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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 15/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 21/2020 de 26 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: GIL HERNANDEZ, ANGEL
Nº de sentencia: 15/2021
Núm. Cendoj: 48020370062021100150
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:1197
Núm. Roj: SAP BI 1197:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-4ª planta - CP/PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s6.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.6a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-19/011930
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2019/0011930
Atestado n.º/
Hecho denunciado /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Bilbao / Bilboko Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko 2 zenbakiko Epaitegia Sumario / Sumarioa 461/2019
Contra /
Procurador/a /
Abogado/a /
Concepción en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: GRACIA MARIA JARDON BAEZA
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL
ILMOS./ILMA. SRES./SRA.
D. ANGEL GIL HERNANDEZ
D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
D.ª MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En Bilbao, a veintiséis de febrero de dos mil veintiuno.
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiseis de febrero de dos mil veintiuno.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo Penal procedente del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Bilbao , por dos delitos de abusos sexuales a menor de dieciseis años, un delito de corrupcion de menores, un delito de inducción a menores a abandono de domicilio y un delito de abuso sexual a menor con penetración, contra Sergio con Dni. NUM001 representado por el Procurador Zigor Capelastegui Cristobal y bajo la dirección Letrada de D. Joseba Estrade Arlucea , siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, Dña. Concepción, representada por la Procuradora Sra. Marta Arruza Doueil y bajo la dirección letrada de Dña. Gracia Maria Jardón Baeza , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL GIL HERNANDEZ.
Antecedentes
Por el delito descrito en el apartado A) la pena de 2 años de prision, inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durnate el tiempo de la condena, prohibicion de aproximarse a Dña. Concepción a su domicilio , centro de estudios o cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 1 Km y prohibicion de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 3 años y libertad vigilada por tiempo de 3 años, a concretar según el art. 106.1.2 en relación con el art. 192 D.P.
Por el delito descrito en el apartado B) la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de apriximarse a Dña. Concepción , a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 1 km y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 10 años y libertad vigilada por tiempo de 10 años, a concretar segun el art. 106.1.2C.P. en relación con el art. 192 C.P.
Por el delito descrito en el apartado C) la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a Dña. Concepción a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 1 km y prohibicion de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 5 años y libertad vigilada por tiempo de 5 años, a concretar según el art. 106.1.2C.P. en relación con el art. 192 C.P.
Por el delito descrito en el apartado D) la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Por el delito descrito en el apartado E) la pena dee 11 años de prision, inhabilitacion especial para el derecho de sufragi pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Dña. Concepción , a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar en el que se encuentre o grecuente a una distancia no inferior a 1 km y prohibicion de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 18 años y libertad vigilada por tiempo de 10 años , a concretar según el art. 106.1.2C.P en relación con el art. 192 C.P.
Solicita asimismo condenar al procesado al abono de las costas provesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal .
El procesado deberá indemnizar a dña. Concepción , en la cantidad de 9.000 euros, en concepto de daño moral, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.
De los hechos narrados reponde el procesado en concepto de autor, concurriendo la circunstancia agravante prevista en el arr. 23 del Código Penal , solicitando las siguientes penas:
Por el delito A) las mismas penas que las interesadas por el Ministerio Fiscal.
Por el delito B) iguales penas que las pedidas por el Ministerio Fiscal, slavo la de prisión que debe ser de 9 años.
Por el delito C) identicas penas que las solicitadas por el Ministerio Fiscal salvo la de prisión que debe ser de 3 años.
Por el delito D) mismas penas que las interesadas por el Ministerio Fiscal.
Por el delito E) iguales penas que las demandadas por el Ministerio Fiscal, salvo la de prisión que debe ser de 12 años.
Y Costas, incluidas las de la Acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil el procesado indemnizará a D. Aureliano y a Dña. Mónica como representantes legales de Concepción en la cantidad de 25.000 euros mas los intereses legales ex art. 576LEC.
Hechos
Sergio, mayor de edad, nacido el dia NUM002/1987, con DNI NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación aproximadamente de 2-3 meses, con Concepción conociéndose a través de la red social Instagram a principios del año 2019, cuando aquella contaba con 13 años de edad (por cuanto que nacida el NUM003/2005) y siendo el procesado, mayor de edad, de 31 años, perfectamente conocedor de que la misma era menor de 16 años, llegando a hablar a la menor de matrimonio y del cumplimiento del rito gitano, etnia a la que la niña no pertenece, de la 'escapada', como paso previo.
Durante la relación y hasta el 6 de marzo de 2019, el procesado, con pleno conocimiento de la edad de Concepción y guiado por el ánimo de satisfacer su deseo sexual mantuvo conversaciones telefónicas, con la menor, utilizando ésta el teléfono de su madre e insistiéndola reiteradamente para que se intercambiara con él fotos y videos de índole sexual, en ropa interior, desnuda y en actitudes y posturas libidinosas consiguiendo su objetivo y llegando a intercambiarse 118 archivos de imágenes y 3 vídeos, de las cuales 117 de las imágenes y dos videos en los que aparece la niña masturbándose.
En fecha 6 de marzo de 2019, sobre las 8:00 horas, previas conversaciones mantenidas entre el procesado y Concepción, y ante la insistencia del mismo para que se encontraran, ello con el claro objetivo de mantener un encuentro sexual, convenció a la menor de 13 años para que abandonara el domicilio donde vivía en esa fecha con su madre, Dª Mónica, sito en la CALLE000 NUM004 NUM005, de la localidad de DIRECCION000, siendo su domicilio habitual el de su padre D. Aureliano sito en la CALLE001 nº NUM006 NUM007, de la localidad de DIRECCION001, Bilbao, colocándola de esta forma en una clara situación de riesgo y desprotección, acudiendo la menor sola las 10:30 horas del día indicado a la estación de DIRECCION002 de Bilbao, llevando el libro de familia, por indicación de aquél, y el localizador de un billete de autobús de la Compañía ALSA para realizar el trayecto de Bilbao a DIRECCION003- Barcelona, billete comprado por internet por el procesado con el DNI de éste, a nombre de la menor y que la misma utilizó, llegando a las 18:00 horas a la estación de DIRECCION004, Barcelona donde la recogió el procesado, todo ellos incluso después de que la hubiera sacado con anterioridad otro billete que la menor no se decidió a usar.
