 48'; precepto, este último, según el cual, 'Las bases técnicas actuariales, que contienen las hipótesis económico-financieras y biométricas del cálculo de los coeficientes actuariales, se establecerán por el Ministro de Economía y Competitividad.'

Finalmente, en lo que al caso enjuiciado concierne, debemos tener en consideración lo dispuesto en los tres primeros apartados del artículo 88 respecto de la ' Variable relativa a pensiones públicas a favor del perjudicado':

1. Las pensiones públicas a las que tengan derecho los perjudicados por el fallecimiento de la víctima, tales como las de viudedad u orfandad, producen el efecto de reducir el perjuicio.

2. En todo caso, las pensiones públicas futuras que deban ser tenidas en cuenta para el cálculo se estiman de acuerdo con las bases técnicas actuariales.

3. El perjudicado por el fallecimiento de una víctima con ingresos del trabajo personal podrá acreditar que no tiene derecho a pensión pública alguna o que tiene derecho a una pensión distinta de la prevista en las bases técnicas actuariales del multiplicador.'

En el caso enjuiciado, aun cuando la apelante y la apelada coinciden en que los ingresos netos percibidos por la víctima en el año 2015 (anualidad anterior al siniestro) eran de 62.438 euros, tal y como destaca la parte apelante y así se reconoce expresamente por la propia aseguradora apelada en diferentes pasajes de su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de adverso (así, cuando afirma que '...Don Horacio contaba con unos ingresos netos por valor de 62.438,80 euroscon anterioridad al siniestro (2015)'; o que 'Sobre este aspecto, debemos aclarar que ningún menoscabo sufren los perjudicados en absoluto, puesto que, la base de ingreso neto que esta parte está teniendo en cuenta a cuantificar el lucro cesante a favor de su familia parte de los ingresos netos de 62.438,80 euros que disponía el Sr. Cipriano'; o, en fin, cuando señala que 'nadie niega que Don Horacio disfrutaba de unos ingresos anuales de 62.438,80 euros, tal y como se establecen en el Informe Pericial Económico de 'Moore Stephens Adveris' obrante en el folio 228 y siguientes de los autos'), lo cierto es que dicha aseguradora, acogiéndose al segundo de los informes periciales que presentó, cuyo contenido, como hemos visto, es el que sigue el Juzgador 'a quo' (al 'admitir lasalegaciones expuestas por el actuario de la aseguradora obrante en losfolios 404 y ss, en especial la consideración de ingresos netos del folio409, pues en ningún caso se puede admitir para el cálculo de partida de lapensión la suma de 62.438,80 euros, pues a la misma se debería deducirel importe de la mayor tributación requerida para poder optar luego a lapensión solicitada'y razonar que ' consecuencia de ello es que no pueda ser asumida la pericial de la acusación particular obrante en los folios 354 y ss pues no contiene ninguna minoración de los ingresos por la mayor tributación que debería haber realizado la persona desgraciadamente fallecida, para poder tener a derecho a una pensión en consonancia con sus ingresos reales'), prescinde de esos ingresos netos (que son los realmente percibidos por el fallecido) y toma como tales, esto es, como 'multiplicando', otros que solo podemos considerar como 'ficticios' o 'meramente 'hipotéticos', notablemente inferiores y con la ineludible consecuencia de aminorar el importe de la indemnización debida, so pretexto de que deben reducirse por la menor tributación fiscal y la cotización mínima a la Seguridad Social elegidas por aquél, como así lo vuelve a poner de manifiesto en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular.

