Sentencia Penal Nº 15/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 27/2021 de 11 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Vigésima Segunda

Rollo apelación penal núm. 27/2021 - L

Referencia de procedencia:

JUZGADO PENAL 5 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 193/2020

Fecha sentencia recurrida: 2 de noviembre de 2020

S E N T E N C I A NÚM. 15/2022

Tribunal:

D. Joan Francesc Uría Martínez (Presidente)

D. Juli Solaz Ponsirenas

D. Javier Ruiz Pérez

Barcelona, 11 de enero de 2022

Visto por la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con la composición antes mencionada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Torres Codina, en nombre y representación de Amanda, contra la Sentencia 334/2020, de 2 de noviembre, del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Barcelona, recaída en su Procedimiento Abreviado 193/2020, se ha dictado la siguiente Sentencia en nombre de S.M. el Rey.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 2 de noviembre de 2020 el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Barcelona dictó Sentencia que contenía el siguiente relato de Hechos Probados:

'PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de la denuncia presentada por la señora Ángeles el 2 de enero de 2019.

SEGUNDO.- Se ha acreditado que el señor Sebastián mantuvo una relación de pareja con convivencia con Amanda, fruto de la cual nació Blanca, en fecha NUM000 de 2008.

La pareja finalizó su relación en el 2010, cuando la menor contaba con dos años de edad, dictándose sentencia de guarda y custodia en fecha 30 de septiembre de 2011, en autos de procedimiento de guarda y custodia 57/2011, sección 3ª, que fue modificada por sentencia de 21 de noviembre de 2017 (autos 481/2016). En la misma se estableció que la guarda y custodia de la menor sería compartida, con estancia de Blanca durante semanas alternas en el domicilio de cada uno de los progenitores.

Se ha acreditado que, a raíz de la disolución de la pareja, y contando la menor con dos años de edad, comoquiera que el señor Sebastián trabajaba, este contrató a una cuidadora, la Sra. Ángeles, para que cuidara de Blanca todos los días de la semana.

Al cumplir la menor 5 años, la Sra. Ángeles presenció en algunas ocasiones, como el Sr. Sebastián, con ánimo de influir en el estado de ánimo de la menor, le hacía desprecios a la pequeña con respecto a su madre y a la familia materna, diciéndole que su madre era mala, que no la quería, que no les quería y que su abuela y sus tías eran unas brujas, lo que causaba gran desasosiego en la menor.

No se ha acreditado que cuando Blanca cumplió 7 años, el señor Sebastián se quedó sin trabajo, al menos durante diferentes períodos largos, ni que se comportara de forma agresiva y con carácter agriado llegando a tener altercados con terceros.

Se ha acreditado que a partir de los 7 años de la menor, la Sra. Ángeles cuidada de esta un día a la semana. Cuando llegaba a su domicilio, la canguro veía en los ojos de la menor la desesperación y la necesidad de que estuviera con ella, y comoquiera que la recibía con besos y abrazos, el señor Sebastián le decía 'a mí no me quieres, a mí no me abrazas así' ,'¿por qué le abrazas a ella y no a mí?', y cuando la menor se dirigía a él para darle un beso, el señor Sebastián la apartaba y le decía: 'quita de aquí, déjame, eres como tu madre'.

No se ha acreditado que sin justificación alguna y repentinamente, el señor Sebastián culpabilizará a la menor de encontrarse sin trabajo y de cualquier cosa mala que le ocurriera, por ejemplo, de encontrarse sin pareja. Tampoco que gritara a la menor sin motivo aparente y cuando se enfadaba con alguien, que se pusiera muy nervioso y se comportara de forma violenta con la menor, gritándole y menospreciándole, por lo que la menor sentía mucho miedo.

No se ha acreditado que en varias ocasiones, cuando el padre y la menor realizaban traslados en coche, el señor Sebastián condujera a gran velocidad por una carretera de curvas y cuando le decía que aminorara la marcha, no solo no aminoraba la marcha, sino que decía a Blanca 'nos vamos a estrellar, nos vamos a estrellar, nos vamos a matar ya lo verás; vamos a morir', frenando bruscamente, causando gran miedo y desazón en la menor. Tampoco se ha acreditado que en repetidas ocasiones y muy violentamente profería expresiones tales como que ella y su familia materna arderían en el infierno.

No se ha acreditado que en el último período vacacional (2018) y comoquiera que el señor Sebastián se había dejado el DNI en la casa rural, dejara a la menor en Barcelona y al recogerla empezara de nuevo a conducir rápido y gritándole enfadado repitiera 'nos hemos dejado la documentación en la casa rural, todo es culpa tuya, voy a matarnos y ya está'.

Se ha acreditado que en una ocasión fueron a comer a un bar y como Blanca no quiso comer la pizza que había pedido porque era demasiado grande, el señor Sebastián explicó a la Sra. Ángeles muy enfadado: 'Tú crees que la niña pide un menú, y luego no lo quiso comer porque era muy grande... la hija de puta esta, es tan mala como su madre y por mis cojones que se lo ha comido todo'.

No se ha acreditado que en verano, el señor Sebastián tuviera un altercado en una fiesta de cumpleaños ni que empezara a golpear a los músicos, ni que se lo llevaran detenido quedándose la menor sola. No se ha acreditado que en repetidas ocasiones la menor repitiera a los amigos que no la dejaran sola con su padre, que no era lo que parecía, ni que por ello la menor sufriera una gran angustia.

No se ha acreditado que en otras ocasiones, el señor Sebastián, enfadado, tirara objetos y hasta los rompiera causando un gran temor en la niña. No se ha acreditado que en una ocasión, estando en un hotel rompiera la pica del lavabo de un golpe y culpabilizara a la menor de este hecho. Tampoco se ha probado que haya llegado a arrinconar a la menor de forma agresiva en la pared y señalarla con el puño, ni que la haya obligado a comer en el suelo.

No se ha acreditado que la menor conviviera con el padre en condiciones insalubres, hasta que la canguro, que en los últimos años no solamente cuidaba de la menor, sino también limpiaba y arreglaba la casa, ponía orden y limpiaba.

No se ha acreditado que en una ocasión, comoquiera que la menor vomitó en el coche, le quitará el vestido ni que la paseara en braguitas por el restaurante mientras el padre se tomaba un café.

No se ha acreditado que el señor Sebastián prohibiera que la menor se comunicará con el exterior, especialmente con su madre, durante toda la semana que estaba con él, ni que acentuara su aislamiento.

No se ha acreditado que en los últimos años el padre no se relacionaba casi con terceros.

Se ha acreditado que el día 2 de enero de 2019, cuando llegó la Sra. Ángeles al domicilio paterno sito en la CALLE000 NUM001 de Barcelona, para cuidar a la menor y esta la recibiera con besos, el señor Sebastián le dijo que tenían que irse con él a la calle, lo que no quiso hacer Blanca, que manifestó que prefería quedarse en casa con Ángeles, por lo que el señor Sebastián le dijo: 'eres una desagradecida, yo te doy de comer, yo te mantengo, mira como vistes tú y mira como visto yo, no te mereces nada, mira cómo está mi casa hecha una porquería por tu culpa, llena de juguetes, eres una sinvergüenza, por culpa tuya y que me tienes la casa llena de cosas yo he tenido que regalar mis cómics y mis películas'.

TERCERO.- Que los hechos enjuiciados sucedieron en los años 2014-2015 y que no consta denuncia expresa por parte de la representante legal de la menor'.

SEGUNDO.-La mencionada Sentencia contenía el siguiente Fallo:

'Que debo absolver y absuelvo a Sebastián del delito objeto de acusación de maltrato habitual, declarando de oficio el pago de las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas cautelares que se hubieran adoptado en el presente procedimiento judicial'.

TERCERO.-El día 23 de noviembre de 2020, la Procuradora de los Tribunales Sra. Torres Codina, en nombre y representación de Amanda, interpuso recurso de apelación en base a las alegaciones que constan en su escrito.