Acto seguido, el procesado se dirigió en compañía de la menor en tren/metro a su domicilio sito en la CALLE002 NUM008- NUM009 NUM010 de DIRECCION003, siguiendo la misma sus indicaciones, haciéndolo distanciados, aparentando que no iban juntos.
Una vez en el domicilio y durante la tarde noche del día 6 de marzo de 2019 y la madrdugada del día 7 de marzo de 2019, el procesado guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos insistió a Concepción para ducharse juntos, logrando convencer a la misma para que accediera a ello y procediendo a continuación a proponerle mantener relaciones sexuales, mostrándose la menor reticente y aceptando finalmente ante la insistencia de D. Sergio, el cual ya en la ducha, la realizó tocamientos en los pechos, introduciéndole los dedos en la vagina, penetrándola vaginalmente, causándole dolor y sangrado al tratarse de la primera relación sexual de la menor, rogándole ésta en un momento de manera clara y firme que parase, tras haber continuado en el colchón colocado en su cuarto en la vivienda.
Durmieron juntos y en un determinado momento en que se despertaron, el procesado propuso nuevamente a Concepción mantener otra relación sexual, negándose a ello la menor la cual se encontraba dolorida y sangrando.
En la mañana del día 7 de marzo de 2019, la menor pidió a Sergio volver a su casa ante la preocupación de sus padres, que habían denunciado su desaparición, realizando éste gestiones para comprar a Concepción un billete de autobús, abonando el precio una tercera persona, billete a nombre de la menor indicándole el procesado lo que debía contar a sus padres sobre lo sucedido, pidiéndola que rompiese el billete en cuanto llegara a Bilbao y que contase, si sus padres la llevaban al médico que había perdido la virginidad un tiempo antes y con un novio de Bilbao y regresando la menor en autobús nuevamente sola, sin compañía de ningún adulto a la localidad de Bilbao, llegando a la estación de DIRECCION002 de la referida localidad a las 18:15 horas del mismo día siendo recogida por su padre.
El procesado en la realización de la totalidad de los hechos arriba descritos se aprovechó de la relación incipiente iniciada con la menor Concepción, y del afecto generado en la misma, convenciéndola y engañándola y haciéndola creer que era normal y necesario para continuar con la relación entre ellos, que accediera a sus pretensiones, aprovechando la inexperiencia de la niña.
A consecuencia de estos hechos, Dª Concepción, presentó zona de ertema entre los labios con equimosis y laceración sangrante en la zona intoito lateral izquierda coincidiendo con zona de inserción de himen ya no íntegro, presentando asimismo sintomatología ansisoso-depresiva.
Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, se dictó auto de fecha 11 de marzo de 2019 acordando la medida cautelar consistente en prohibición a D. Sergio de aproximarse a menos de un radio de 1 Km a la menor Concepción, a su domicilio, centro de estudios, o cualquier otro lugar en los que se encuentre y prohibición de comunicarse con la misma durante la tramitación de la causa, medida posteriormente ratificada por auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao, en virtud de auto de fecha 18 de julio de 2019.
Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION003 se dictó auto de fecha 16 de marzo de 2019 acordando la medida cautelar de prisión comunicada y sin fianza de D. Sergio, medida posteriormente ratificada por auto de fecha 22 de marzo de 2019 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION003 y por auto de fecha 18 de julio de 2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao en el que finalmente recayó el conocimiento de la presente causa.
La medida cautelar de prisión comunicada y sin fianza de D. Sergio ha sido mantenida posteriormente en virtud de auto de fecha 9 de diciembre de 2019 y 30 de junio de 2020 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao.
Fundamentos
- Un DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISEIS AÑOS de los artículos 183.ter.2, 48, 57, 106.1.2 y 192 del Código Penal.
- Un DELITO DE CORRUPCIÓN DE MENORES de los artículos 189.1 a) en relación con el artículo 189.2 a), 48, 57, 36.2 párrafo 3º, 106.1.2 y 192 del Código Penal en relación de concurso real con el arterior.
- Un DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISEIS AÑOS de los artículos 183ter.1, 48, 57, 106.1.2 y 192 del Código Penal.
- Un DELITO DE INDUCCIÓN DE MENORES A ABANDONO DE DOMICILIO del artículo 224 del Código Penal en relación de concurso real con el delito anterior.
- Un DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISEIS AÑOS CON PENETRACIÓN 183.1 y 3, 48, 57, 36.2 párrafo 3º y 106.1.2 y 192 del Código Penal en relación de concurso real con los ddos delitos anteriores.
A) En principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que se desarrolla, en forma oral, ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia (entre muchas, SsTC 31/1981, 217/1989). Con carácter excepcional ha admitido el Tribunal constitucional la validez de la prueb preconstituida, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral ex artículo 730LECrim); subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción); objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se debe proveer de Abogado al imputado); y formales (la introducción enel juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el citado artículo 730 /por todas, SsTC 303/1193/).
B) En segundo lugar, si bien en principio la prueba testifical debe practicarse en el Juicio oral, pues de sus propias características no deriva ni su carácter irrepetible ni una imposibilidad genérica de ser practicada en el mismo, no obstante, excepcionalmente, puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada si, dadas las circunstancias del caso, existe una imposibilidad real de que sea practicada en el juicio oral ( por todas STC 10/1992); tal es el caso, por ejemplo, de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento ( STC 41/1991, de 25 de febrero).
C) Y, por último, con relación al testimonio de referencia, la doctrina jurisprudencial parte de su admisión como uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena, aún cuando se niegue que por sí sola, y en todo caso, pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( SsTC 217/1989; 79/1994; 35/1995; 131/1997; 7/1999; 97/1999; etc.). En nuestro caso, el testimonio de quien ha oído lo que la víctima le narra incorpora un elemento probatorio, no un mero indicio, suficiente para considerar acreditada la autoría y circunstancias del hecho.
Pues bien, desde esta perspectiva. No ignorando la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual, por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12 de febrero de 2004, nº 172/2004), se ha de analizar la prueba de cargo, valorando, conforme a nuestras atribuciones legales y constitucionales, las declaraciones de la víctima de los hechos , las manifestaciones testificales y las pericias desarrolladas.