Sobre ambas cuestiones, baste señalar que tanto la elección de tributar por el sistema de módulos como la de cotizar por las bases mínimas permitidas no suponen otra cosa que el legítimo ejercicio de derechos que asistían al Sr. Cipriano en su condición de trabajador autónomo conforme a las normas propias de la legislación tributaria y de la Seguridad Social; ejercicio de derechos que, por lo demás, no consta se hubiere llevado a cabo en contra de los criterios admitidos ni por la Hacienda Foral Navarra ni por la Seguridad Social, destinatarias de las correspondientes declaraciones de voluntad del contribuyente y del obligado a cotizar, por lo que los cálculos realizados a este respecto por el referido informe, cual si se tratara de una actuación revisora de la Hacienda Pública o de la Seguridad Social respecto de las declaraciones de Renta y cotizaciones satisfechas, asumidos en la sentencia recurrida en detrimento de los perjudicados contravienen lo dispuesto en el artículo 83.1 antes citado.

Por otra parte, el lucro cesante en los supuestos de fallecimiento se fija, en lo que ahora interesa, en las Tablas 1.C.1 y 1.C.2 teniendo en consideración los ingresos netos de la víctima y la combinación de diversos factores, entre los que tiene singular importancia el importe de las pensiones públicas a que tengan derecholos perjudicados de acuerdo con las bases técnicas actuariales a que ser refiere el artículo 48 de la Ley 35/2015, en las que ya se han tenido en cuenta dichas pensiones en consideración, entre otros factores, a los ingresos netos de la víctima y con la finalidad de reducir el importe de las indemnizaciones a cargo de las aseguradoras; pero dichas tablas no tienen otro valor que el de suponer (presumir) cuál es el importe de la pensión pública en consonancia con los ingresos netos del fallecido; pero se trata de una presunción 'iuris tantum' y no 'iuris et de iure'. De ahí que el art. 88.3 de la Ley permita al perjudicado, y solo al perjudicado, probar bien que ' no tiene derecho a pensión pública alguna', bien que 'tiene derecho a una pensión distinta(lógicamente inferior) de la prevista en las bases técnicas actuariales del multiplicador', de manera que en este último supuesto, que es el que se produce en el caso enjuiciado, la acreditación detener derechoa una pensión inferior producirá como efecto directo la inaplicación de esa pensiones ' presumidas' y que haya de calcularse el lucro cesante tomando en consideración el importe real de las pensiones que habrán de percibir, en nuestro caso, la esposa y los hijos del Sr. Dimas, de suerte que el efecto reductor de la percepción de tales pensiones respecto de las indemnizaciones a cargo de la aseguradora necesariamente habrá de ser también inferior. En definitiva, la previsión del art. 88.3 de la Ley contempla, a favor de los perjudicados, una excepción a la aplicabilidad general de las referidas tablas técnicas actuariales.

En este sentido, aun cuando carezca de valor normativo, estimamos de interés reflejar lo que a este respecto se concluye en el Dictamen 3/2016, de fecha 13 de julio, del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial sobre la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del Sistema para la Valoración de los Daños y Perjuicios causados a las Personas en Accidentes de Circulación y Protección de las Víctimas en el ámbito de la Siniestralidad Vial, según el cual 'Prevé la Ley que las pensiones públicas que corresponden al perjudicado (viudedad, orfandad, familiares a cargo) producen el efecto de minorar el perjuicio, reducción que ya se ha tenido en cuenta en la fijación de las cantidades indemnizatorias de las Tablas por lo que no es preciso efectuar nuevos descuentos. Ahora bien, la regla general parte de la presunción iuris tantum de que los perjudicados tienen derecho a una pensión conforme al régimen general de la Seguridad Social, susceptible de ser estimada dada la relación directa entre cotización y prestaciones. De no ser así, la LRCSCVM reconoce al perjudicado (no al civilmente responsable) la posibilidad de reclamar un lucro cesante diferente si acredita que no percibe pensión (p. ej. debido a los periodos de cotización del fallecido) o es de cuantía inferior a la estimada en las Tablas (autónomos, regímenes especiales). Téngase en cuenta que los trabajadores autónomos pueden elegir su base de cotización y por tanto, no existe necesariamente correlación entre esta última y los ingresos. El cálculo del perjuicio real causado se efectuará mediante pericial actuarial partiendo de los criterios establecidos en las Bases Técnicas'; pericial actuarial que es, precisamente, la aportada por la acusación particular y que sirve de fundamento al cálculo del lucro cesante indemnizable que reclama, sin que, como destaca en su recurso, se haya opuesto objeción alguna a las operaciones realizadas por el perito Sr. Eugenio que contienen su informe (ff. 354 y ss. de los autos).