Por Providencia de 9 de diciembre de 2020 se tuvo por interpuesto el recurso y se admitió a trámite; por Diligencia de Ordenación de la misma fecha se dio traslado a las demás partes.

En escrito fechado el 14 de diciembre de 2020, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

El día 4 de enero de 2021, la Procuradora de los Tribunales Sra. de Miquel Balmes, en nombre y representación de Sebastián, presentó escrito en el que se oponía al recurso de apelación y solicitaba la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Verificados los traslados anteriores, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, habiendo sido turnada la causa a esta Sección Vigésima Segunda. Una vez recibidas las actuaciones, se designó como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Ruiz Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados contenido en la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte apelante contra la Sentencia de instancia que absolvió a Sebastián del delito de maltrato habitual del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

El recurso se articula en varias alegaciones:

* Infracción de tutela judicial efectiva por insuficiencia y falta de racionalidad de la motivación fáctica. Incongruencia exntre los hechos probados y no probados.

Después de un prolijo relato de la impugnación, la propia apelante viene a resumir su alegación al final de la exposición del motivo en los siguientes términos:

'Para finalizar y en relación al relato fáctico, el juzgador hace una selección forzada y artificiosa entre hechos probados y no probados.

Con respecto a los hechos probados, de la declaración de la Sra. Ángeles, el juez selecciona aquellos que le parecen, a su entender, menos graves (apartado II) que los calificar como vejaciones o coacciones leves y añade otros (que omite darlos por expresamente probados en el apartado II, que los sitúa en el Fundamento de Derecho I después de la transcripción de la declaración de esta testigo, que los califica como pérdidas ocasionales de compostura o control del padre.

Y todos los demás hechos que narra la menor en su exploración, y respecto a los cuales el juez prohibió expresamente a la madre y a la canguro que se pronunciaran, los califica de 'muchos' malos tratos, son justamente los no probados.

Esta distinción es artificiosa por cuanto no se puede separar unos hechos de otros, como si de compartimentos estancos se trataran, y ello porque estamos enjuiciando un delito de malos tratos continuados, habituales, reiterados del padre hacia la menor desde que tenía como mínimo 5 años hasta los 10 años. Todo lo denunciado por la canguro ha sucedido ininterrumpidamente durante todos estos años. Establecer distinciones como la que ha realizado el juzgador es un intento de 'salvar'la credibilidad de la canguro y en relación a los hechos que el juzgador le han parecido menos graves y que además afirma erróneamente que han prescrito.

En ese deslinde de hechos es donde el juzgador se contradice hasta el punto que no se diferencia entre lo que queda o no probado.

Consideramos pues, en conclusión, que la sentencia hoy apelada a la vista de cuando acabamos de exponer, adolece en este punto de un defecto importante e insubsanable que conecta con la insuficiencia e irracionalidad de la motivación fáctica a la que alude el artículo 790.2, último apartado de la LECrim , como causa de nulidad de la sentencia'.

* Infracción de la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad de la motivación fáctica ( artículo 24 de la Constitución). Arbitrariedad e imparcialidad en la motivación de la sentencia.

En esta segunda alegación, la parte apelante alega, en primer lugar, que los hechos que el Juez de instancia considera como probados realizarían el tipo penal de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal. Posteriormente, sin embargo, la alegación no se centra en cuestiones jurídicas sino que, fundamentalmente, se centra en analizar nuevamente cuestiones relativas a la valoración probatoria del Juez a quo, considerando que esta valoración no solo sería errónea, sino que sería arbitraria y parcial a fin de absolver al acusado que es lo que, según la Acusación Particular aquí apelante, había decidido el Juez de instancia desde el primer momento; por tal motivo, el recurso va mencionando distintas circunstancias que, en su opinión, evidenciarían este proceder desviado del juzgador.

* Vulneración del derecho a la prueba ( artículo 24 de la Constitución). Incongruencia omisiva en la prueba de cargo. El Juez no ha valorado ni a la menor, ni a la canguro. El objeto de la valoración es padre-menor-canguro.

En esta alegación, la parte apelante sostiene que el Juez de instancia no ha valoración la declaración de la menor ni la del padre, sino que únicamente ha transcrito su declaración, realizando extractos y silenciando aquello que, según la parte apelante, no interesaría al Juez de instancia. Del mismo modo, la parte apelante impugna la sentencia porque considera que el Juez de instancia tampoco ha valorado la prueba documental aportada por ella ni las periciales que pudieran erigirse en pruebas de cargo.

* Error del juzgador: basa sus conclusiones en la presunta mala relación de los progenitores, cuando no es objeto de enjuiciamiento. La denunciante es la canguro, no la madre.

La parte apelante manifiesta lo siguiente:

'El juzgador finalizar su razonamiento afirmando que no existe ningún ilícito que permita integrar el tipo enjuiciado (cuando si los hay y los califica expresamente), solamente existen versiones contradictorias, no existe ni prueba, ni testigos (si hay precisamente la testigo privilegiada de la canguro, la sola testigo directa, objetiva y creíble, la Sra. Ángeles), ni ningún elemento objetivo que le permita dar mayor credibilidad a una versión más que a otra (abundante documental de la acusación no valorada). Y, lejos de absolver por ese motivo, por falta de prueba, da un giro ilógico en su razonamiento y fundamenta su veredicto absolutorio precisamente en todo aquello que acaba de concluir que no se da, es decir, en los testigos de la defensa que en la lógica anterior no son creíbles y en una documental a la que como él mismo expresa no le da validez, pues, según el juzgador, no hay ningún elemento objetivo que permita dar validez a uno u otro.

El juzgador absuelve al padre en base a testigos que el mismo califica de no creíbles, peritos que incurren en causa de recusación (de otro modo hubiera incluido en su valoración a la Sra. Coro) y no lo ha hecho), en base a documentos que, para el caso de probar algo, probarían elementos periféricos, como son las fotos de la cocina obtenidas con posterioridad a la denuncia, las notas de la menor y los certificados de extraescolares, un auto (5 de enero de 2019) que, no solo tuvo que ser subsanado por graves defectos, sino que fue revocado expresamente por una orden de protección (1 de febrero de 2019), que se ha ido prorrogando sucesivamente e informada favorablemente por fiscalía, entre otros, ¿es este un razonamiento jurídico que cumpla con las exigencias constitucionales de motivación de un veredicto sea del sentido que sea? En absoluto.

El juzgador finaliza sembrando la duda con respecto a la menor y plantea como posibilidad que haya manipulado para conseguir lo que busca, su tranquilidad y con respecto a las intenciones de la madre. Nuevo error del juzgador, ¿qué tendrá que ver la relación entre los padres, que además es nula como declaró la madre, con la denuncia que ha interpuesto la canguro con respecto a unos hechos que ella ha presencia o tiene conocimiento por la menor? Si de lo que se trataba, como insistió el propio juez durante todo el plenario, era huir o evitar las cuestiones relativas a la familia y analizar los hechos denunciados, ¿cuál es la razón de incorporar el juez todos estos argumentos? El juez entra de eleno en temas familiares (siguiendo los argumentos de la defensa) y concluye que es evidente que existe un conflicto entre los padres en vez de centrarse en el objeto de enjuiciamiento, que no es otro que los malos tratos del padre a la menor cuanto estaba sola con el padre, fuera del alcance de terceros, o ante la Sra. Ángeles

(...)

Entendemos que las anomalías expuestas en el cuerpo de este escrito tienen perfecto encaje en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que debe conducir a la estimación de este recurso, por razones de valoración probatoria, declararse la nulidad de la sentencia solicitada, y la devolución de las actuaciones a los juzgados de lo penal para el enjuiciamiento por un juez o jueza distinto'.