Así esta Sala ha contado con la declaración de la menor Concepción, quien en la actualidad posee una edad de quince años, quien con una indudable credibilidad subjetiva y aplomo en su testimonio, relató cómo conoció al acusado a través de la red social Instagram a principios del año 2019, contando tan sólo con trece años, para lo cual dado que su padre ya había retirado por un castigo su teléfono móvil personal, utilizaba en unas ocasiones el teléfono de su hermano y en otras el que le había dado su madre, de tal forma que comenzaron a hablar en un primer momento como simples amigos, que después le empezó a gustar a pesar de que el propio acusado le indicó que tenía una edad de 29 años (falso, pues en realidad tenía 31), diciéndole que le parecía muy mal lo de que su familia le prohibía relacionarse con hombres mayores. Que estas conversaciones siguieron pasando a ser en una relación más estrecha, puesto que el acusado le indicó que la quería y que deseaba estar juntos para lo cual debía escaparse de su domicilio y acudir a la localidad de Barcelona para poder mantener relaciones íntimas con él, pues éste era el rito gitano, etnia a la que pertenecía. Reconoció la menor que también se produjeron videollamadas, así como que el envío de fotos desnuda y varios vídeos masturbándose, todo ello a requerimiento del acusado y utilizando posturas por él indicadas, dado que ella no tenía experiencia en esta materia. Preguntada al respecto indicó que el motivo de estos envíos era el miedo a que si no lo hacía así, el acusado dejaría de hablarla y que el chico le gustaba.
En cuanto al motivo por el cual abandonó su domicilio relató la menor que no se debió a los problemas con su padre a los que hace referencia la defensa, puesto que en aquellos momentos la relación la califica como normal, con independencia de que en algunas ocasiones fuera objeto de castigo por su padre, en los periodos en que le tocaba convivir con él.
Cumpliendo los deseos del acusado el día 6 de marzo, por la mañana cogió el libro de familia, a indicación de aquél y un localizador de un billete de autobús para poder trasladarse a la localidad de DIRECCION003. Además de estar documentado en autos, reconoció que ella no tenía dinero, que lo pagó el procesado haciendo constar el propio DNI del mismo. Una vez llegada a su destino relata la menor cómo le estaba esperando el acusado, si bien le chocó que no lo hacía en el propio andén sino desde la acera de enfrente, en una actitud que calificó la niña como de estar escondido o con la intención de que no les vieran juntos. Indica Concepción que cuando le recogió Sergio le indicó en ese momento que la policía ya le había llamado preguntando por ella, proponiéndole, dado que no tenía teléfono propio, ir a comprar una tarjeta de prepago, a fin de que llamara a su madre negando que se encontrara en su compañía e indicándola que estaba en la localidad de Bilbao o Santander con una amiga, llamada que efectivamente realizó (y que consta documentada, por lo que no es objeto de controversia su acreditación), Sergio le iba indicando en todo momento lo que tenía que decir a fin de alejar sospechas de que se encontraba con él, hasta que dejó de coger las llamadas del teléfono, cuando fue la propia policía la que la realizó, colgando Sergio el teléfono.
También relató la menor con todo detalle el viaje que realiza desde la localidad de Barcelona a la de DIRECCION003, no sabiendo especificar si se realizó en tren o en metro, lo cual es indiferente, pero sí indicó con todo detalle como el piso al que le llevó el procesado tenía la apariencia de no estar habitado, puesto que no había muebles, estaba todo desordenado y parecía que nadie vivía allí. Sergio le propone darse una ducha, y en ese contexto se inician unos tocamientos y le propone que si quieren intentar mantener relaciones, que insistió y ante esta actitud que cedió y que en la ducha comenzaron a besarse, él le metió los dedos en la vagina y que luego la intentó penetrar, pero como le indicó que le estaba empezando a doler cedió en su actitud para, a continuación, salidos de la ducha le dice que en la cama estarían más cómodos, de tal forma que acude al cuarto donde había un colchón, que le pregunta qué postura quería hacer, y que como ya le respondió que no sabía, le propuso mantener relaciones de lado, que le toca y le penetra otra vez así como que le propone que le '
Finalmente relató como ya en la sala dijo al acusado que estaba preocupada que se estaba arrepintiendo y que quería irse a casa, todo ello en un contexto de continuas llamadas tanto por parte de su familia como por parte de la policía autónoma, de tal forma que Sergio realiza gestiones para comprarle un billete de autobús, que es abonado por una tercera persona, eso sí, a nombre de la menor y que le indicó qué debía seguir contando cuando llegase a Bilbao, que había estado en Santander con una amiga, o con un novio, no con él. De esta forma cogió nuevamente sola el autobús con destino a Bilbao llegando a la estación de DIRECCION002 sobre las seis de la tarde del día siete, estando esperándole su padre que la recogió y la llevó al médico.
El enjuiciamiento de una conducta delictiva que ha tenido como víctima a un menor de edad genera un explicable sentimiento de rechazo. La reprochabilidad que es inherente a cualquier acción penal se hace más intensa cuando se proyecta sobre un niño ( Sentencia TS467/2020, 21 de septiembre
Sin embargo, resalta el Alto Tribunal, ni siquiera en esas circunstancias puede rebajarse el canon impuesto por el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Es más, esa intensa reprochabilidad ha de operar precisamente como una referencia acerca de la importancia de que la declaración de responsabilidad penal no se apoye exclusivamente en intuiciones subjetivas acerca de lo que el órgano enjuiciador cree estar seguro que pasó. La indignación y la repulsa por unos hechos, por más justificada que esté su compartida extensión, nunca pueden actuar como un elemento que debilite el cuadro de garantías con el que una sociedad democrática quiere que sea enjuiciado cualquier acusado de un hecho delictivo.
Esta idea presente en muchos de los pronunciamientos de la Sala, alguno de ellos, bien reciente. En efecto, en la STS 293/2020, 20 de junio, que estimó el recurso y absolvió al condenado en la instancia razonábamos en los siguientes términos: < < ... la Sala es consciente de las dificultades a las que se enfrentaba el órgano de instancia.