En el caso enjuiciado, el Juzgador 'a quo', al asumir el segundo de los informes periciales presentados por la aseguradora, ha tomado en consideración no el importe real de los ingresos netos percibidos por el fallecido, debidamente acreditados y aceptados por la aseguradora apelada, sino, como ya hemos expuesto, otros inferiores con arreglo a los cálculos y operaciones que se realizan en él, disminuyendo su importe, a nuestro juicio indebidamente, y, por tanto, también el de las pensiones que corresponde a los perjudicados con arreglo a las mencionadas Tablas 1.C.1 y 1.C.2, con el efecto derivado de reducir también el importe de las indemnizaciones a que tienen derecho, de tal manera que éstos, conforme se resuelve en la sentencia recurrida, ni tienen derecho a una mayor pensión de la Seguridad Social (por ser causahabientes del fallecido y en cuanto tales vinculados por sus propios actos, expresados en las cuantías de las cotizaciones voluntariamente satisfechas conforme a derecho), ni tendrían derecho a que tales indemnizaciones se calcularan con arreglo a los ingresos netos reales del fallecido y al diferencial entre las pensiones de la Seguridad Social que perciben, pues solo 'tienen derecho' a ellas, lo que supone la indebida inaplicación al caso de lo dispuesto en el art. 88.3 de la LRCSCVM.

Por todo ello, procede la estimación del primer motivo de este recurso.

B).-En cuanto a la impugnación del pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que el Juzgador 'a quo' ha resuelto excluir de la condena en costas impuestas al condenado Sr. Santos las correspondientes a la acusación particular por entender que ha ' sido superflua su intervención a la del Ministerio Fiscal, de quien se han acogido las peticiones', procede también, como ya hemos anticipado, la estimación del recurso por cuanto, habiéndose estimado la reclamación formulación formulada respecto del lucro cesante, resulta procedente la inclusión de dichas costas, ya que lo razonado a este respecto en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de primera instancia en el expresado sentido ha perdido su razón de ser, siendo la regla general en esta materia, conforme a reiterada jurisprudencia (como la recogida en las SSTS citadas en el recurso) la inclusión en la condena al pago de las costas procesales de las devengadas por la acusación particular.

RECURSO DE APELACIÓN POR ADHESIÓN DE PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES S.A.

CUARTO- La representación procesal de la aseguradora PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES S.A., conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 790.1LECrim., se adhiere a la apelación formulada por la acusación particular impugnando la sentencia de primera instancia únicamente en cuanto desestima 'la minoración de todas las indemnizaciones a favor de los perjudicados en un 10% en atención a la velocidad a la que circulaba el fallecido Don Horacio', solicitando de esta Audiencia que dicte sentencia por la que, estimando íntegramente esta impugnación, 'revoque y deje sin efecto la Sentencia nº 287/2019, de 9 de diciembre de 2019, dictando una nueva por la que se determine que la cantidad en la que procede indemnizar a Doña Marcelina en la suma de 252.905,98€,a Benjamín en la suma de 234.507,38€,a Milagrosa en la suma de 259.617,38€,a Don Carmelo en la suma de 36.360€,a Doña Olga en la suma de 36.360€,a Don Cipriano en la suma de 13.860€, a Don Dimas en la suma de 13.860€y a Don Ángel en la suma de 13.860€. Todo ello, sin intereses, ni costas.'

Resume su planteamiento en la alegación cuarta de la impugnación de la sentencia de primera instancia alegando que, 'aunque de forma mucho menos significativa, la velocidad de la víctima influyó y agravó las consecuencias del accidente acaecido, así como, en su resultado, cuestión que motiva que forzosamente se deba proceder a una minoración de las cantidades a percibir por los perjudicados en concepto de indemnización.