* Recurso por infracción de ley ( artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En este punto, la parte apelante reitera la alegación que había hecho anteriormente en relación a que únicamente con los hechos que el Juez de instancia declara probados ya se estaría realizando el tipo de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal. En este sentido, alega lo siguiente:

'Que un padre le diga a su hija de 7,8,9, 10 años insultos graves como 'que es una puta', 'una desgradecida', 'que es mala como su madre', que la denigre'mira como vistes y como visto yo', 'no te mereces nada', 'yo te mantento 'mira como vistes y como visto yo', 'no te mereces nada', 'yo te mantengo', 'por tu culpa he tenido que vender mis cómics y mis películas' , que la culpabilice de actos que no tienen nada que ver con ella, por ejemplo, de tener la casa hecha una porquería, que injurie a la familia materna, que se ponga violento sin razón alguna, que rompa objetos, que conduzca temerariamente amenazando a la menor con que se matarán (extremo consignado en la sentencia), que la haga comer hasta vomitar, que la haga comer en el suelo, que la obligue a pasearse en braguitas por un vestíbulo mientras el padre se toma un café, extremo este relatado por la menor en la exploración judicial (hecho no probado), incomunicar y aislar a la menor. O incluso las muestras de sadismo que relató la madre y que, si bien no constan expresamente en los hechos probados, el juez les da credibilidad en cuanto afirma que la madre ha declarado en el mismo sentido que consta en las actuaciones.

Todo ello integra el tipo de malos tratos psíquicos, sin que puedan rebajarse estas conductas esporádicas de pérdida de control o de delitos leves de insultos o vejaciones.

(...)

Es evidente que el juez descontextualiza esas agresiones verbales con la intencionalidad de absolver al acusado y les resta gravedad o simplemente afirma que han prescrito, cuando no ha sido así. Como se ha dicho, esta distinción se evidencia artificiosa por cuanto no se puede separar unos hechos de otros, como si se compartimentos estancos se tratara, y ello porque estamos enjuiciando un delito de malos tratos continuados, habituales, reiterados del padre hacia la menor desde que tenía como mínimo 5 años hasta los 10 años. Todo lo denunciado por la canguro ha sucedido sin solución de continuidad durante todos estos años. Establecer distinciones como la que ha realizado el juzgador es un intento de'salvar' la credibilidad de la canguro y en aquellos hechos que el juzgado le han parecidos menos graves y que además afirma erróneamente han prescrito.

De igual forma ha resultada probada la habitualidad, tal y como ha venido exigiendo la jurisprudencia en la materia. La propia sentencia reconoce que desde las 7 años hasta la actualidad se han venido repitiendo estos comportamientos ilícitos por lo que cuando llegaba la Sra. Ángeles, veía en los ojos de la menor la desesperación y necesidad de que estuviera con ella'.

* Prueba que no puedo ser practicada en el acto del juicio oral por causa no imputable a la parte apelante ( artículo 790.3 LECrim in fine.

En esta alegación la parte apelante señala que la declaración de la perito miembro del EATP n.º NUM002 no fue practicada por causa no imputable a ella y solicitó que se practicara en esta alzada, lo que ya fue resuelto y denegado por Autos de esta Sección Vigésima Segunda de 12 de febrero de 2021 y de 18 de marzo de 2021.

Finalmente, el recurso contiene el siguiente petitum:

'AL JUZGADO PARA LA SALA SUPLICO: Que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia 334/2020, de 2 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado penal número 5, en virtud de la cual se absuelve a Sebastián, del delito de malos tratos psíquicos continuados del artículo 173.2 del Código penal , del que venía siendo acusado y, en sus méritos, anule la sentencia y vuelva las actuaciones al órgano judicial que dictó la Resolución, debiéndose celebrar nuevo juicio oral y órgano enjuiciadorex novo'.

SEGUNDO.-Ante lo farragoso y embarullado del recurso de apelación que debemos resolver, se impone necesariamente la clarificación de los motivos de impugnación de la resolución y establecer el orden en que deben resolverse estos.

La parte recurrente, con una notable falta de sistemática, mezcla alegaciones y motivos de impugnación, reitera argumentos y presenta un escrito largo y confuso, que, solo después de una lectura cuidadosa y detenida, hemos podido sistematizar del siguiente modo:

* Primer motivo de impugnación: Falta de valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, determinante de la nulidad de la sentencia.

* Segundo motivo de impugnación: En caso de no apreciarse la falta de valoración, error en la valoración de la prueba y falta de racionalidad de la motivación fáctica de la sentencia: el Juez habría valorado la prueba practicada de forma irracional, parcial o arbitraria, alejada del sentido que ofrecen las máximas de la experiencia, determinante de la nulidad de la sentencia y, en su caso, del juicio oral.

* Tercer motivo de impugnación: En caso de no apreciarse error en la valoración de la prueba, error de derecho porque los hechos declarados probados por el Juez de instancia serían constitutivos de un delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 del Código Penal, determinante de la revocación de la sentencia y la condena en la segunda instancia.

Nuestro análisis de la sentencia se centrará en esos tres motivos de impugnación que son, junto con la solicitud de práctica de la prueba en la segunda instancia, los que verdaderamente se formulan en el escrito de recurso.

TERCERO.-Con relación al primer motivo antes mencionado, la parte apelante considera que el Juez de instancia no valoró toda la prueba practicada en el acto del juicio oral, motivo por el que habría incurrido en una omisión expresamente contemplada en el tercer párrafo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ('Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevanciao cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada').

3.1.En primer lugar, la parte apelante considera que no se han analizado ni valorado las declaraciones del acusado ( Sebastián), de la hija ( Blanca), de la denunciante ( Ángeles), ni de la madre de Blanca y acusadora particular ( Amanda). Sin embargo, de la mera lectura de la resolución recurrida se evidencia que las declaraciones han sido analizadas y valoradas. No se acaba de comprender la alegación de la parte apelante puesto que por un lado dice que los medios de prueba no han sido valorados y, por otro lado, dice que la valoración realizada es errónea, lo cual es ontológicamente imposible, porque si algo no es valorado, no puede existir error en lo que no se hace.

En cualquier caso, como ya hemos afirmado, apreciamos la valoración de cada uno de los medios de prueba en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida:

* La primera declaración valorada es la de Ángeles. El Juez de instancia valora su declaración en los siguientes términos:

'No existe ni un solo testigo directo, objetivo y creíble, salvo uno.

(...)

¿Puede sostener tal relato la imposición de una pena de prisión de 3 años o la privación de la patria potestad? Los hechos indicados podría constituir un delito leve de injurias y/o vejaciones, pero en ningún caso un delito de maltrato psicológico habitual merecedor de una pena privativa de libertad. Además, si esos hechos injuriosos sucedieron cuando la niña tenía cinco años, ello quiere decir que sucedieron en el año 2013, por lo que al ser denunciados en el año 2019, estos habrían prescrito. Este Magistrado no va a entrar en si la acción del padre es ejemplar o no, pues solo cabe valorar si esta es merecedora de un reproche penal. Es más, si incumple de forma reiterada o de forma deficiente con los deberes derivados de la patria potestad o de la guarda y custodia, deberá ser en la vía civil en la que se solucione tal acción, con la modificación si procede del régimen de custodia y de visitas. Es más, la propia señora Ángeles manifiesta que estuvo cuidando cada día a la menor, hasta que esta cumplió los 7 años de edad. Reconoció en el acto del juicio oral que desde entonces solo iba de forma esporádica a la vivienda del acusado a hacer labores de limpieza, y al tener la menor un régimen de custodia compartida, solo coincidía con ella cada 15 días. Dicho de otra manera, desde el año 2015 dejó de cuidad a la menor cada día, y desde junio del 2015 a enero del 2019 la veía unas 4-5 horas cada 15 días. Así, la señora Ángeles declaró en el acto del juicio oral que(...) Es decir, salvo el episodio al golpeo de paredes y sillas, y que tirara un plato al suelo, relató exactamente lo mismo que había indicado a la policía. Ella solo puede asegurar y narrar los hechos que presenció directamente, pues los episodios que fueron narrados por la menor no fueron vistos por ella, y desde luego lo reflejado no puede constituir un delito de violencia psíquica habitual. Además, se debe destacar que la defensa del acusado aportó en la fase de instrucción un volcado de alguno de los mensajes que se habían cruzado entre el señor Sebastián y la señora Ángeles desde el 9 de julio de 2016 hasta el 3 de enero de 2019 (folios 323 a 335 de las actuaciones). Su lectura acredita una relación estrecha y afectuosa entre la señora Ángeles y el señor Sebastián, y desde luego no se aprecia que esta reproche al padre ninguna actitud agresiva, impulsiva o amenazante hacia la hija. Por lo tanto, la testigo vio que ocasionalmente que el acusado perdía la compostura, el control y los nervios en presencia de la menor, pero ello no puede conllevar condena de este a tres años de prisión. La declaración de la Sra. Ángeles es idéntica a la que prestó en fase de instrucción y que obra a los folios 40-49 de las actuaciones'.