Se trata de una denuncia de hechos de especial gravedad, que afectaban a una menor cuya indemnidad sexual podía haber sido irreversiblemente menoscabada. El bien jurídico protegido en los delitos previstos en los arts. 183 bis183 bis del C.P. obliga a los poderes públicos a desarrollar un esfuerzo singularizado a la hora de investigar y enjuiciar infracciones en las que el proceso de victimización del menor ni siquiera termina cuando acaban los ataques a su indemnidad sexual. El daño a la infancia maltratada proyecta sus negativos efectos durante mucho más tiempo del que es propio de otro tipo de infracción penal. La lacerante vivencia de esos ataques a su indemnidad sexual acompañará al menor durante buena parte de su vida> > .
Añadía a continuación: < < ... pero ni la gravedad del hecho, ni la duración de las penas asociadas a esos comportamientos permiten, desde luego, rebajar el estándar de garantías exigible, siempre y en todo caso, en la jurisdicción penal. El derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones en su vigencia en función de la naturaleza del hecho que está siendo objeto de investigación y enjuiciamiento. Quien se enfrenta al ius puniendi del Estado como hipotético responsable de una agresión sexual tiene necesariamente que gozar del mismo marco de garantías con el que cuenta cualquier otro ciudadano que, para responder de otros delitos, se convierte en destinatario de una acusación penal> > .
Pues bien, es a partir de estas dos premisas metodológicas como hemos de abordar la valoración de la prueba testifical de la menor, en la que concurre la peculiaridad de que su relato, que abarca los días 6 y 7 de marzo está documentado. Aparecen reproducidos los mensajes (folios 435 a 471), con cotejo al folio 472, aparecen reproducidos los billetes utilizados, y las llamadas de la policía autonómica y de la menor a sus padres.
Y es que obvio parece indicar que la idoneidad potencial de la declaración de la víctima ha de pasar el filtro, en cada caso concreto, de la valoración del Tribunal Sentenciador. Su alto valor incriminatorio '... no significa, desde luego, que con de dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada de la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba' (crf. SSTS 648/2020, 20 de diciembre, 589/2019, 28 de noviembre; 305/2017, 27 de abril; 789/2016, 20 de octubre y 636/2015, 27 de octubre, por citar algunos de los numerosos precedentes en este sentido)
En la valoración de aquélla la persistencia en la incriminación viene siendo sugerida por el Tribunal Supremo como una de las premisas sobre las que ordenar de forma sistemática la aproximación valorativa a la declaración de la víctima. No se trata, claro es, de desnaturalizar el principio de libre valoración de la prueba, convirtiendo nuestro sistema en un modelo de prueba tasada. Pero lo que está fuera de cualquier duda es que esta persistencia, con independencia de la etiqueta que quiera atribuírsele, proporciona un elemento de gran valor en el momento de decidir sobre el significado incriminatorio del testimonio de la víctima.
La necesidad de persistencia en la incriminación no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. Quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial está prescindiendo de las diferencias entre ese primer escenario y el que es propio, por ejemplo, de una explicación más sosegada entre profesionales de la psicología o ante la autoridad judicial. Quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio, está obviando, en fin la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece. Es evidente que las dudas relevantes que transmite el testigo no pueden ser resueltas por el Tribunal mediante proclamaciones fácticas carentes del indispensable respaldo. Pero también lo es que los pormenores que enriquecen la explicación inicial, siempre que no alteren la coherencia del relato de la víctima, no pueden ser tenidos como expresión de un testimonio dubitativo y, como tal, insuficiente para respaldar el juicio de autoría (cfr. STS 636/2015, 27 de octubre).
Ampliando esta idea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2020, añade como la Sala quiere insistir en una idea clave. La persistencia en la incriminación no puede entenderse con una artificial rigidez que la convierta en un obstáculo para el análisis de la credibilidad de un testigo, prescindiendo de su verdadera ventaja, que es la de ofrecer al órgano sentenciador un expediente para facilitar el proceso valorativo de la prueba. Es perfectamente posible que un hecho determinante del juicio histórico sea conocido años después de la denuncia inicial. La verdad no prescribe, ni está sometida a un presupuesto cronológico como condición de legitimidad. En delitos contra la indemnidad de la víctima es perfectamente posible que el proceso de maduración del menor vaya aportando la entereza precisa para el recuerdo de una lacerante vivencia que se ha querido arrinconar en la evocación de lo vivido años atrás. Pero lo que resulta indispensable es que esa secuencia añadida muchos años después, cuando la víctima ya ha alcanzado la mayor edad, quede absolutamente probada. Tan probada como el hecho inicial. Y la prueba de este hecho no puede hacerse descansar en una percepción intuitiva de los Magistrados ante quienes se ha desarrollado la prueba. No basta la mera convicción de que aquello tuvo que haber pasado para sustentar una condena.
Es por ello por lo que la declaración de Concepción es plenamente creíble y valorada como de cargo, a la espera de otras corroboraciones periféricas que concurren, puesto que la persistencia en incriminación de su testimonio es suficiente, según los parámetrso antes indicados. El relato que prestó en el Juicio Oral es basícamente coincidente con el ofrecido en sede sumarial ( folios 364 y 365 CD) de modo que las posibles tachas alegadas por la defensa carecen de fundamento. En dicho acto la víctima con gran serenidad y credibilidad subjetiva relató a esta Sala todo el proceso seguido en su relación con el procesado, coherente y paralelo con el ofrecido en dicha fase de instrucción, de tal modo que tan sólo se aprecia una ampliación en su relalato con respecto a las relaciones sexuales mantenidas en el domicilio de aquél en la mañana del día 7 de marzo. Y es que en el contexto de la ducha introdujo datos nuevos, como que tras unos tocamientos y besos mientras se duchaban juntos, el procesado además de introducirle los dedos en la vagina la penetró, o intentó penetrar según su terminología, vaginalmente siendo éste el primer contexto sexual en el cual comenzó a sangrar y sufrir dolor dada su anterior virginidad. Como ya hemos indicado, la introducción de este dato no priva de fuerza de condición a su testimonio a la luz de la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña, mas a una menor, a este tipo de delitos existiendo una plena y total coincidencia en los aspectos nucleares de su relato, de tal modo que incluso en la práctica de la prueba pericial por el equipo psicosocial, y a tal efecto preguntada por la defensa del procesado, indicó, de la misma manera, que la existencia de dichas alteraciones no nucleares en el relato histórico es totalmente normasl que incluso da al relato mas validez y credibilidad .