A tal efecto, se estima que a todas luces resulta correcta una disminución de dichos importes en un 10%, tal y como se argumenta en la presente impugnación.'

Alega, en primer lugar, que la minoración solicitada tiene encaje legal en lo previsto en los artículos 114 del Código Penal (conforme al que ' Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización') y 1.2 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (conforme al que '2.Sin perjuiciode que pueda existir culpa exclusivade acuerdocon el apartado 1, cuando la víctimacapaz de culpa civilsólo contribuyaa la producción del dañose reducirántodas las indemnizaciones, incluidaslas relativas a los gastos en que se haya incurrido en los supuestos de muerte,secuelas y lesiones temporales, en atención a la culpa concurrente hasta unmáximo del setenta y cinco por ciento. Se entiende que existe dicha contribuciónsi la víctima, por falta deuso o poruso inadecuado de cinturones,casco uotros elementos protectores, incumple la normativa deseguridad y provoca la agravación del daño (... ).'

En apoyo de su planteamiento trascribe varios pasajes de las Sentencias núm. 5/2003, de 20 enero, de la Audiencia Provincial de Zamora (Sección Única) (JUR 200367247); Sentencia núm. 115/2004, de 8 junio, de la Sección 8ª de la AP de Asturias y de la Sentencia núm. 121/1998, de 19 de junio de la Sección 1ª de esta AP de Navarra (ARP/ 1998/3460).

Sostiene que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en error en la valoración de la prueba, al estimar que 'el exceso de velocidad al que circulaba el desgraciadamente fallecido Don Horacio, no influyó en el accidente, ni en las consecuencias del mismo.'

En tal sentido, argumenta que 'el Sr. Cipriano circulaba a una velocidad de 117km/h, en una vía prevista para circular a un máximo de 90 km/h, es decir, prácticamente 30 km/h por encima de la velocidad permitida', y que "esta cuestión, no es únicamente alegada por esta representación si no que se recoge en el Atestado elaborado por Policía Foral de Navarra, en el apartado 5 del Atestado nº NUM003 correspondiente a 'CAUSAS DEL ACCIDENTE',epígrafe 5.2.1 relativo a 'Infracciones a las normas de circulación'(Folio nº 14 del Atestado), se establece:

'Asimismo se consideraCAUSA INMEDIATAque si bien no es laprincipal,coadyuvaen el resultado del accidente, la velocidadexcesivade ambos vehículos, que supone una infracción del artículo45 del Reglamento Gerieral de Circulaciónque cita textualmente:

Todo conductor está obligado a respetar los límitesde velocidad establecidos y a tener en cuenta,además, sus propias condiciones físicas y psíquicas, las características y el estadode la vía, del vehículo yde su carga, las condiciones meteorológicas, ambientales yde circulación, y, en general, cuantas circunstancias concurran encada momento,a finde adecuar la velocidadde su vehículoa ellas,de manera que siempre pueda detenerlo dentrode los límitesde su campode visión y ante cualquier obstáculo quepueda presentarse (artículo 19.1 del texto articulado)'."

Añade que 'a preguntas de esta representación la Agente de Policía Foral indicó en el acto de juicio oral con total claridad que en un accidente de circulación la velocidad de ambos vehículos tiene relevancia, puesto que, al producirse una colisión las velocidades de los turismos se suman' y que presentó "Informe Pericial Médico del Dr. Luis Carlos, que realizó un exhaustivo análisis de la colisión sufrida entre los vehículos objeto de la presente litis, así como, de la dinámica del siniestro, alcanzando las siguientes conclusiones (obrantes en la página 33 y siguientes de su informe pericial):