Como puede verse, el Juez de instancia valora la declaración de la testigo y expone las razones por las que considera que lo relatado por la Sra. Ángeles, a pesar de ser verosímil y creíble, no puede servir de prueba de cargo contra el acusado.

* En segundo lugar, el Juez a quoanaliza la declaración de la menor Blanca. La valoración principia exponiendo que en el momento de la declaración la menor tenía 10 años de edad y contaba hechos que habrían ocurrido cuando tenía 7-8 años. Después de transcribir lo esencial de su declaración, el Juez de instancia expone lo siguiente:

'[P]ero ¿son ciertos estos hechos? Para acreditarlos y demostrarlos solo tenemos la declaración de la niña, por lo que la defensa intentó desmontarlos de la única forma que podía, aportando testigos que hayan tenido relación directa con estos hechos. Es verdaderamente increíble ver que se impugnan o tachan los testigos o peritos de la defensa, alegando por la acusación particular que son aportados por la parte y que tienen relación con el acusado. Desde luego que si se acusa al señor Sebastián haber dejado abandonada a la niña, lo lógico es que aporte a uno de los padres que estaban en esa fiesta de cumpleaños con unos músicos y de los padres que estaban en esa fiesta. O que si sostienen que la casa estaba sucia y abandonada se aporten testigos que hayan estado en el interior de la misma'.

Pues bien, posteriormente la sentencia se dedica a valorar y a analizar porque no considera probados muchos hechos de los que relata la menor en la exploración y expone las razones por las que no los considera suficientemente acreditados. Evidentemente, lo que se realiza en la sentencia es la valoración de la declaración de la menor confrontada con las demás pruebas practicadas en el juicio oral, de donde resulta la conclusión probatoria del Juez de instancia, la cual podría ser errónea, pero alegar su inexistencia es contrario a la propia realidad de las cosas.

* Finalmente, respecto de las declaraciones del acusado y de la acusadora particular, la parte apelante alega igualmente que no son valoradas. Sin embargo, no compartimos dicho argumento; ciertamente, no son valoradas con la misma intensidad que las declaraciones de la menor y la denunciante, pero la razón es que ninguna de las dos puede erigirse realmente en prueba de cargo.

No obstante, a pesar de lo anterior, el Juez de instancia expone lo fundamental de las declaraciones de ambos. En relación con el acusado niega los hechos y atribuye la existencia de la denuncia a un intento de la madre por bloquear la custodia compartida que tenían sobre la menor y que fue confirmada en el procedimiento de familia a finales del año 2018; asimismo, el Juez manifiesta que no aprecia contradicciones entre la declaración prestada en la fase de instrucción con la prestada en el acto del juicio oral. En cuanto a la declaración de la madre menciona que esta refirió que era una mera testigo de referencia, que ella no había visto ningún hecho relevante, aunque en el año 2017 su hija ya le habría relatado alguno de estos fenómenos, pero añadió que su hija le hizo 'jurar' que no haría nada por miedo a lo que podría hacerle el padre. Al igual que en el caso anterior, el Juez tampoco aprecia contradicciones en la declaración de la madre con respecto a su intervención en la fase de instrucción.

3.2En segundo lugar, la parte apelante alega que la exploración de la menor, que fue reproducida en el acto del juicio oral y que hemos examinado previamente, no fue reproducida en su integridad, lo cual es cierto. En efecto, la reproducción de la prueba preconstituida se inició a las 13.46 horas y a las 14.25 horas el Juez de instancia, con visible exasperación, señaló que en su opinión la menor estaba reiterando o repitiendo los hechos e invitó a las partes a pronunciarse sobre si interesaban la reproducción del resto de la exploración; el Ministerio Fiscal y la Defensa consideraron que no era necesario, pero la Acusación Particular, aquí apelante, manifestó que sí lo interesaba y que, además quedaba ya poco tiempo; sin embargo, el Juez a quoconsideró que ya estaba suficientemente ilustrado y dio por finalizada la reproducción de la exploración, pasando a la práctica de la prueba pericial, sin que la parte interesada en la continuación formulara protesta alguna.

Sobre esta cuestión, hemos constatado que en el momento en que la reproducción de la exploración fue interrumpida faltaban pocos minutos para que esta finalizara, como la propia Acusación Particular manifestó. Ciertamente, es por todos conocido que conforme va avanzando la práctica de la prueba, existen cuestiones que pasan a ser repetitivas y conforme se interviene a posteriori, aquello que podía tener un interés para contextualizar los hechos justiciables ya no lo tiene, al estar suficientemente ilustrado el juzgador sobre el contexto en el que supuestamente suceden los hechos objeto de la causa. En efecto, la menor, a instancia de los técnicos del EATP, estaba reiterando lo que ya había relatado y no había introducido ningún hecho nuevo. El artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (redacción vigente en el momento de la celebración del juicio), establecía lo siguiente:

'Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección'.

Como puede verse, no se prevé ciertamente la posibilidad de que el Juez de instancia, al considerarse suficientemente ilustrado, interrumpa la reproducción de la prueba preconstituida. Únicamente, la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 4 la declara supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo no regulado expresamente por ella, establece en el párrafo segundo de su artículo 364 que ' cuando el tribunal hubiere escuchado el testimonio de al menos tres testigos con relación a un hecho discutido, podrá obviar las declaraciones testificales que faltaren, referentes a ese mismo hecho, si considerare que con las emitidas ya ha quedado suficientemente ilustrado'. Sin embargo, consideramos que no procede declarar la nulidad de la Sentencia por esta causa. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* La exploración estaba prácticamente terminada y la menor es cierto que estaba repitiendo lo ya relatado. No constatamos que se haya producido ninguna indefensión material de la Acusación Particular.

* La parte aquí apelante, al ver que una prueba propuesta y admitida no se practicaba debidamente en la primera instancia por causa que no le era imputable, podía haber solicitado, en aplicación del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la reproducción en segunda instancia de la prueba completa o de la parte que no se había reproducido, pero no lo hizo.

* La parte aquí apelante tampoco formuló protesta a efectos de hacer valer la posible lesión de sus derechos a la tutela judicial efectiva en su modalidad de derecho a la prueba en esta segunda instancia.

* El Juez debe repeler todas las preguntas repetitivas y reiterativas que se producen en el acto del juicio.

3.3.Finalmente, la parte apelante alega que el Juez de instancia no valoró toda la documentación que obra en las actuaciones y, particularmente, la documentación que fue aportada y admitida al comienzo del acto de juicio oral y que, a fin de que no se extravíe, ha sido unida en esta alzada al final del rollo del Juzgado de lo Penal, ya que estaba sin unir. Particularmente, la recurrente menciona tres documentos que no habrían sido valorados.

Sobre esta cuestión debe señalarse con carácter previo que la nulidad de la resolución por falta de valoración de alguna prueba (que no por incongruencia omisiva como menciona el recurso de apelación) se limita a aquellos casos en que no sea valorada una prueba que sea relevante.