Respecto a la pericial psicológica debemos recordar que respecto a este extremo del valor de los informes periciales psicológicos sobre la credibilitad de la víctima y la veracidad de los hechos, se ha dicho en SSTS 294/2008 de 27.5, 10/2012 de 18.1, 381/2014 de 21.5, 517/2016 de 14.6, 789/2016 de 20.10, entre otras, que estos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elemnteos que permitan dudar de su fiabilidad.
Pero estos informes no dicen, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juciio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003)
En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.
Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes lo emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quientes tiene la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de todad duda razonable ( STS. 14.2.2002.), pero a ' sensu contrario ' sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.
Criterio reiterado en SSTS 179/2014 de 6.3 y 517/2016 de 14.6 que inciden en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio especifico y concreto de una persona.
El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puese ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Los jueces, según el imperio de la Ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros. ( STS reciente de 20.01.2021).
Apuntan los expertos en estos casos que en la evaluación del testimonio de los menores existen tests de verosimilitud del testimonio debidamente estandarizados que, administrados por psicólogos y psicológas, pueden ayudarnos mucho a valorar el testimoniom dándole una mayor verosimilitud en delitos como éstos, que generalmente se denuncian, o bien habiendo pasado mucho tiempo, o teniendo un único testigo de cargo. En este caso se ha producido este análisis en debida forma, se ha reproducido en el Plenario, con plena contradición y se llega a la conclusión de la plena veracidad del testimonio ofrecido por la niña.
Pero es que además, en el caso que nos ocupa, el relato de lo acontecido los días 6 y 7 de marzo que nos ofrece el propio acusado es básicamente coincidente, excepto la motivación o ánimo subjetivo que movió su actuación, como no podía ser de otra forma, al estar documentado los mensajes intercambiados, las llamadas producidas, y los videos e imágenes remitidas. Así renococe la relación vía telemática que inicialmente mantuvo con la víctima, que califica de 'roneo' en un principio ( aunque en fase sumarrial dijo que reconocía una relación sentimental y que pensaba que iba a ser su mujer para toda la vida ), contexto en el cual los términos utilizados en sus mensajes recíprocos como cariño, amor mío y términos semejantes eran todos amistosos pero sin la existencia de una relación sentimental ( cotejos de dichos mensajes al folio 472). Respecto al abandono de su hogar familiar por parte de la menor indicó el acusado que no le propuso escaparse de casa, que aquélla decide abandonarlo cuando ya no podía estar en dicho domicilio con su padre, por lo que él le propone irse a su casa llevando dos o tres meses de relación, pero negando ningún tipo de finalidad sexual sino simplemente para acogerla, que ya le dijo que estaba estudiando pero que no se dijeron la edad.
El proceso de compra de billetes tanto de ida como de vuelta, que aparecen testimoniados en la causa, reconoce fue a instancia suya siendo él realmente quien los pagó, aunque el sacado el dia 5 de marzo lo hizo una amiga suya ( que la niña no llegó a usar), reconociendo como el que se sacó para el día seis fue usado por la víctima apareciendo en el billete su propio DNI y la referencia de visa como la suya, pero la usuaria es la viajera. Reconoce que antes de que llegará físicamente la víctima a Barcelona ya recibió llamada de la policía preguntándole por ella, no recordando una segunda llamada por parte de ésta, de tal modo que al llegar a la estación ya le dijo a Concepción que la estaban buscando y la insistió para que llamara a sus padres, a cuyo fin le compró una tarjeta prepago porque ella no tenía teléfono. Que al llegar a DIRECCION003 le vuelve a llamar el padre de la menor y le manda ubicación de su domicilio y le promete que al día siguiente iría a casa, recordando que sería sobre las once horas. Que se duchan juntos, primero él y luego ella, que no pasó nada en la ducha, si bien después tuvieron lo que denominó un calentón pero sin relaciones sexuales, que no sabía que era virgen y que hubo ya en el colchón un intento de penetración vaginal pero desistió poque le dolía a la niña, enterándose de que era menor después al hablar con ella. Que pasaron allí la noche, le puso un colchón en el comedor a ella y él se quedó en el sofá y al dia siguiente cogió el autobús de regreso, negando que durante esa noche le propusiera mantener relaciones sexuales otra vez. Que el billete de vuelta lo compra él a nombre de ella, la acompaña a la estación y se marcha.
Reconoció que el día 14 de marzo habla con el padre de la menor negando haber sido el causante del abandono del domicilio y de las relaciones mantenidas, así como haberle remitido los videos y fotos de carácter sexual que previamente le había remitido la menor a él.
La regla del art. 183 quater CP, como complenteo de la fijación de la edad mínima de consentimiento sexual en los 16 años, tendrá consecuencias en relación con la posibilidad de apreciar error de tipo respecto del elemento de la edad cuando las relaciones sean consentidas como indica la circular 1/2017 de la FGE.
En definitiva si el adulto mantiene una relación sexual con un menor de 16 años en la creencia de que superaba dicha edad y se dan simetría de edad y madurez o desarrollo, el error no tendrá incidencia y resultará de aplicación la exención de responsabilidad del art. 183 quater. Si, por el contrario, se mantienen relaciones sexuales con error sobre la edad ( siempre que obviamente concurran elementos que permitan dar verosimilitud al error ) y se produce una asimetría de edad o del grado de madurez o desarrollo podría apreciarse el error vencible de tipo.
Debe recordarse que el error de tipo ' no ha de considerarse necesariamente como cierto por el sólo hecho de su invocación ' ( SSTS nº 533/2010, de 25 de marzo y 145 /2011 de 21 de febrero, entre otras ). Se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado. Su apreciación depende, en cada caso, de que los datos objetivos y materiales probados permitan inferrir la existencia del erro como conclusión razonable.
En lo que se refiere a las simples dudas, la STS nº 97/2015, de 24 de febrero, expresa: ' Cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005,11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales'.