'Respectoa circunstancias del accidente, se hacía constar en el atestado policial, que el vehículo Ford Transit, tenía la aguja detenida marcando 117 kms/h., y la palanca de cambio estaba rotacomo consecuencia del accidente. (La velocidadmáxima permitida en la zona del accidente, y que afectabaa ambos vehículos, era de70 kms/h) La energía cinética, potencialmente lesiva que habría actuado sobre el conductor del vehículo Ford Transit, habría sido de 2,78 vecesmas, (mas del doble, -casi tres veces-), que la que habría actuado, si el citado vehículo hubiese circuladoa 70 kms/h , aparte de quea esa velocidad, (70 kms/h ), el accidente habría podido no producirse, al no perder el control de su vehículo, o habría podido evitarse la segunda fase del accidente, consistente en vuelco en tonel. Circulandoa la misma velocidad(117 kms/h.) con un límite de velocidad de90 kms/h., la energíacinética,potencialmentelesivaquehabríaactuadosobreelconductor del vehículo Ford Transit, habríasido de un70% superior.'"

Finalmente, muestra su discrepancia respecto de la que considera 'valoración heterogénea que se efectúa en relación con las velocidades de uno y otro vehículo intervinientes en el accidente', remitiéndose a lo expresado en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y en su fundamento de derecho respecto de la velocidad a la que circulaba la víctima, alegando al respecto que 'la apreciación de culpabilidad del condenado frente a la agravación y/o participación de la victima en el accidente no puede distar tanto, cuando la diferencia de velocidad entre ambos vehículo es de 5km/h (aunque el limite de velocidad para ambos sea ligeramente diferente, es decir, sea 70km/h o 90 km/h).'

QUINTO- La impugnación de la sentencia de primera instancia planteada en los términos que acabamos de reseñar no puede ser acogida pues, en primer lugar, la parte impugnante prescinde en su argumentación de hechos declarados probados en la sentencia recurrida que resultan esenciales a la hora de ponderar la posible contribución causal en la producción del accidente por parte del conductor fallecido y que, de manera detallada, razonada y razonable ha descartado el Juzgador 'a quo' en el fundamento de derecho segundo, estimando, en definitiva, su insignificancia a los efectos pretendidos por dicha aseguradora.

Así, tras señalar que el acusado ' conducía a 123km/h en un tramo con velocidad limitada a 70km/h por ser un tramo de curvas peligrosas, haciéndolo sin observar las más mínimas normas de precaución y con las ruedas delanteras de su vehículo en mal estado, al no presentar dibujos en las ranuras principales de la banda de rodamiento', precisa que 'a consecuencia del relevante exceso de velocidad y las ruedas defectuosas, el acusado perdió el control de su vehículo en el kilómetro 12,600 al inicio de una curva a derechas, invadiendo el carril contrario e interrumpiendo la trayectoria del vehículo matrícula ....XHX, conducido por don Horacio, colisionando frontalmente con el mismo'; hechos probados que no han sido objeto de impugnación y que han determinado que la imprudencia del acusado haya sido calificada de grave, siendo condenado como autor de un delito del artículo 142.1 del Código; condena, que, en su aspecto penal, ha devenido firme.

Y en lo que a la valoración de la prueba sobre esta cuestión se refiere, su motivación en la sentencia recurrida es amplia, analizándose las distintas cuestiones planteadas por las partes, y dándose por el Juzgador 'a quo' una respuesta cabal y completa, que esta sala no puede sino compartir, en los siguientes términos:

'Empezando por la primera de las discrepancias, la aseguradora ha defendido una minoración del importe de la indemnización en un 10% debido a que, según su criterio, la conducta del conductor desgraciadamente fallecido, al circular con exceso de velocidad, influyó en el hecho del accidente.

En prueba de su alegación, ha comparecido al acto del juicio el perito don Luis Carlos, autor del informe obrante en los folios 386 y ss que ha ratificado, quien ha señalado que la velocidad a la que circulaban los vehículos influye tanto en los daños personales como materiales; que al circular a 117 km/h la energía es superior; que la muerte se produjo por desaceleración; y que si la colisión se hubiera producido a menos velocidad, hubiera tenido el finado más posibilidades de sobrevivir.

No podemos compartir en absoluto esta alegación.

En primer lugar y de vital importancia es el dato obviado por la aseguradora desde el primer momento que consiste en los límites de velocidad de la vía para los implicados en el accidente. Para el acusado era de 70 km/h, pero para el fallecido era de 90 Km/h. De hecho, ni siquiera los agentes actuantes tuvieron en cuenta que el vehículo del fallecido podía circular a 90 km/h y no a 70 Km/h, cuyo límite solo afectaba al acusado.

Este dato es de enorme relevancia ya que reduce considerablemente el exceso de velocidad al que, en el peor de los casos, podría circular el fallecido (117 km/h según la aguja del vehículo).

Por lo tanto, el perito, como se infiere de las conclusiones a las que llega por ejemplo en el folio 403 de las actuaciones, parte de un error en cuanto al límite de velocidad del penado.

Pero es más, lo más importante, en segundo lugar, es que el accidente se produjo por la invasión del carril contrario del vehículo del acusado (folio 86), quien si circulaba a una velocidad notoriamente desproporcionada, lo que ha conllevado su condena.

Y en este sentido, también debemos discrepar del perito en la misma conclusión obrante en el folio 403, pues no fue el finado quien perdió el control de su vehículo invadiendo el carril contrario, sino el acusado, tal y como se ha aceptado en los hechos probados y aparece en el atestado policial (folio 86).

Finalmente, en tercer lugar, hay otro dato apuntado en los hechos probados que aumenta el riesgo de pérdida de control del vehículo del acusado y que si pudo tener relevancia en el accidente, como es el que sus ruedas delanteras estaban en mal estado por desgaste.

Esto también ha sido aceptado expresamente en el relato de hechos probados de la sentencia.

Por lo tanto la pericial de la aseguradora en estos efectos no puede ser aceptada.

Por otro lado, ha indicado la agente de la Policía Foral nº NUM004 que ratificaba el informe emitido tras el accidente; que ambos vehículos iban a velocidad excesiva; que la causa eficiente del accidente fue la invasión del carril contrario; que el finado no tuvo posibilidad de evasión; que la invasión del carril contrario fue clara; y que el dato de la velocidad de 117 km/h para el fallecido no es fiable al 100 %.

La agente actuante, tras examinar en la sala de vistas las fotografías incorporadas al atestado, ha llegado también a la conclusión que la velocidad a la que podía circular el finado era la genérica de la vía y no la de 70 km/h, limitación que solo afectaba al acusado.

Por todo lo expuesto, se rechaza la concurrencia de culpas en el accidente enjuiciado, pues la responsabilidad en el mismo debe recaer únicamente en el acusado al haber perdido el control de su vehículo, invadiendo el carril contrario, maniobra indebida que ocurrió por el exceso de velocidad al que circulaba y por la falta de agarre de sus neumáticos al circular con ellos desgastados.

Si el acusado no hubiera perdido el control de su vehículo con invasión del carril contrario, el accidente no hubiera sucedido.

Por el contrario, el posible hecho de que el fallecido circulara a 117 km/h (eso según la aguja del vehículo) en un tramo con límite genérico de la vía (en este caso 90 Km/h), que en caso de adelantamiento puede llegar hasta los 110 Km/h, para nada influye ni en el accidente y tampoco en las consecuencias del mismo, pues el exceso de velocidad no es relevante en este caso.

Así las indemnizaciones no deben ser minoradas en el 10% reclamado por la aseguradora.'

Baste añadir que, conforme a una más que reiterada jurisprudencia, tanto en los supuestos en que se alegue culpa exclusiva de la víctima, como en los que se alegue su contribución a la producción del daño, la carga de la prueba recae sobre la parte que la alegue, por encontrarnos en el ámbito de una responsabilidad objetiva basada en el principio del riesgo, de modo que cualquier incertidumbre a este respecto debe resolverse en su perjuicio; y que, en lo que dicha contribución se refiere, esta debe ser causal y determinarse conforme a la 'doctrina de la imputación objetiva atendiendo a la entidad del peligro jurídicamente desaprobado creado por el conductor, al ámbito de protección de la norma vulnerada y a la significación de la autopuesta en peligro de la víctima (entre otras, STS, Sala 1ª, 9315/2011, de 30 de noviembre Rec. 737/2008). Es preciso el examen de los deberes normativos o socioculturales de cuidado que pesan sobre uno y otra para el necesario juicio de imputación que es questio iuris más allá de la mera constatación física o material de la causalidad.' (En tal sentido, Dictamen 3/2016, de fecha 13 de julio, del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial sobre la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del Sistema para la Valoración de los Daños y Perjuicios causados a las Personas en Accidentes de Circulación y Protección de las Víctimas en el ámbito de la Siniestralidad Vial, anteriormente citado y SSTS que cita).

Carga probatoria, estimamos, no cumplida por la aseguradora, quien, a la hora de impugnar la sentencia, propone una valoración de la prueba subjetiva, parcial e interesada que no puede prevalecer sobre la más objetiva del Juzgador 'a quo' y respecto de la que la sala no encuentra razones objetivas para modificarla, máxime cuando en el escrito de impugnación de la sentencia se omite cualquier valoración crítica sobre aspectos examinados por dicho Juzgador, como se desprende del contraste entre tal escrito y el fundamento de derecho segundo que hemos trascrito; tal y como también se ha puesto de manifiesto en el escrito de oposición a dicha impugnación presentado por la acusación particular.

Así, por ejemplo, cuando llama la atención acerca de que "en el atestado policial se señala que la velocidad excesiva de ambos vehículos pudo coadyubar (sic) a la producción del resultado, entendiendo que el límite de velocidad que afectaba al vehículo de la víctima era de 70 Km/h, pero, como quedó aclarado en la vista oral y así se refleja en la sentencia, fundamento de derecho segundo: '...ni siquiera los agentes actuantes tuvieron en cuenta que el vehículo del fallecido podía circular a 90 Km/h, cuyo límite (el de 70 Km/h) solo afectaba al acusado..."; lo que invalida el valor probatorio que quiere atribuirse al atestado respecto de la señalada como causa inmediata del accidente.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación adhesivo formulado por la aseguradora.

SEXTO- Dada la estimación del recurso interpuesto por la acusación particular, procede declarar de oficio las costas derivadas de su recurso de apelación ocasionadas en esta segunda instancia; lo que comporta, así mismo, conforme a lo razonado en el apartadoB)del fundamento de derecho tercero de esta resolución que las costas de la acusación particular deban incluirse en la condena en costas impuesta en la sentencia recurrida.

Por el contrario, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por adhesión por la aseguradora PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES S.A. conlleva que las costas de esta segunda instancia derivadas del mismo le sean impuestas, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEel recurso adhesivo de apelación interpuesto por la representación procesal de PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES S.A.contra la Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 176/2019, y ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Marcelina(en su propio nombre y en el de sus dos hijos menores Benjamín y Milagrosa), DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en cuanto al pronunciamiento relativo a la cantidad con que las mencionadas apelantes deberán ser indemnizadas en concepto de lucro cesante,fijándose como tal, en lugar de concedidas en la sentencia recurrida, las de 268.746,73 €para la Sra. Marcelina, 205.099,26 €para su hijo menor de edad Benjamín y 233.665,22 €para su hija menor de edad Milagrosa; así como respecto del relativo a la exclusión de las costas de las acusación particular,que se anula y se deja sin efecto alguno, acordando en su lugar la inclusión de las costas de dicha acusación particular en la condena al pago de las costas causadas impuestas al condenado D. Santos;confirmándose la sentencia de primera instancia en todos sus demás pronunciamientos.

Se condena a PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES S.A.al pago de las costas ocasionadas por la interposición de su recurso adhesivo de apelación, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio las derivadas del interpuesto por DÑA. Marcelina.

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de leyde conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal,ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Una vez firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.