Pues bien, centrándonos en la alegación de la parte apelante sobre la falta de valoración de la documentación, concluimos lo siguiente:

* La documentación que la parte apelante aportó al comienzo del acto del juicio oral no fue valorada por el Juez de instancia pero carece de toda relevancia a efectos de esclarecimiento o prueba de los hechos objeto de acusación. Son documentos que nunca deberían haber sido admitidos como prueba por ser patentemente impertinentes y, además, uno de ellos vulnera claramente el derecho a la intimidad del acusado:

* El pendrive con la grabación del juicio oral de la vista del procedimiento civil de modificación de medidas no prueba ningún hecho atribuible al acusado. Según la parte que lo propuso, se presentaba para acreditar que Amanda había mencionado en la vista ' algunas de las conductas y el dolor, preocupación y angustia que el acusado hacía sentir hacia su hija',lo que no niega el Juez de instancia que hiciera (el Juez a quosolo afirma que no denunció los hechos, lo que es cierto pese a que la Acusación Particular pretenda hacer pasar esas manifestaciones por una denuncia formal).

* La demanda de ejecución presentada contra el aquí acusado, el Auto despachando ejecución y el escrito de 19 de julio de 2018 no prueban nada, ni siquiera respecto a la presunta conducta del padre de dificultar la comunicación de la menor con su madre durante los períodos de tiempo que se encontraba bajo su custodia, ya que no se presenta ningún documento que contenga un relato de hechos probados o de los que se desprenda alguna prueba o principio de prueba.

* La Sentencia del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Barcelona en su Juicio por Delitos Leves 386/2015 no prueba ningún hecho objeto de acusación, sin perjuicio de que pueda evidenciar las malas relaciones entre el acusado y la aquí acusadora particular, lo que es algo casi notorio a la vista de las declaraciones de ambas partes.

* El informe médico del Servei de Cardiología del HOSPITAL000 tampoco prueba nada. En el siguiente Fundamento de Derecho analizaremos en profundidad esta cuestión, pero no es admisible la aportación de un documento médico de la parte contraria que fue presentado a efectos de solicitar o acreditar una enfermedad que impedía acudir al juicio. Ese documento no analiza los padecimientos psiquiátricos que pudiera padecer el acusado, ni su evolución, ni su estado. Es un documento que nunca debería haber sido admitido como prueba y ni siquiera debería haberse presentado como prueba por la parte aquí apelante, constituyendo una relevante vulneración del derecho a la intimidad del acusado.

* El informe de la psicóloga forense Adolfina nunca debió admitirse porque la Letrada de la parte apelante no propuso la declaración de la Sra. Adolfina en el acto del juicio ni la presentó o manifestó que estaba a disposición del Juzgado de lo Penal, como se deduce del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que debe hacerse para las pruebas personales que se proponen como cuestiones previas al inicio del juicio oral, ya que solo podrán admitirse las que se puedan practicar en el acto, para lo que era necesaria la presencia de la perito, lo que no manifestó la Acusación Particular.

Posteriormente, después de concluir la práctica de la prueba, haber modificado sus conclusiones provisionales y en el comienzo de su informe, la Letrada de la Acusación Particular recordó repentinamente a la perito Sra. Adolfina, pero la práctica de la prueba había concluido y dicha Letrada tampoco formuló protesta alguna contra la correcta denegación por el Juez de ese medio de prueba propuesto extemporáneamente.

No obstante, a pesar de lo anterior, el Juez de instancia sí valora el informe pericial en el folio 17 de su resolución.

* Finalmente, el informe del Punt de Trobada tampoco debería haberse admitido porque no prueba y ni siquiera se refiere a algún hecho que haya sido objeto de acusación, sino que se refiere a hechos muy posteriores a los que son objeto de la presente causa.

* La parte apelante reprocha que el Juez de instancia tampoco valore el informe pericial del EATP elaborado por la perito con número NUM002, quien no compareció y respecto a la que la Acusación Particular renunció en el acto de juicio oral, para proponer sin embargo su práctica indebida en esta segunda instancia.

Sin perjuicio de que la pericial documentada, es decir, sin intervención personal del perito en la fase de juicio oral, solo está expresamente admitida por la Ley en los casos del párrafo segundo del artículo 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ('En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas'), en tanto que el documento mencionado no fue impugnado, se podría entender que era posible su valoración como documento al haber sido realizado por una perito funcionario público.

Pues bien, el Juez de instancia también valora y analiza el informe del EATP e, incluso, critica duramente la forma de elaboración de dicho informe en su sentencia (folio 16), motivo por el que tampoco puede afirmarse que dicho medio de prueba quedó sin valorar.

* Finalmente, en un movimiento sorprendente, la Acusación Particular reprocha al Juez de instancia que no valorara el informe médico emitido por Coro, respecto de la cual la propia Acusación Particular había planteado de forma errónea su recusación, que fue rechazada (únicamente pueden ser recusados los peritos designados judicialmente como es lógico). Ciertamente, ese informe médico, que consta al folio 467, menciona determinadas patologías del acusado entre las que se encuentra 'Depressió Major reactiva a estressors externs de llarga evolució, sobretot de caràcter familiar per conflictes amb custòdia compartida de la seva filla'. Ningún efecto anulatorio puede extraerse de la falta de valoración de este documento, porque ni siquiera fue propuesto por la parte que reprocha su falta de valoración ni le supone ningún gravamen la no valoración del documento.

3.4En definitiva, como hemos analizado anteriormente, el Juez de instancia no dejó de valorar ninguna de las pruebas relevantes para la causa, por lo que procede desestimar el primer motivo de impugnación.

CUARTO.-En segundo lugar, la parte apelante alega error en la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia y considera que esa valoración ha sido irracional, arbitraria, contradictoria y llega atribuir al Juez, de forma absolutamente aventurada, un designio para absolver al acusado considerando probado lo que no sería constitutivo de delito alguno y negando la constatación de lo que sí sería constitutivo de delito.

Después de haber revisado con detenimiento la prueba practicada, el texto de la sentencia recurrida y la grabación del acto de juicio oral, no apreciamos los vicios o defectos que la parte apelante atribuye al Juez a quoy a su valoración probatoria, que consideramos plenamente racional y razonable. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* La parte apelante sostiene que el Juez de instancia tomó la decisión de absolver al acusado antes de valorar la prueba y, por tal motivo, esta operación habría sido dirigida para lograr justificar la absolución a pesar del resultado real de la prueba practicada, llegando a alegar que el juez realizó una operación de predeterminación del fallo.

No apreciamos ninguna circunstancia en el proceder del Juez a quopara poder sostener lo que alega la parte apelante, sin perjuicio de que su forma de comportarse en el acto del juicio oral fue bastante desabrida con la Acusación Particular, pero también con la Defensa. El Juez de instancia, visiblemente enfadado, cortaba las intervenciones de los testigos y peritos e inadmitía preguntas de una forma que quizá no fuera la más conveniente.

El recurso de apelación también reprocha que el Juez de instancia impidió que los testigos declararan sobre aquellos hechos que no habían presenciado directamente, pero esta alegación es inexacta. El Juez impidió, en el ejercicio de sus facultades de dirección del juicio, que las preguntas a los testigos se dirigieran a ámbitos en los que no podían tener conocimiento alguno o que eran hechos notorios o incluso admitidos por el propio acusado.

En cualquier caso, la parte apelante no protestó ni una sola de las inadmisiones de preguntas realizadas por el Juez a quo, motivo por el que nos genera sorpresa que en esta alzada afirme que el Juez actuó arbitrariamente, ya que, en ese caso, lo lógico es que hubiera protestado sus decisiones para plantearlas en esta alzada.

* Además, debe tenerse en cuenta que existen numerosos hechos que la Acusación Particular introdujo hábilmente en el juicio que son hechos ajenos a la existencia de un posible delito de malos tratos sobre la menor, ya que no tienen relación alguna en la realización del tipo del artículo 173.2 del Código Penal, siendo totalmente irrelevante que queden probados o no a efectos de determinar si se ha cometido un delito de malos tratos sobre la menor.