El Tribunal Supremo ha estimado que, incluso aun cuando se llegase a admitir un error sobre la edad exacta de la víctima, puede resultar aplicable otra modalidad delictiva ( así, STS nº 58 /2017, de 7 de febrero, FJ 10º, que, obiter dicta y refiriéndose a la regulación precedente, reseñó la posibilidd de calificar los hechos como abuso sexual con prevalimiento sobre víctima especialmente vulnerable por razón de edad).
En el caso presente, la correcta calificación jurídica de los hechos declarados probados debe partir de la base del pleno conocimiento o no que tenía el procesado de la edad real de la menor, de tan sólo trece años. En el ejercicio legítimo de su derecho de defensa ha negado tal conocimiento pero la prueba concurrente que demuestra lo contrario es abrumadora; la propia víctima ha reconocido siempre que en sus primeros contactos en la red social, lógicamente, se dijeron la edad, si bien que él le mintió al indicarle que tenia 29 años en vez de los 31 reales, además los primeros contactos meramente telemáticos fueron seguidos de videollamadas y remisión por parte de la menor de 117 fotografías y dos videos, en los que aprece explícitamente la menor y en la que se aprecia sin lugar a dudas la temprana edad que tenía. No nos hallamos ante un supuesto en los que la apariencia física de la victima o su edad rayana con el límite legal pueda hacer dudar, sino de un caso que podríamos denominar casi extremo pues tan sólo contaba con la edad de trece años. Tan es así que en enero del año 2019 se produce una comunicación de la propia sede de la red social a la brigada de delitos informáticos ( folio 966 a 968 ) toda vez que en sus controles internos se detectó la existencia de una fluida comunicación interpersonal entre una evidente niña con un adulto, lo que hicieron saltar las alarmas de la propia red social afectada, y así se denuncia ante el organismo policial competente, apareciendo transcripción de la conversación en la cual Sergio llega a preguntar a la menor cuando cumple la edad de quince años, de lo cual fácilmente se deduce que ya sabía que tenía una edad inferior a la misma.
Por si ello fuera poco al acusado se le apercibió de la edad de la niña, que realmente ya sabía, antes de que se produjeran las relaciones sexuales tanto en las llamdas que realiza la policía autónoma tras denunciarse la fuga del domicilio de la menor y aparecer su referencia telefónica en los teléfonos utilizados por aquélla, como en las llamadas que realizaron sus padres al procesado cuando la niña se hallaba en tránsito hacia Barcelona.
Dicho acto ha sido reconocido por el procesado ( desconociendo su edad según su versión) y ratificado por médico forense. Al llegar a Bilbao la niña fue examinada el dia 8.3.19 ( informe obrante al folio 392 ) y ratificado en el Plenadiro, presentando eritema entre labios con equimosos ylaceración sangrante en zona introito lateral izquierdo coincidente con zona de inserción de himen ya no integro. Por si ello fuera poco el resultados de las pruebas biológicas practicadas por organismo oficial, trasla la oportuna recogida de restos, acredita la aparición de ADN del penado tras lavado vaginal y en ropa intima de la niña ( folios 666 a 671)
B) Por otro lado los hechos son constitutivos de un delito de inducción de menores a abandono de domicilio del art. 224C.P. Así es, partiendo del probado conocimiento que tenía el procesado de la edad real de la victima, de tan sólo trece años, la relación que mantuvo aquel, guiada por el ánimo de satisfacer su deseo sexual, atendida la distancia geográfica que les separaba necesiaba de un evidente acercamiento, para lo cual después de las previas conversacones telefóncias, de las videollamadas, como de la remisión de material íntimo, al que luego haremos referencia, fue mediatizada por la apariencia de una relación sentimental incipiente iniciada por la menor lo que aprovechó para generar confianza en la misma, de tal forma que como declaró en el plenario la menor le propone en un momento determinado abandonar el domicilio aludiendo al rito gitano por el cual para mantener relaciones con una menor es necesario una ' escapada', de tal forma que, ante la situación de evidente precariedad anímica e incluso económica de aquélla, fue el procesado quien orquestó todo el procedimiento adecuado de adquisición de billetes y organización del viaje para que aquel tuviera lugar. La versión del acusado según la cual el abandono del domicilio fue voluntaria, no a su instancia, sino como consecuencia de sus malas relaciones con los padres, en absoluto ha quedado acreditada.
La propia menor negó dicho hecho, negando sufriera agresiones físicas por parte se su padre en los momentos en que convivía con él, dando explicación razonada y sufiente del motivo por el cual se le privó del uso de su teléfono particular, como consecuencia de un castigo, y negando taxativamente haber sufrido cualquier otro tipo de sanción parental más allá de lo ordinario. La declaración del padre Aureliano fue coincidente, no existiendo corroboración alguna de la tesis de la defensa, de tal modo que incluso la declaración de la madre, que se encuentra separada legalmente del progenitor, nada aportó a dicha teoría. Se limitó a indicar que en unas temporadas residía con el padre y otras con ella, y que prefería esta última posibilidad porque decía la menor que su padre era más riguroso, pero en absoluto existe constancia alguna de una conducta lo suficientemente grave por su parte como para que pudiera justificar el abandono del domicilio parental.
Dicho ello el propio procesado reconoció que el billete utilizado por la menor para acudir a la localidad de Barcelona en autobús fue adquirido en internet por él mismo, a cuyo fin se hizo constar su propio documento nacional de identidad, a nombre de la menor y que la misma utilizó. Del mismo modo el dia 7 de marzo fue él quien realizó las gestiones para comprar a la menor un billete en el autobús de vuelta a Bilbao, abonando el precio una tercera persona, una mujer cuyo testimonio no ha sido prestado en esta sala, que el procesado identifica como una amiga, pero reconociendo que en definitiva fue el propio acusado quien lo pagó.
Con ello queda evidente la realización propia de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal aplicado, pues fue el embaucamiento que llevó a cabo con la menor, doblegando su escasa voluntad mediante promesas falsas y engaños, ocultando su real ánimo libidinoso, lo que motivó el abandono precipitado de la menor de su domicilio. Incluso la conducta que el procesado llevó a cabo durante los viajes y posterior a los mismos identifica claramente ese ánimo subjetivo, pués, en todo momento, intentó ocultar , tanto a a la policía autónoma que llevaba a cabo las primeras gestiones, tendentes a indicar la localización de la menor, como a sus padres, que aquella se encontraba en su compañía. Para ello, como reconoció el policía autónomo nº NUM011 e instructor del atestado, se llamó personalmente al procesado una vez los padres diron el teléfono al que la hija solía contactar, manteniendo una conversación con aquél quien niega taxativamente que la menor esté en su compañía; ahí es donde se indica que tan sólo tiene trece años pero sigue insistiendo en que no se encuentra con él, que seguramente se encontrará en Santander con una amiga de Bilbao o en otra localidad con algún otro chico.
Esta conducta se reitera cuando los padres de la menor se ponen en contacto con él. La madre Mónica al respecto relató ante la sala como cuando se encontraban en comisaría denunciando se le llamó preguntando dónde estaba la niña negando nuevamente estar con él, volviendo a distraer la atención respecto de su paradero indicando que igual estaba en Bilbao con alguna amiga o con algún novio.
Dentro del ámbito de esta táctica de distracción, la menor también relató como al llegar a Barcelona se le compró por parte del procesado una tarjeta prepago, con la cual no constaba el número de teléfono que llamaba, a fin de que se pusiese en contacto con sus padres y siguiera manteniendo esta teoría de la distracción, con el evidente fin de ocultar la realidad de lo sucedido.
En definitiva el procesado movió la voluntad de la niña para realizar la conducta típica objetiva del precepto aplicado, realizando todas las gestiones para llevar a cabo este fin integrando el delito del artículo 224 del Códgio Penal .
C) Por otra parte, las acusaciones han incardinado la conducta del procesado entendiendo es constitutiva, además, de :
- Un DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISEIS AÑOS de los artículos 183.ter.2, 48, 57, 106.1.2 y 192 del Código Penal
- Un DELITO DE CORRUPCION DE MENORES de los artículos 189.1 a) en relación con el artículo 189.2 a), 48, 57, 36.2 párrafo 3º, 106.1.2 y 192 del Codigo Penal en relación de concurso real con el anterior .
- Un DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISEIS AÑOS de los artículos 183 ter.1, 48, 57, 106.1.2 y 192 del Código Penal.
La subsunción de los hechos probados en el art. 183.ter C.P. es evidente. La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, dle Código Penal, en su Exposición de Motivos señala que : ' En el ámbito de los delitos sexuales, junto al acrecentamiento del nivel de protección de las víctimas, especialmente de aquellas más desvalidas, ha de mencionarse la necesidad de trasponer la
Por otra parte, la extensión de la utilización de Internet y de las tecnologías de la información y la comunicación con fines sexuales contra menores ha evidenciado la necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de tales medios para ganarse la confianza de menores con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual. Por ello, se introduce un nuevo artículo 183 bis mediante el que se regula el internacionalmente denominado ' child grooming', previéndose además penas agravadas cuando el acercamiento al menor se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño'.
Así, el artículo 183 ter del Código Penal castiga con las penas de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses a quien a través de internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciseis años y le proponga concertar un encuentro con el fin de cometer actos de carácter sexual con el menor. No obstante, para que la conducta sea sancionable, la propuesta debe estar acompañada de actos materiales encamnados al acercamiento, imponiéndose las epnas en su mitad superior si el acercamiento se obtiene mediante coacción, intimidación o engaño.
El citado artículo 183 contempla en su
Acreditado el conocimiento de la evidente minoria de edad de Concepción por el procesado, de la que ya hemos señalado era plenamente consciente desde el inicio de la relación telématica, supone que el contenido de lo injusto de ésta se incardina en el nº 1 del art. 183.ter, pues la finalidad no era otra que sexual, tal y como pudo consumar el día 6 de marzo, habiéndose tratado de una proposición concreta determinada espacio-temporalmente y consumada. De la misma forma la remisión documentada y por todos admitida, de abundante material pornográfico por parte de la niña ( 117 imágenes y 2 videos de contenido sexual ) se incardina en el tipo penal del nº 2 del citado artículo, evidentemente. Del mismo modo, se ha de resaltar que en el ámbito de las figuras de prostitución y pornografía infantil, la traslación de la Decisión Marco a nuestro ordenamient determinó la necesidad de tipificar nuevas conductas. En el caso de captación de niños para que participen en espectáculos pornográficos, que queda incorporada a la regulación en el artículo 189.1 C.P
Asi el artículo 188 C.P . establece: ' 1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se lucre con ello, o explote de algún otro modo a un menor o a una persona con discapacidad para estos fines, será castigado con las penas de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses. Si la víctima fuera menor de dieciséis años, se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses '. Nótese que se castiga no solo la prostitución sino también la explotación infantil para fines sexuales que no tienen porqué limitarse a la prostitución.
Tal y como hizo la Sentencia del TS de 30.11.2017 , nos lleva a analizar el posible juego de la cláusula concursal, en relación con el principio de consunción, y sobrte este punto cabe hacernos las siguiente prguntas : ¿existirá concurso real, ideal o de normas entre el tipo del art. 187 bis ( ahora ter) y los delitos allí reseñados ( arts 183 y 189C.P.) ? y ¿ puese aplicarse y tener juego la claúsula concursal refiriéndola a otras figuras delictivas que no sea el art. 183 y 189 C.P.
El pleno no jurisdiccional de la Sala celebrado con ocasión de esta Sentencia el día 8 de noviembre de 2017, entendió que el delito del art. 183 ter y los delitos de los arts. 183 y 189c.P. eran plenamente compatibles al añadir las conductas de agresión, abuso secual, o creación de pornografía infantil, un indudable grado de desvalor, precisamente por servirse de ese medio comisivo ( child grooming).
Ello hace que la relación entre el art. 183 ter, considerando acto preparatorio, se halle, en conexión a los delitos fin allí descritos ( art. 183 y 189) en una relación concurso de delitos, que deberán merecer cada uno de ellos las condenas procedentes ( concurso real de delitos), y, por ello, penarse por separado.
A) el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada.
B) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad debida a que se refiere la circunstancia anterior.
Así es, La definición de violencia de género se desprende del artículo 1 LOMPIVG: 1. La presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y la relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre ésta por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quiénes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia...3. La violencia de género a que se la presente ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertada.
Luego, a tenor de esta regulación, la violencia de género se vertebra en torno a la siguientes notas: es ejercida sobre un hombre sobre una mujer; que es o ha sido su cónyuge, o que está o ha estado ligada al autor por una relación similar de afectividad, aún sin convivencia; es manifestación de una relación de discriminación y de poder del hombre sobre la mujer; y, comprende todo acto de violencia, física y psicológica.
Sin embargo, tal y como ya hemos anticipado, en el caso que nos ocupa, no cabe la apreciación de dicha agravante de parentesco. La propia menor, en todas sus declaraciones, ha matizado lo que por la acusación se considera una relación sentimental, relativizándola en el sentido de que fue un chico que le cayó bien, que inició un trato primero de amistad y luego de lo que la propia menor denominó pre-noviazgo, virtual, pero que en ningún caso reunió las exigencias mencionadas, pues la real intención del acusado fue llegar a poder mantener relaciones sexuales con aquélla, para lo cual las promesas de futuro matrimonio no eran reales, sino mediales a dicho propósito, y por ello alejado de lo que debe considerarse a estos efectos una relación matrimonial o de hecho semejante, excluyendo la agravación del contenido de lo injusto de su conducta, que debería llevar aparejada la apreciación del agravante solicitada.
En el caso que nos ocupa, la ausencia de concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, aconseja la imposición de las penas en su grado mínimo, al carecer de antecedentes penales reseñables el autor, de modo que:
- Por el DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISEIS AÑOS CON PENTETRACIÓN 183.1 y 3, 48, 57, 36.2 párrafo 3º y 106.1.2. y 192 del Código Penal en relación de concurso real con los dos delitos anteriores, la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Dña. Concepción a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 1 km y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 10 años y libertad vigilada por tiempo de 10 años, a concretar según el art. 106.1.2 CP en relación con el art. 192 CP.
- Por el delito de INDUCCIÓN DE MENORES A ABANDONO DE DOMICILIO, art. 224 CP, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- Por el delito de ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 años, de los arts. 183, Ter, 2, 48, 57, 106. 1 y 2 y 192 CP la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Dña. Concepción a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 1 km y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 1 año y libertad vigilada por tiempo de 1 año, a concretar según el art. 106.1.2 CP en relación con el art. 192 CP.
- Por el DELITO DE CORRUPCIÓN DE MENORES de los artículos 189.1 a) en relación con el artículo 189.2 a), 48, 57, 36.2 párrafo 3º, 106.1.2 y 192 del Código Penal en relación de concurso real con el anterior, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Dña. Concepción a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 1 km y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 6 años y libertad vigilada por tiempo de 6 años, a concretar según el art. 106.1.2 CP en relación con el art. 192 CP.
- Por el DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISEIS AÑOS de los artículos 183ter 1, 48, 57, 106.1.2 y 192 del Código Penal, a la pena de 18 meses multa, a razón de 6 Euros/día.
Respecto a la primera cuestión, lo primero que hay que poner de manifiesto es que el aseguramiento de una total indemnización de los daños y perjuicios causados o sufridos no pasa de ser una expresión teórica, ya que cuando hablamos de una 'reparación íntegra' tratándose de daños personales, lo es siempre de un modo relativo, en cuanto que la integridad viene referida, en principio, a todos los aspectos cualitativos de la damnificación recayente sobre la víctima, a todas las vertientes vitales y dedicacionales en que se manifiesta la dinámica del ser humano. A diferencia de lo que ocurre con los daños materiales, en los que su objetividad permite precisiones matemáticas, los personales están marcados por un fuerte índice de subjetividad y su entidad va ligada a muy diversos factores determinantes de graves dificultades al tiempo de su valoración.
En aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa Teniendo, por lo tanto, en cuenta la entidad y gravedad de los hechos, pluriofensivos de distintos bienes jurídicos, afectante no solo a la integridad física o psíquica sino a la indemnidad
Vistos además de los citados los artículos 2, 5, 10, 13, 15, 16, 27, 28, 32, 33, 38, 54, 55, 56, 61, 66, 79, 123 y 124 del nuevo Código Penal y los artículos 142, 239 al 241, 742 y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Que
- DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISEIS AÑOS CON PENETRACIÓN 183.1 y 3, 48, 57, 36.2 párrafo 3º y 106.1.2. y 192 del Código Penal, a la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Dña. Concepción a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 1 km y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 10 años y libertad vigilada por tiempo de 10 años, a concretar según el art. 106.1.2 CP en relación con el art. 192 CP.
- DELITO DE INDUCCIÓN DE MENORES A ABANDONO DE DOMICILIO, art. 224 CP, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISEIS AÑOS, de los artículos 183, Ter, 2, 48, 57, 106. 1 y 2 y 192 CP, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Dña. Concepción a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 1 km y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 1 año y libertad vigilada por tiempo de 1 año, a concretar según el art. 106.1.2 CP en relación con el art. 192 CP.
- DELITO DE CORRUPCIÓN DE MENORES de los artículos 189.1 a) en relación con el artículo 189.2 a), 48, 57, 36.2 párrafo 3º, 106.1.2 y 192 del Código Penal, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el teimpo de la condena, prohibición de aproximarse a Dña. Concepción a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 1 km y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 6 años y libertad vigilada por tiempo de 6 años, a concretar según el art. 106.1.2. CP en relación con el art. 192 CP.
- DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISEIS AÑOS de los artículos 183ter 1, 48, 57, 106.1.2 y 192 del Código Penal, a la pena de 18 meses multa, a razón de 6 Euros/día, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 CP.
Y al pago de costas procesales; así como que abone la cantidad de 6.000 EUROS como indemnización de perjuicios, a la víctima, a través de sus representantes legales la cantidad que deberá incrementarse conforme a lo dipuesto en el art. 576LEC y en la Ley 35/1995, de 12 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.
Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, medida cautelar que, de conformidad al art. 504.2LEcrim debe prorrogarse hasta la mitad de la pena privativa de libertad impuesta, al haber ya recaído Sentencia Condenatoria y continuar los presupuestos tenidos en cuenta en su adopción.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de
El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.