Así, debemos preguntarnos qué relevancia probatoria tiene en la presente causa hechos como que el padre padezca una enfermedad mental, que el padre perdiera o no el trabajo, que el padre se peleara o discutiera con terceros en una piscina o que le pegaran a él, que el padre se comportara agresivamente con los terceros, que el padre se relacionara con terceros en los últimos años o que el padre tuviera la casa desordenada. Evidentemente, el que estos hechos queden o no probados es irrelevante en el presente proceso.

* Sentado lo anterior, entramos ya analizar las impugnaciones de la parte apelante a la valoración del Juez de instancia. En primer lugar, el recurso alega que el Juez de instancia considera que la declaración de la Sra. Ángeles es plenamente creíble, pero posteriormente, no considera probados determinados hechos afirmados por ella sobre la base de que no los había visto ella directamente, sino que le habían sido referidos por la menor, es decir, el apelante impugna que los hechos respecto de los que la Sra. Ángeles sea una testigo de referencia no se consideren probados, y considera totalmente irracional que si la Sra. Ángeles es un testigo que el Juez reputa creíble y verosímil, solo se consideren probados algunos de los hechos que refiere.

Sobre esta cuestión, debemos señalar a la parte apelante que la consideración de verosímil y creíble de la testigo no se opone a considerar no probados hechos de los que únicamente es testigo de referencia. En efecto, la credibilidad que el Juez atribuye a la testigo se evidencia porque hay hechos que se consideran probados por su sola declaración o por la declaración combinada de la Sra. Ángeles y de la menor Blanca; por el contrario, hay otros hechos de los que la Sra. Ángeles es testigo de referencia y de los que Blanca sería testigo directo y que sin embargo no quedan probados por las razones mencionadas por el Juez en su resolución y a las que después nos referiremos.

* Respecto a la declaración de la menor, la parte apelante trata de generar confusión en su recurso porque afirma que el Juez de instancia menciona que la única testigo directa de los hechos es la Sra. Ángeles, interrogándose retóricamente sobre qué es entonces la menor. Evidentemente, la menor es la única testigo directa de los hechos, junto con la Sra. Ángeles en parte, pero tal circunstancia es irrelevante y es únicamente una maniobra confusa de la Acusación Particular apelante.

Del mismo modo, el recurso reprocha al Juez que no estuvo atento a la declaración de la menor en la pantalla del ordenador donde se reproducía la exploración de esta, pero tal alegación queda absolutamente indemostrada (la propia apelante reconoce que el Juez de instancia recogía notas sobre lo que declaraba la menor), como queda igualmente indemostrada la presunta arbitrariedad del Juez.

La declaración de la menor es persistente y, en principio, el Juez no aprecia rasgos de incredibilidad subjetiva. Sin embargo, el Juez de instancia considera que en muchos de los hechos que la menor menciona no existe corroboración periférica alguna o incluso existen pruebas en contrario o evidencias de que la percepción infantil de la menor se aleja de la realidad; de hecho, más allá de los hechos en los que la menor y la Sra. Ángeles coinciden, las pruebas presentadas por la Defensa vienen a determinar que muchos de los hechos afirmados por la menor no queden probados o exista una duda sobre ellos o la realidad no coincide exactamente con lo que dice la menor. El informe del EATP no detecta fabulación en la menor y detecta síntomas postraumáticos en ella, pero hemos de señalar que del análisis de la prueba practicada hemos constatado que en muchas ocasiones la percepción de la menor se aleja de lo que ocurrió en realidad, motivo por el que la menor relata lo que ocurrió según su percepción, que no es necesariamente lo que pudo ocurrir realmente.

En efecto, existen hechos mencionados por la menor en los que no existe la más mínima corroboración periférica y se produce una contradicción con la negativa del padre que, lógicamente, debe ser resuelta a favor del acusado en aplicación del principioin dubio pro reo. Estos hechos indemostrados son los siguientes:

* Que el padre culpabilizara habitualmente a la menor de cualquier cosa negativa que le ocurriera, que se comportara de forma violenta con ella de forma habitual.

* Que el padre condujera temerariamente llevando a la menor a bordo de su vehículo. Únicamente la menor lo refiere y no existe ninguna corroboración periférica de tal circunstancia, como pudieran ser multas por exceso de velocidad, antecedentes penales por conducción temeraria o conducción con exceso de velocidad o alguna actuación policial en este sentido o alguna acreditación de un accidente.

* Que el padre amenazara habitualmente a la menor con matarse los dos en el coche mediante un choque.

* Que la menor dijera a otras personas que ' su padre no era como parecía' o que dijera a terceras personas que quería quedarse con ellas. En este caso, la Defensa trató de utilizar el testimonio de Patricio y Marta para contradecir ese hecho, ya que estos testigos declararon que la menor nunca les pidió quedarse con ellos para no estar con su padre. La Acusación Particular afirma que la menor nunca afirmó que hubiera pedido a estas personas quedarse con ellos, lo que es cierto, pero no prueba que la menor se lo pidiera a otros. La menor no identifica a nadie y la Acusación Particular no citó como testigo ni identificó a ninguna persona que afirmara que la menor le había dicho que quería quedarse con ella porque tenía miedo de su padre.

La Acusación Particular tachó estos testigos, pero debemos recordar aquí que la institución del proceso civil de la tacha de los testigos no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal ' pues es el propio tribunal, directamente mediando la inmediación, quien percibe por sí mismo la solvencia del testigo' ( STS 881/2016, de 23 de noviembre [rec. 2.301/2015]).

Existen otros hechos mencionados por la menor, en los que existen otras pruebas que vienen a contradecir sus manifestaciones o, al menos, a generar dudas que deben resolverse siempre en favor del reo, a saber:

* La menor mencionó que en el verano de 2018 su padre se pegó con unas personas en una fiesta y que, por esta razón, la policía se lo habría llevado y ella se habría quedado sola y abandonada, en compañía de Samuel.

Sin perjuicio de que, como ya hemos dicho, que el Sr. Sebastián se pegue o no con terceros es irrelevante a efectos de la perpetración de un delito de malos tratos, en tanto que la menor refirió que se quedó sola y abandonada, analizaremos el hecho.

Este hecho ha sido negado por el acusado y su Defensa aportó la Sentencia 423/2018, de 26 de octubre, del Juzgado de Instrucción n.º 19 de Barcelona, que resolvió el Juicio por Delito Leve 470/2018, incoado como consecuencia de este incidente, en el quedó probado lo siguiente:

'El día 18 de julio de 2018, sobre las 14.00 horas, en la piscina exterior de la Clota, Jose Carlos, Socorro y Sonia, entraron en discusión con Sebastián, también usuario ese día de la piscina, siendo inicialmente una discusión verbal, pero después los tres agredieron al Sr. Sebastián, dándole puñetazos, patadas y arañazos, causándole lesiones que precisaron de una primera asistencia y tardaron en curar 7 días. Además, Socorro y Sonia le tiraron al suelo el móvil, lo patearon y lo lanzaron a la piscina, dejándolo inservible, con perjuicio peritado de 258,94 euros'.

Como puede verse, el relato que del incidente hace la menor es muy diferente de lo que ocurrió realmente, lo que contribuye a evidenciar que la menor tiene una percepción notablemente negativa hacia todo lo que realice su padre, motivo por el que su credibilidad debe quedar matizada.

Del mismo modo, el testigo Samuel refirió que, a pesar de la agresión que sufrió, el padre nunca desasistió a la menor y que le pidió que se quedara con él mientras hacía los trámites relativos a la denuncia, motivo por el que el Sr. Samuel se habría llevado a la menor a su casa, que no habría quedado ni sola ni abandonada.

* La menor mencionó que, en una ocasión, en un hotel de la DIRECCION000 el padre en un ataque de furia rompió un lavabo, y que, en otra ocasión, su padre la hizo pasearse en ropa interior por el comedor de un hotel de DIRECCION001 (ya que había vomitado y él le había quitado el vestido manchado de malas formas y lo habría tirado).

En este caso, tampoco existe prueba de que estos hechos ocurrieran. La Defensa del Sr. Sebastián aportó unos 'certificados' de las gerencias de ambos hoteles en los que negaban cualquier tipo de comportamiento extraño o de rotura de mobiliario por parte del acusado (folios 478 y 479). La Acusación Particular los impugnó y afirmó que eran falsos, que habían sido redactados por la misma persona y no tenían la más mínima fiabilidad. En esta alzada no tenemos elementos para valorar si son falsos o auténticos (la Acusación Particular apelante nada prueba) y la Defensa debería haber solicitado que declararan como testigos sus autores para que tuvieran un verdadero valor de prueba de descargo, como se lo reconoce el Juez de instancia. Sin embargo, incluso prescindiendo de esos documentos, no existe prueba alguna de que el hecho mencionado por la menor ocurriera en la forma señalado por ella y ya hemos podido comprobar con el incidente de ' la pelea en la piscina' que la percepción de la menor puede alejarse de la realidad de las cosas. Ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular interesaron la citación de ningún responsable de los hoteles para que declararan como testigos, por lo que los hechos quedan igualmente huérfanos de prueba.

* La menor y la Sra. Ángeles mencionaron que la vivienda del padre se encontraba siempre desordenada, con todo tipo de bolsas por la casa, con cajas en el baño y en un estado que según la Sra. Ángeles habría hecho incluso posible recibir una sanción del Departamento de Sanidad. De estas manifestaciones, la Acusación Particular aquí apelante acaba concluyendo que el padre tenía a la menor en condiciones insalubres en la vivienda, resultando que tal circunstancia sería otra manifestación del maltrato.

El Juez de instancia considera razonablemente que este hecho no queda probado por las declaraciones de los testigos y por las fotografías que se aportaron. Además, debe señalarse que si la Sra. Ángeles iba a la vivienda a limpiar cuando la menor ya era más mayor, ¿cómo es posible que la vivienda se encontrara en condiciones de insalubridad? ¿no limpiaba la Sra. Ángeles? ¿en una semana el acusado, viviendo él solo o con la menor, lograba colocar la vivienda en condiciones de insalubridad? ¿nunca hizo la Sra. Ángeles una fotografía de semejante desaguisado? ¿el acusado pagaba a la Sra. Ángeles para nada? ¿nunca le dijo la menor a la madre que la casa estaba sucia? ¿no se hizo valer esta circunstancia en el proceso de familia? Como puede verse fácilmente, el hecho de la insalubridad es insostenible y no queda en absoluto probado. Además, debe tenerse en cuenta que no es lo mismo una casa desordenada o, incluso, con polvo o algo sucia, que una casa en condiciones de insalubridad. Teniendo en cuenta los precedentes anteriores parece que se ha tratado de exagerar la magnitud del hecho para encontrar otra razón contra el padre.

* Como consecuencia de lo anterior, la menor manifestó que en una ocasión en la que el padre se enfadó con ella la obligó a comer en el suelo, aunque debe tenerse en cuenta que la propia menor manifestó en su exploración, como así hemos podido comprobarlo, que su padre pasado un rato le dijo que se pusiera en el sofá para comer, con lo que, nuevamente, la significación del hecho varia de lo alegado en principio por la Acusación Particular, incluso en el caso de quedar probado.

* Del mismo modo, la menor refirió que en una ocasión su padre se enfadó mucho con ella, la arrinconó contra una pared y el levantó el puño como si fuera a agredirla, lo que la parte apelante considera que pudiera ser una tentativa de maltrato singular (aunque no acusa por este hecho). El Juez tampoco considera probado este hecho porque la declaración de la menor no está corroborada por ningún otro medio de prueba, se ha evidenciado la tendencia de la menor a exagerar negativamente los enfados que pudiera tener el padre.

* Finalmente, entre los hechos mencionados por la menor que el Juez no considera probados es lo relativo a que el padre no permitía a la menor comunicarse con su madre durante los períodos de tiempo que estaba en su compañía. El Juez de instancia no lo considera probado porque uno de los testigos que declararon en el acto del juicio manifestó que en una ocasión él pudo ver como el padre permitía a la menor hablar con su madre y era esta quien rechazaba comunicarse con su madre. Ciertamente, la Sra. Amanda acreditó haber interpuesto una demanda ejecutiva contra el aquí acusado alegando que el padre no permitía la comunicación, pero debe señalarse que tal documento no es, por sí mismo, prueba de que la falta de comunicación ocurriera, como ya hemos dicho más arriba. Asimismo, debe tenerse en cuenta que impedir la comunicación con un progenitor en los períodos en los que los menores se encuentran con el otro progenitor es un comportamiento enteramente rechazable pero tampoco puede considerarse ejercicio de violencia física o psíquica habitual sobre nadie y debe reconducirse a través de la jurisdicción civil.

* La parte apelante, en relación a los hechos probados y no probados en la sentencia, considera que el Juez incurre en una contradicción porque pese a considerar probado que el día 2 de enero de 2019, cuando llegó la Sra. Ángeles al domicilio paterno y esta la recibió con besos, el señor Sebastián le dijo que tenían que irse con él a la calle, lo que no quiso hacer la menor, que manifestó que prefería quedarse en casa con Ángeles, por lo que el señor Sebastián le dijo: 'eres una desagradecida, yo te doy de comer, yo te mantengo, mira como vistes tú y mira como visto yo, no te mereces nada, mira cómo está mi casa hecha una porquería por tu culpa, llena de juguetes, eres una sinvergüenza, por culpa tuya y que me tienes la casa llena de cosas yo he tenido que regalar mis cómics y mis películas', después no considera probadas las condiciones insalubres de la vivienda, que la menor fuera culpabilizada por el parte o que el padre se enfadara sin motivo.

Sin embargo, no apreciamos la contradicción alegada por la Acusación Particular, ya que lo que se considera probado como ocurrido el día 2 de enero de 2019 es un hecho puntual y de unas manifestaciones puntuales, la parte apelante quiere extraer un patrón de comportamiento habitual, es decir, el recurso pretende convertir la anécdota en categoría, pero como ya hemos visto no existe prueba de que esos hechos se produjeran con habitualidad.

* En efecto, las acusaciones no lograron probar la habitualidad en los comportamientos paternos, sino únicamente algunos comportamientos episódicos y que, en ocasiones, el padre hacía reproches a la hija y hablaba mal de su madre y de la familia materna en presencia de la menor. Las únicas que refieren que esos comportamientos eran habituales son la menor y, por referencia, la Sra. Ángeles, pero como hemos podido apreciar anteriormente, el Juez de instancia de forma razonable consideró no probado que el padre se comportara habitualmente de la forma mencionada por la Acusación Particular.

* La Acusación Particular también afirma que la determinación del momento en que ocurrieron los hechos es erróneo, porque la menor habría ido concretando los hechos y habría hechos ocurridos en 2018 o 2016. Sin embargo, consideramos razonable el criterio del Juez de instancia que considera que los hechos que quedaron probados (salvo, lógicamente, el del 2 de enero de 2019) ocurrieron entre 2014 y 2015, a tenor de lo manifestado por la propia menor y por la Sra. Ángeles, quien hasta que la menor cumplió 7 años estuvo trabajando de canguro y, por lo tanto, podía tener un mejor conocimiento de la menor y de sus circunstancias, que no posteriormente, cuando, como ella dijo, solo veía a la menor cada 15 días. La menor no precisa claramente cuándo ocurrieron los hechos y lo hace por referencia (cuando tenía esta edad, cuando era verano, etc.).

* Finalmente, respecto a si la menor presentaba signos de estrés postraumático o algunos indicativos de estresores postraumáticos, la parte apelante considera que esta circunstancia queda probada por el informe de la EATP (pese a que renunció a la intervención de la perito en el acto de juicio oral y el Juez de instancia apreció correctamente los problemas metodológicos que presentaba este informe y sus conclusiones), por el informe de la perito forense Sra. Adolfina (que ya hemos mencionado anteriormente que no puede ser tenido en cuenta), por el informe de la perito Sra. María Cristina y por el informe del Punt de Trobada (que ya hemos dicho que se refiere a hechos muy posteriores a los que constituyen el objeto del presente proceso).

Pues bien, hemos de decir que no es posible considerar probado que los problemas psicológicos de la menor, que existen claramente como apreció la Sra. María Cristina, provengan de una conducta maltratadora del padre, sino que como apreció la Sra. María Cristina provienen de la situación de enfrentamiento total de sus progenitores después del divorcio que podía haber llegado a superar a la menor, quien habría tratado de reponerse y afrontarlos pero, debido a su corta edad, carecería de recursos para superarlos, motivo por el que habría acabado somatizando la tensión, angustia y estrés que le generarían las malas relaciones entre sus progenitores.

Por lo tanto, consideramos que la valoración de la prueba practicada por el Juez de instancia es plenamente racional y no está afectada por los vicios de irracionalidad, arbitrariedad, prefabricación o parcialidad, razón por la que desestimaremos el segundo motivo de impugnación formulado por la parte apelante.

QUINTO.-En tercer lugar, el recurso de apelación alega que los hechos que se han considerado probados realizan el tipo del delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal, por lo que la sentencia de instancia habría incurrido en error iuris. Sobre esta cuestión debe señalarse que en el petitumdel recurso de apelación no se solicita que, con carácter subsidiario, en caso de apreciar error de derecho se revoque la Sentencia absolutoria y se condene al acusado en la instancia, por lo que esta alegación deerror iurisdebería ser desestimada de plano, ya que el recurso únicamente solicita la nulidad, cuando la alegación aquí formulada nunca puede producir la nulidad de la sentencia.

No obstante, analizaremos el fondo de la pretensión impugnatoria. A tal fin, debemos recordar que los hechos probados, en lo que aquí interesa, son los siguientes:

'Al cumplir la menor 5 años, la Sra. Ángeles presenció en algunas ocasiones, como el Sr. Sebastián, con ánimo de influir en el estado de ánimo de la menor, le hacía desprecios a la pequeña con respecto a su madre y a la familia materna, diciéndole que su madre era mala, que no la quería, que no les quería y que su abuela y sus tías eran unas brujas, lo que causaba gran desasosiego en la menor.

Se ha acreditado que a partir de los 7 años de la menor, la Sra. Ángeles cuidada de esta un día a la semana. Cuando llegaba a su domicilio, la canguro veía en los ojos de la menor la desesperación y la necesidad de que estuviera con ella, y comoquiera que la recibía con besos y abrazos, el señor Sebastián le decía 'a mí no me quieres, a mí no me abrazas así' ,'¿por qué le abrazas a ella y no a mí?', y cuando la menor se dirigía a él para darle un beso, el señor Sebastián la apartaba y le decía: 'quita de aquí, déjame, eres como tu madre'.

Se ha acreditado que en una ocasión fueron a comer a un bar y como Blanca no quiso comer la pizza que había pedido porque era demasiado grande, el señor Sebastián explicó a la Sra. Ángeles muy enfadado:'Tú crees que la niña pide un menú, y luego no lo quiso comer porque era muy grande... la hija de puta esta, es tan mala como su madre y por mis cojones que se lo ha comido todo'.

Se ha acreditado que el día 2 de enero de 2019, cuando llegó la Sra. Ángeles al domicilio paterno sito en la CALLE000 NUM001 de Barcelona, para cuidar a la menor y esta la recibiera con besos, el señor Sebastián le dijo que tenían que irse con él a la calle, lo que no quiso hacer Blanca, que manifestó que prefería quedarse en casa con Ángeles, por lo que el señor Sebastián le dijo: 'eres una desagradecida, yo te doy de comer, yo te mantengo, mira como vistes tú y mira como visto yo, no te mereces nada, mira cómo está mi casa hecha una porquería por tu culpa, llena de juguetes, eres una sinvergüenza, por culpa tuya y que me tienes la casa llena de cosas yo he tenido que regalar mis cómics y mis películas''.

Pues bien, es evidente que los hechos anteriormente relatados no realizan el tipo penal del artículo 173.2 del Código Penal cuya conducta típica es ejercer habitualmente violencia física o psíquica sobre alguien, en este caso, sobre la hija. En efecto, de los hechos probados se puede considerar que el padre puede tener serias debilidades para poder educar a la menor sin introducirle en el círculo de rencor que siente por su exmujer y su familia, así como que es una persona que presenta dificultad para mantener un talante agradable con la menor, pero tales circunstancias no son equivalentes a considerarlo autor de un delito de maltrato habitual de la menor.

Como ya hemos dicho anteriormente, las partes acusadoras no han logrado probar la habitualidad de los comportamientos del padre. La parte apelante señala en su recurso que si los hechos probados son los que pudo presenciar la denunciante, deberíamos imaginarnos como trataría el padre a la menor cuando no había testigos cerca. Sin embargo, esa forma de argumentar y de pensar es ajena al proceso penal, ya que la presunción de inocencia evita que se puedan hacer presunciones en contra del reo, que es en lo que pretende basarse la Acusación Particular para considerar existente la habitualidad. En el presente caso únicamente ha quedado probado que en ocasiones el padre hacía desprecios a la menor y, en su presencia, hablaba mal de su madre y de la familia materna, con quienes comparaba a la menor; que en una ocasión el padre obligó a la menor a comerse una pizza contra su voluntad y la llamó hija de puta y que el día 2 de enero de 2019 también se enfadó con la menor y le hizo unos reproches. Evidentemente, estos hechos se refieren a un comportamiento reprochable del padre de naturaleza episódica que no puede considerarse ni habitual ni constitutivo de maltrato.

Por otro lado, otra cuestión que tampoco han logrado probar las acusaciones es que existiera un maltrato doloso, es decir, una estrategia más o menos consciente y enteramente voluntaria del padre para destruir emocionalmente a la hija y someterla a su control y dominio. Por el contrario, de lo actuado parece más bien que los hechos probados no eran más que explosiones de enfado del padre, quien disgustado por el divorcio o por el comportamiento de la menor, perdía la compostura y la serenidad y decía cosas ciertamente desagradables a la menor, pero sin que se pueda considerar la existencia de un comportamiento que tendiera conscientemente a atentar contra la dignidad de la menor.

En algunos de los hechos se podría considerar que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito leve de injurias contra la menor del artículo 173.4 del Código Penal, pero no puede recaer condena por esos hechos porque, como ha reiterado la Acusación Particular apelante en muchas ocasiones, la denunciante no es la representante legal de la menor y, por lo tanto, no se cumple el requisito de procedibilidad establecido en el propio artículo 173.4 del Código Penal.

Por lo tanto, también debe desestimarse la alegación de error de Derecho y, con ella, procede la desestimación del recurso de apelación en su integridad y la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.-En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Torres Codina, en nombre y representación de Amanda, contra la Sentencia 334/2020, de 2 de noviembre, del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Barcelona, recaída en su Procedimiento Abreviado 193/2020, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la mencionada Sentencia, declarando de oficio las costas de la presente alzada.

Esta resolución no es firme y contra la misma se puede interponer recurso de casación por infracción de ley si se considera que, vistos los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que tenga que ser observada en la aplicación de la ley penal, preparando el recurso mediante escrito firmado por abogado y procurador, si el recurrente no es el Ministerio Fiscal. Escrito que deberá presentarse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia y en el que se tiene que pedir testimonio de la sentencia y manifestar la clase de recurso que se intenta utilizar.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos