Sentencia Penal Nº 15/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 88/2020 de 31 de Enero de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000088/2020

NIG: 3502641220110007928

Resolución:Sentencia 000015/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000114/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Interviniente: COLEGIO DE ABOGADOS DE LAS PALMAS; Abogado: ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LAS PALMAS DE G.C.

Interviniente: COLEGIO DE PROCURADORES DE LAS PALMAS DE G.C.; Abogado: ILUSTRE COLEGIO DE PROCURADORES DE LAS PALMAS

Querellado: Heraclio; Abogado: LAURA ESTEVEZ GONZALEZ

Querellado: Gema; Abogado: LAURA ESTEVEZ GONZALEZ; Procurador: CARMELO VIERA PEREZ

Querellado: Inés; Abogado: LAURA ESTEVEZ GONZALEZ; Procurador: CARMELO VIERA PEREZ

Querellado: Isidoro; Abogado: LAURA ESTEVEZ GONZALEZ; Procurador: CARMELO VIERA PEREZ

Querellado: Jaime; Abogado: JOSE MARIA DE PAZ MUCIENTES; Procurador: CARMELO VIERA PEREZ

Querellado: Jorge; Abogado: ANTONIO JOSE TEJERA SANTANA; Procurador: HILDA DORESTE CASTELLANO

Querellado: Loreto; Abogado: LUISA FERNANDA OLASCOAGA HERNANDEZ; Procurador: GEMA ADELAIDA PARODI ALMANZOR

Querellado: Leovigildo; Abogado: LUISA FERNANDA OLASCOAGA HERNANDEZ; Procurador: DEYARINA GALINDO CASTAÑO

Querellado: Manuel; Abogado: CARMELO LOPEZ CABRERA; Procurador: HUGO VEGA MELIAN

Querellado: Micaela; Abogado: CARMELO LOPEZ CABRERA; Procurador: HUGO VEGA MELIAN

Querellante: Montserrat; Abogado: NICOLAS DOMINGO PEREZ JIMENEZ; Procurador: CARMELO JUAN FERMIN ARENCIBIA MIRELES

Querellante: Nazario; Abogado: AGUSTIN CRUZ SANTANA; Procurador: PATRICIA HERNANDEZ RYAN

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SENTENCIA

Illmos/a Sres/a

D. Emilio Moya Valdés (Presidente)

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

Dña. Mónica Herreras Rodríguez

En Las Palmas de Gran Canaria a treinta y uno de enero de dos mil veintidós

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 88/20 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Telde (Procedimiento Abreviado 1361/2011) seguida por delito de alzamiento de bienes frente a Isidoro, con D.N.I NUM000 nacido el NUM001 de 1948, sin antecedentes penales, representado por el procuradora Sr Viera Pérez y asistido por la abogada Sra Estévez González; Gema con D.N.I. NUM002, nacida el NUM003 de 1951, sin antecedentes penales, representada por el procuradora Sr Viera Pérez y asistida por la abogada Sra Estévez González; Heraclio D.N.I. NUM004, nacido el NUM005 de 1974, sin antecedentes penales, representado por el procuradora Sr Viera Pérez y asistido por la abogada Sra Estévez González; Inés con D.N.I. NUM006, nacida el NUM007 de 1977, sin antecedentes penales, representada por el procuradora Sr Viera Pérez y asistida por la abogada Sra Estévez González; Jaime con D.N.I. NUM008, nacido el NUM009 de 1976, sin antecedentes penales, representado por el procurador Sr Viera Pérez y asistido por el abogado Sr de Paz Mucientes; Jorge, con D.N.I. NUM010, nacido el NUM011 de 1948, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra Doreste Castellano y asistido por el abogado Sr Tejera Santana; Leovigildo con D.N.I. NUM012, nacido el NUM013 de 1951, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra Galindo Castaño y asistido por la abogada Sra Olascoaga Hernández: Loreto, con D.N.I NUM014, de 60 años de edad, nacida el NUM015 de 1957, representada por la procuradora Sra Parodi Almanzor y asistida por la abogada Sra Olascoaga Hernández; Micaela con D.N.I. NUM016, nacida el NUM017 de 1976, sin antecedentes penales, representada por el procurador Sr Vega Melián y asistida por el abogado Sr López Cabrera y Manuel con D.N.I. NUM018, nacido el NUM019 de 1974, sin antecedentes penales, representado por el procurador Sr Vega Melián y asistido por el abogado Sr López Cabrera, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, ejercitando la acusación particular Montserrat representada por el procurador Sr Arencibia Mireles y asistida por el abogado Sr Pérez Jiménez y Nazario representado por la procuradora Sra Hernández Ryan y asistido por el abogado Sr Cruz Santana, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº 2 de Telde acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de querella repartida al Mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado con el número y dar traslado a las acusaciones particulares y al Ministerio Fiscal quienes presentaron escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando el Ministerio Fiscal los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257-1, 2º y 4º, interesando la imposición a cada uno de los acusados de las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y doce meses multa con una cuota diaria de doce euros, con arresto sustitutorio en caso de impago solicitando en concepto de responsabilidad civil la nulidad de todos los negocios jurídicos referidos en el escrito de acusación.

La acusación particular ejercitada por Montserrat se calificó los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257, interesando la imposición a Jorge y Leovigildo, a cada uno de ellos, de las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y veinticuatro meses multa con una cuota diaria de quince euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Interesando la imposición al resto de las/os acusadas/os y cada una/o de las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y doce meses multa con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. En concepto de responsabilidad civil solicitó las cantidad de 85.300 en euros en concepto de daño material y 64.700 euros como daño moral.

La acusación ejercitada por Nazario calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal de los artículos 248 y 250.1.7º y de un delito continuado de alzamiento de bienes del artículo 257.1.1º y 2 en relación con el 74 del Código Penal. Interesando por el primero la imposición a Isidoro, Jorge y Gema y a cada uno de ellos, de las penas de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Y por el segundo la imposición a cada una/o de las/os acusadas/o de la pena de cuatro años y seis meses de prisión y veinte meses multa con un cuota diaria de doce euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, solicitando en concepto de responsabilidad civil la nulidad de todas las escrituras de donación, y las de constitución de hipoteca sobre el edificio de la CALLE000 NUM020 de Ingenio, así como del procedimiento de ejecución hipotecaria 1273/2013 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde.

Interesando toas las defensas la libre absolución

SEGUNDO.- El día 17 de junio de 2021 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, por parte del Tribunal se planteo al amparo del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender la existencia de un defecto en la calificación al no estar en vigor a la fecha de los hechos el artículo 257.1.4º del Código Penal.

La tesis fue aceptada por el Ministerio Fiscal retirando la acusación frente a Micaela y Manuel, adhiriéndose el resto de las acusaciones.

TERCERO.- Resuelta la tesis las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales a excepción de la representación de Nazario quién las modificó en el sentido que consta en la grabación, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra a las/os acusadas/os, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que el matrimonio formado por Fausto y Sacramento, por escritura pública otorgada 14 de octubre 2004 permutaron un solar de 300 metros cuadrados, sito en la CALLE001 en el término municipal de Santa Lucía de Tirana, a la entidad 'Hermanos Araña, S.L.' representada en aquel acto por los acusados Isidoro y Leovigildo administradores mancomunados de la referida sociedad. La mercantil proyectaba construir un edificio en el citado solar y cedería a los transmitentes dos viviendas y dos plazas de garaje en el mismo libres de cargas, una de tales viviendas con la plaza de garaje sería en el edificio que iba a construir sobre el solar y el otro grupo de bienes en un edificio que 'Hermanos Araña, S.L.' ya tenía construido en el número NUM021 de la CALLE002 del mismo término municipal. A continuación los cónyuges, y también por escritura pública de la misma fecha, pactaron capitulaciones matrimoniales rigiendo a partir del entonces el régimen de separación de bienes, adjudicándose Sacramento la vivienda y plaza de garaje del edificio ya construido y Fausto la vivienda plaza de garaje del nuevo edificio que se levantaría sobre el solar objeto de permuta.

Por escritura pública otorgada el 5 de noviembre de 2004 Fausto cedió a su hijo y a la mujer de este, Oscar y Montserrat, la nuda propiedad de los derechos derivados del contrato de permuta descrito.

SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que con fecha 19 de octubre de 2007 se otorgó escritura pública de 'entrega de finca y consolidación de dominio' por parte de los acusados Isidoro y Carlos María actuando en su propio nombre y derecho y como administradores mancomunados de la mercantil 'Hermanos Araña S.L'y como adquirentes Oscar y Montserrat, siendo el objeto de la transmisión la finca registral NUM022 del Registro de la Propiedad de Telde, en dicha escritura la mercantil se comprometía al abono de los plazo de amortización que gravaba la finca en favor de la Banca March por importe de 85.300 euros así como al levantamiento de la carga hipotecaria antes del 30 de abril de 2008 respondiendo Isidoro y Leovigildo del cumplimiento de esta obligación con carácter solidario. La referida finca NUM022 constituye el domicilio habitual de Dña Montserrat.

Vencido el plazo y al no haberse cancelado la carga hipotecaria por parte de Dña Montserrat remitió burofax a los acusados Isidoro y Leovigildo en el que les requería el cumplimiento de las obligaciones fijando como fecha límite el 1 de septiembre de 2008

TERCERO.- Se declara también probado que al no cancelar los acusados Isidoro y Leovigildo la carga hipotecaria por la representación procesal de Dña Montserrat se interpuso demanda frente a ambos acusados y la mercantil 'Hermanos Araña S.L.' en juicio ordinario tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana con el número 873/2008 en el que se dictó sentencia, previo allanamiento de los demandados, con fecha 14 de abril de 2009, condenando al levantamiento de la hipoteca en el plazo de 10 días, 'pagando la totalidad del préstamo, intereses, comisiones de cancelación y todo tipo de gastos necesarios, tanto bancarios , notariales como resgistrales'. Habiéndose instado la ejecución provisional de dicha sentencia, despachándose ejecución por resolución de fecha 4 de marzo de 2010.

Por la meritada representación se solicitó la ejecución provisional, despachándose ejecución por auto de 4 de marzo de 2010 y en la que se acordó el embargo de de la finca registral NUM030 que en su momento fue propiedad de Isidoro y de la nº NUM023 propiedad de Leovigildo.

CUARTO.- Doña Montserrat empezó a atender las cuotas del préstamo hipotecario nº NUM024 concedido por la entidad Banca March y titularidad de 'Hermanos Araña, S.L.' que grava la finca registral nº NUM022 y que a fecha 19 de octubre de 2007 ascendía a 83.421,16, a 2 de agosto de 2018 a 56.130,69 euros y a la fecha de 20 de abril de 2021 del ascendía a 46.545,63.

QUINTO.- Se declara probado que el 6 de febrero de 2001 se otorgó escritura pública de permuta entre D Desiderio y la la mercantil 'Hermanos Araña S.L.', de la que eran administradores mancomunados los acusados Isidoro y Leovigildo, por la que se permutaban dos solares propiedad de D Nazario por las fincas registrales NUM025 (plaza de garaje) y NUM026 (vivienda) sitas en el edificio en Construcción denominado DIRECCION000, sito en la CALLE002 nº NUM021, de Cruce de Sardina, comprometiéndose la mercantil a la entrega de las fincas en el plazo de cinco meses y libre de cargas y gravámenes y que fueron efectivamente entregadas en el mes de octubre de 2001 vencido el plazo estipulado de cinco meses estando gravada con carga hipotecaria la finca NUM026, finca registral que D Nazario destinaría a su domicilio habitual.

Sobre la referida finca NUM026 que continuada en el Registro de la Propiedad inscrita a favor 'Hermanos Araña S.L.' se practicaron sendos embargos por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social y el Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas, interponiéndose por la representación procesal de D Nazario tercerías de dominio que resultaron estimadas, respectivamente, por resolución de 3 de agosto de 2010 y sentencia de 16 de diciembre de 2010.

SEXTO.- Al no inscribirse las referidas fincas NUM026 y NUM025 a favor de D Nazario, por parte de su representación procesal se presentó demanda en juicio ordinario tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana con el número 1294/2010 y fecha de registro 11 de noviembre de 2010, figurando como demandados los acusados Isidoro y Leovigildo y la mercantil 'Hermanos Araña S.L.', acordándose como medida cautelar la anotación preventiva de la demandada sobre las fincas objeto del procedimiento en virtud de auto de fecha 18 de noviembre de 2010, personándose los demandados el 17 de enero de 2011 y dictándose sentencia de fecha 14 de marzo de 2012 condenando a los demandados a otorgar escritura pública en favor del actor sobre las fincas NUM026 y NUM025 y a pagar y cancelar todas las cargas que tuvieran las referidas fincas.

Frente a esta sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Don Nazario, dictándose sentencia por la Sección 5ª de la Ilma Audiencia Provincial el 15 de abril de 2015 que condenó a la mercantil a otorgar escritura pública en favor del apelante de las fincas NUM026 y NUM025; a la mercantil y solidariamente a los hermanos Leovigildo Isidoro a pagar y cancelar todas las cargas que tuvieran las referidas fincas y en caso de no haberlo hecho al tiempo del otorgamiento de la escritura pública antes referida a indemnizar a Nazario en los daños y perjuicios causados, así como al importe de 2.979,17 euros por los gastos ocasionados para hacer valer sus derechos frente a la Tesorería General de la Seguridad Social y el Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas.

El préstamo con garantía hipotecaria concedido por Caja Canarias (entidad que se integró en Banca Cívica) NUM027 que gravaba la finca NUM026 presentaba a fecha 3 de enero de 2012, un saldo deudor de 38.770,13 euros.

Al no amortizarse el referido crédito por la entidad Caixabank S.A (que absorbió a Banca Cívica) procedimiento de ejecución hipotecaria tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana con el número 178/2014 en el que se dictó decreto de adjudicación a favor de la mercantil 'Building Center, S.A.', a la que Caixabank había cedido el remate por importe de 56.601,64 euros cuando la tasación a efectos de subasta consignada en la escritura público de constitución de garantía hipotecaria fijo tal valor en 106.757,64 euros.

La finca registral NUM025, que finalmente fue escriturada a favor de Don Nazario tras Auto dictado el 23 de febrero de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 50/2016.

SÉPTIMO.- Probado y así se declara que siendo el acusado Isidoro perfecto conocedor de las deudas antes descritas y con la única finalidad de que sus bienes no respondieran del pago de las mismas efectuó, bien con el consentimiento de su mujer, Gema bien compareciendo igualmente la misma en el otorgamiento de las escrituras las siguientes operaciones.

1- El 8 de enero de 2009 los acusados Isidoro y su mujer Gema, otorgaron escritura pública de donación a favor de sus tres hijos y también acusados, Heraclio, Jaime y Inés, de las fincas registrales NUM028 valorada en 6.000 euros y NUM029 valorada en 601,01 euros del Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana, ambas libres de cargas.

2- El 27 de mayo de 2009 el acusado Isidoro, con el consentimiento de su mujer, la también acusada Gema otorgó escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de garantía hipotecaria en favor del también acusado Jorge, siendo la finca gravada la NUM030 del Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana y en la que se reconoce con el una deuda de 45.000 euros que se dice entregada en metálico el día del otorgamiento. Por nueva escritura pública otorgada el 24 de noviembre de 2009 se amplía la deuda reconocida en favor de Jorge hasta los 83.800 euros, garantizada en todo caso por la finca antes dicha que se trata del domicilio familiar.

3- El 5 de enero de 2010 los acusados Isidoro y su mujer Gema otorgan otra escritura pública de donación a favor de sus tres hijos, también acusados, Heraclio, Jaime y Inés, esta vez sobre la finca registral nº NUM031 del Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana, finca rústica que las partes valoraron en la citada escritura en 100.000 euros, y libre de cargas.

4- El 22 de abril de 2010 Isidoro y su mujer Gema otorgaron escritura pública de donación a favor de sus tres hijos, también acusados Heraclio, Jaime y Inés, sobre las fincas NUM030, valorada en 90.000 euros, así como sobre las fincas NUM032 del Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana, plaza de garaje ubicada en la CALLE003 de Carrizal; finca registral nº NUM033 del Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana, local comercial, ubicado en la CALLE003 de Carrizal; finca registral NUM034 del mismo Registro, vivienda sita en CALLE003 de Carrizal. Las partes valoran estas fincas en la propia escritura por 3.000 euros, 60.000 euros y 70.000 euros respectivamente.

Los/la también acusados/a Heraclio, Jaime y Inés en el momento de aceptar las donaciones eran conocedores/a de las deudas de la mercantil 'Hermanos Araña S.L.' actuando con la única finalidad de que estos bienes no respondieran de las deudas sociales.

No se declara probado que la acusada Estrella en el momento de consentir la carga hipotecaria sobre la vivienda familiar, así como en el momento de donar los inmuebles reseñados a favor de sus hijos, fuera conocedora de las deudas de la mercantil 'Hermanos Araña S.L.', desconociendo que las referidas operaciones se efectuaban con la única finalidad de que estos bienes no respondieran de las deudas sociales.

OCTAVO.- Igualmente se declara probado que los acusados Leovigildo y su mujer Loreto otorgaron escritura pública de donación de 20 de enero de 2011, en la que el primero donaba a su mujer las fincas registrales NUM035 y NUM036 del Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana, se trata de locales en el edificio DIRECCION001 de Vecindario, valorados por un toral de 125.000 euros, gravados ambos con hipoteca que se encontraba al corriente de pago.

El acusado Leovigildo acusados era perfecto conocedores de las deudas sociales antes descritas y actuó en el momento de donar con la única finalidad de que sus bienes no respondieran del pago de las mismas.

No se declara probado que la acusada Loreto en el momento de aceptar la donación de los inmuebles reseñados, fuera conocedora de las deudas sociales antes descritas, desconociendo que la referida donación se efectuaban con la única finalidad de que estos bienes no respondieran de las deudas sociales.

NOVENO.- Por ultimo se declara que sobre la finca NUM028 inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana a favor de Heraclio, Jaime y Inés esta gravada con una anotación preventiva de embargo en favor del Estado Español para responder de 170.299 euros más intereses anotada el 5 de octubre de 2020.

La finca NUM034 inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de Heraclio, Jaime y Inés esta gravada con dos hipotecas en favor de Caixabank para responder respectivamente de 50.625,27 euros y 25.8000 euros de principal, más intereses y costas,

La finca NUM033 figura inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana a favor de D Santos en virtud de de escritura pública de compraventa de fecha 15 de mayo de 2012.

La finca NUM030 figura inscrita a favor de Jorge en el Registro de la Propiedad de Santa Lucia de Tirajana

La finca NUM032 inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana a favor de Heraclio, Jaime y Inés esta gravada con hipoteca en favor de Caixabank para responder de 5.198,75 euros, más intereses y costas.

La finca NUM029 inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana a favor de Heraclio, Jaime y Inés esta gravada con una anotación preventiva de embargo en favor del Estado Español para responder de 170.299 euros más intereses anotada el 8 de febrero de 2013.

La finca NUM036 inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana a favor de Loreto esta gravada con hipoteca a favor de la Caja Insular de Ahorros de Canarias para responder de 157.798,94 euros de principal más intereses y costas.

La finca NUM035 inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana a favor de Loreto esta gravada con hipoteca a favor de la Caja Insular de Ahorros de Canarias para responder de 157.798,94 euros de principal más intereses y costas.

La finca NUM031 inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana a favor de Jaime, Inés, Santos, Agueda y Pablo Jesús.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo señalar que habida cuenta de la vinculación de este Tribunal al principio acusatorio y no habiéndose sostenido en el acto del juicio la acusación formulada en su momento frente a Micaela y Manuel solo cabe frente a los mismos un pronunciamiento absolutorio.

Sentado lo anterior los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de alzamiento de bienes (en su modalidad de insolvencia punible) previsto y penado en el artículo 257.1.2º del Código Penal (en la redacción vigente al tiempo de los hechos que no incluía el actual subtipo agravado del punto 4 añadido en la reforma operada por la LO 5/2010), al respecto de este delito señala la Sentencia del Tribunal Supremo 754/21 de 7 de octubre:

'3. Como hemos dicho en sentencias núm. 138/2011, de 17 de marzo, 362/2012, de 3 de mayo, 867/2013, de 28 de noviembre y 194/2018, de 24 de abril, el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes; y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001, de 26 de diciembre).

La sentencia núm. 1347/2003, de 15 de octubre, resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La sentencia núm. 1253/2002, de 5 de julio, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de 'un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo' ( SSTS 31.1.2003, 5.7.2002). También hemos dicho que 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

Los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS 11.3.2002).

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones' art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS 1235/2003 de 1.10, 652/2006 de 15.6, 446/2007 de 25.5).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS núm. 129/2003, de 31 de enero). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10, 7/2005 de 17.1). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS 221/2001 de 27 de noviembre, 808/2001 de 10 de mayo, 1717/2002 de 18 de octubre).

La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS 667/2002 de 15.4, 1471/2004 de 15.12, 1459/2004 de 14.12 dice que ' la expresión en perjuicio de sus acreedores' que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79, 29.10.88, STS 1540/2002 de 23.9).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS 17.1 y 11.9.92, 24.1.98) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS 4.5.89), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS 425/2002 de 11.3, 1540/2002 de 23.9, 163/2006 de 10.2, 1101/2007 de 27.12)'.

Añadiendo la Sentencia del Tribunal Supremo 688/20 de 14 de diciembre

'No es a la parte que ejercita la acción penal a la que le incumbe acreditar la imposibilidad absoluta de pago del deudor. Lo que le incumbe es acreditar que la persona acusada, y deudor, ha realizado operaciones tendentes a impedir o frustrar de modo idóneo el cobro del crédito exigible, mediante operaciones carentes de causa negocial y respecto de las que el adquirente no ostentaba créditos que le legitimaran para recibir bienes procedentes del deudor. Y que han generado, además, un resultado de insolvencia significativo, afectando gravemente al principio de responsabilidad patrimonial.'

SEGUNDO.- Interesa la acusación ejercitada por D Nazario la continuidad delictiva, calificación que no cabe compartir pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 635/21 de 14 de julio:

'La conducta de alzamiento se predica respecto de un objeto que no es único o individual, sino plural, es decir respecto de Y ello, tanto con relación al texto del art 519 del ACP, como del art 257 del NCP. Lo a que permite comprender que varios bienes sean objeto de disposición mediante actos concretos realizados en diferentes momentos, pero con la misma finalidad de alzarse en perjuicio de los acreedores, porque 'la estructura de tal delito se refiere a una actuación global que absorbe datos aislados, pero realizados todos con una. común finalidad defraudatoria, lo que excluye también la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado'. Por eso, existiendo unidad típica de acción, se comete un único delito de alzamiento de bienes, aunque se haga mediante distintos actos diferenciados en el tiempo, pero animados de la misma finalidad de defraudar a unos mismos acreedores (Cf. STS 440/2002, de 13 de marzo).

Y con algo más de detalle la STS 465/2017, de 16 de febrero, advierte que:

'...según se ha expuesto en diferentes sentencias de esta Sala el tipo penal de alzamiento de bienes ( art. 257 CP) no recoge en el texto legal el requisito de que el alzamiento se realice en un solo acto dispositivo, de tal modo que cada conducta aislada de disposición de uno de sus bienes realizada por el agente con ánimo de defraudar las expectativas de cobro por sus acreedores constituya un nuevo delito de alzamiento.

Al contrario, el empleo de la palabra 'bienes' en plural permite comprender que se trate de disponer de varios bienes diferentes mediante actos realizados en distintas ocasiones o momentos, e incluso será frecuente que así sea, pero todos ellos determinados y agrupados con la misma finalidad defraudatoria para personas en las que concurra la circunstancia de que sean acreedoras del que con sus bienes se alce. De esta forma, todos los actos con finalidad de alzamiento realizados por una persona en perjuicio de los acreedores constituyen un solo y único delito de alzamiento de bienes, porque la estructura de tal delito se refiere a una actuación plural/global que absorbe los hechos aislados realizados todos con una común finalidad defraudatoria, lo que excluye también la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado ( SSTS 2534/1992, de 24-11; 440/2002, de 13-3; 767/2011, de 12-7; y 859/2016, de 15-11).

Sobre esta misma materia estableció esta Sala en la sentencia 974/2012, de 5 de diciembre, que en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.

Esto es lo que un sector doctrinal denomina 'tipos que incluyen conceptos globales', es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un concurso real de delitos ni un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002, de 22-3; 986/2004, de 13-9; y 413/2008, de 20-6)'.

Igualmente la referida acusación calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal del artículo 250.1.7º (en realidad ha de ser el artículo 250.1.2 vigente al tiempo de los hechos), esta calificación pasa por el otorgamiento de la escritura de reconocimiento de deuda con fecha 27 de mayo de 2009 (folios 410 y siguiente) en favor de Jorge por parte de Isidoro, constituyéndose hipoteca sobre la finca NUM030 siendo necesario el consentimiento de su cónyuge Gema pues pese a ser un bien privativo constituía el domicilio familiar ( artículo 1320 del Código Civil). Otorgándose, (folios 442 y siguientes) nueva escritura pública de 24 de noviembre de 2009 de reconocimiento de deuda y ampliación de hipoteca en favor de Jorge sobre la expresada finca NUM030 (escrituras referidas en el párrafo tercero del hecho probado séptimo).

Con apoyo en estas escrituras por parte de Jorge instó procedimiento de ejecución hipotecaria tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde con el número 1273/2012, el testimonio del mismo se encuentra a los folios 49 y siguientes del Tomo II del Rollo de Sala debiendo destacarse los siguientes hitos:

Registro de entrada de 5 de septiembre de 2012, se opone Isidoro al folio 543 (24 de octubre de 2012) véase que Gema no fue demandada, la finca NUM030 consta como donada a los hijos, al folio 577, desistiéndose de la oposición, con auto de adjudicación de fecha 16 de octubre de 2014, folio 667, emitiéndose por el Registrador de la Propiedad calificación desfavorable por la no intervención los donatarios, los hijos de Isidoro a quienes el matrimonio donó la finca NUM030 por escritura otorgada el 22 de abril de 2010 (párrafo quinto del hecho probado séptimo), acordándose por auto de 3 de marzo de 2015 declara nulidad de actuaciones, allanándose, folio 741, los donatarios a la demanda de ejecución hipotecaria, dictándose finalmente auto de adjudicación de fecha 26 de septiembre de 2017, folio 820.

Tampoco compartimos esta calificación y ello con apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo 206/21 de 5 de marzo

'2.1. El recurrente cuestiona el propio fundamento normativo de la condena pues no corresponde al que fue objeto de acusación. Las partes pretendieron la condena del Sr. Nemesio como cooperador necesario de un delito de estafa procesal del artículo 250.1. 7º CP, sin recabar que dicho título de condena no estaba en vigor al tiempo de la presunta comisión de los hechos pues fue introducido por la reforma del Código Penal operada por la L.O 5/2010. A su parecer, el tribunal no podía de oficio recalificar el hecho punible, condenando por el título vigente a 2009 -el previsto en el artículo 250.1. 2º CP-, que se refería a otras conductas típicas mucho más vagas e imprecisas que impiden la subsunción.

2.2. El motivo plantea una interesante cuestión normativa que afecta no tanto al derecho a conocer la acusación, como parece sugerir el recurrente, sino al juego de la retroactividad de la ley penal más favorable y, con ello, de las facultades del tribunal en la determinación de la ley aplicable.

En efecto, cuando se produce la modificación de la norma penal vigente al momento de producción de los hechos justiciables, objeto del proceso, debe examinarse con especial detenimiento el grado de continuidad o de sucesión de ilícitos entre la nueva norma y la reformada. Y ello para determinar si los respectivos núcleos de prohibición se mantienen, se reducen, se precisan o se amplían. Lo que no siempre es tarea fácil sobre todo caso cuando varían los componentes lingüísticos utilizados para delimitar los elementos normativos y descriptivos del tipo.

Un cambio de significante obliga siempre en la interpretación de la norma penal, marcada por los principios de taxatividad y restricción, a determinar su nuevo significado para lo que resulta decisivo operar con el tipo reformado como campo de referencia para, de la comparación, delimitar el núcleo de prohibición que incorpora la nueva norma.

En el primer caso, cuando existe continuidad, procederá aplicar el tipo que contenga una menor respuesta punitiva. En el segundo, deberá determinarse si el efecto reductor deja fuera de la nueva tipicidad a la acción o alguna modalidad de acción de las contempladas en el tipo modificado. Si es así, se impone, como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, declarar la destipificación sobrevenida de la conducta por la entrada en vigor de la nueva ley. En el tercer supuesto, -el de la precisión del significado de los elementos normativos o descriptivos del tipo ya utilizados en la norma reformada- deberá evaluarse si las nuevas precisiones son meras reglas de fijación o, por el contrario, incorporan componentes aditivos a las, hasta ese momento, condiciones de aplicación del tipo. En el cuarto caso, deberá comprobarse si pese a la ampliación de conductas típicas cabe, no obstante, la aplicación de la nueva ley penal por contemplar consecuencias penales más beneficiosas que la ley derogada.

Pero lo que no cabe en modo alguno es mantener dos tipificaciones sin trazar las relaciones internas de conservación o modificación que se derivan de la entrada en vigor de la norma posterior. La norma derogada solo pervive si, por un lado, la nueva norma no ha reducido su espacio de prohibición o estrechado sus condiciones aplicativas y, por otro, su aplicación al hecho cometido bajo su vigencia resulta más favorable para la persona acusada.

2.3. Y, en el caso, es evidente que la reforma de 2010 no solo modifica la ordenación numeral del tipo de estafa procesal sino también el núcleo de prohibición con un claro doble efecto: de reducción, por un lado, y de precisión del significado de los elementos normativos, por otro.

El legislador de 2010 limita el reproche a la conducta de fraude procesal, que sí aparece mencionada en la norma derogada, delimitando, además, su contenido típico en el nuevo artículo 250.1. 7º CP, prescindiendo, sin embargo, de la simulación de pleito. Se produce, por tanto, una sucesión parcial condicionada, además, por los nuevos significados normativos.

La 'superposición' de contenidos permite observar, con claridad, cómo la simulación de pleito, por recaer sobre objeto inexistente, prevista en el tipo anterior a la reforma de 2010, ya no forma parte del nuevo tipo como forma específica de acción.

En una lógica teleológica y sistemática difícilmente cuestionable, lo que el legislador de la reforma de 2010 castiga no es que se pretenda algo injusto, sino que se utilicen mecanismos procedimentales fraudulentos para que el tribunal, por error, lo disponga en perjuicio de la otra parte o de un tercero.

Por tanto, la proyección de la reforma de 2010 sobre el tipo vigente al tiempo de los hechos, al incorporar tanto un efecto reductor como de fijación de los términos descriptivos y normativos de la tipicidad, impedía al tribunal de instancia mantenerlo como título de subsunción.

Solo cabía analizar si los hechos declarados probados podían subsumirse en el tipo que fue objeto de acusación que no podía ser otro que el contemplado en el vigente artículo 250.1. 7º CP.

El motivo, con este alcance, debe prosperar.

Tercer motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del tipo de estafa procesal contemplado en el artículo 250.1º 2º CP , texto de 1995.

3.1. El recurrente cuestiona el juicio de tipicidad contenido en la sentencia de instancia sobre la base de dos argumentos: uno, la sentencia no identifica en qué consiste el ánimo de lucro en el pleito seguido por don Prudencio contra su hermano Don Ramón en el que este se allanó. El primero tenía el legítimo derecho a recuperar lo perdido a consecuencia de la declaración de nulidad de la venta que recayó sobre la mitad de la DIRECCION002'. Con la querella lo único que se pretendía por los hijos que ejercitan la acción penal, se afirma por el recurrente, era asegurarse todos los bienes de la herencia del padre antes incluso de que falleciera lo que cae fuera del ámbito de protección de la norma.

El otro argumento se refiere a la irrelevancia, como elemento del tipo de la estafa, que el recurrente pretendiera cobrar los honorarios devengados por el servicio prestado. Cualquier servicio profesional genera honorarios y en, lógica consecuencia, constituyen objeto del contrato de arrendamiento pactado. El recurrente prestó el servicio comitido, vehiculando jurídicamente la clara, expresa y reiterada intención del mandante. Los honorarios devengados son, además, del todo conformes con las tablas orientativas del Colegio profesional, por lo que no se le puede reprochar penalmente su intención de cobrarlos.

3.2. El motivo debe prosperar.

En efecto, desde la propia literalidad de los hechos que se declaran probados no identificamos los elementos del tipo de estafa procesal, objeto de acusación. Ni el engaño, como causa eficiente, exclusiva y excluyente del pronunciamiento jurisdiccional ni, tampoco, el perjuicio económico al tercero que tan siquiera se describe.

Resulta obligada una reconstrucción, desde el principio de estricta tipicidad, del análisis normativo en el que se apoya el tribunal de instancia para llegar a la conclusión condenatoria.

3.3. El tipo, como apuntábamos en el motivo anterior, no protege al tercero frente a la demanda con causa material injusta o ficticia sino contra el uso de mecanismos procesales que puedan determinar la decisión del tribunal. No se protege frente a una pretensión sin razón normativa sino contra el uso fraudulento de los resortes instrumentales que acompañan a la acción provocando que la decisión judicial sea consecuencia de aquella. El tipo identifica esos mecanismos prohibidos con expresa referencia a la manipulación de las pruebas u otros artificios procesales de análogo desvalor y alcance.

El fin de protección de la norma penal es la adecuación del proceso decisional a los valores del proceso justo que excluyen trampas y maquinaciones, como garantías institucionales del rol de la adjudicación judicial.

El tipo determina con claridad el espacio de protección excluyendo del mismo de forma explícita a las alegaciones que fundan lo que se pretende. Extenderlo frente a los fundamentos materiales del derecho reclamado colisionaría muchas veces con los propios presupuestos dispositivos del proceso civil y podría llevar a considerar que cuando se desestima una demanda por ausencia de fundamento fáctico o normativo de lo reclamado habría habido un intento de engaño al tribunal penalmente relevante.

Debe recordarse que la demanda no es otra cosa que una declaración de voluntad en la que se afirma, por un lado, que entre las partes existe una determinada relación jurídica causal, que puede ser tanto material como procesal, y, por otro, que en virtud de esa relación el actor tiene derecho a obtener la condena del demandado a la concreta petición que se formula. La demanda si bien introduce el objeto litigioso en puridad es solo la afirmación de un derecho cuyo reconocimiento se pretende con la acción.

3.4. Insistimos, la protección penal no se dispensa porque los fundamentos fácticos-normativos del objeto procesal introducidos por el demandante no sean ciertos o inconsistentes sino porque haya utilizado mecanismos procedimentales que alterando las reglas del proceso que encauzan la acción, determinen una decisión del tribunal, en perjuicio de la otra parte o de un tercero, que de no haberse activado esos mecanismos fraudulentos no se hubiera producido.

Y como anticipábamos, los hechos que se declaran probados no identifican ni una cosa ni la otra. Ni lo pretendido en la demanda formulada por el Sr. Prudencio ni las alegaciones que le sirven de fundamento constituyen acción típica.

La inconsistencia material de lo que se pretende y de las razones alegadas para ello podrá suponer, en su caso, la desestimación de la demanda, en algunos casos su inadmisión, la condena en costas e, incluso, la sanción por mala fe que previene el artículo 247 LEC. Pero no permite por sí activar la protección penal si, al tiempo, no se utilizan mecanismos procesales fraudulentos para provocar el error del tribunal.

3.5. Sin perjuicio del contenido pretensional de la demanda -una exclusiva reclamación de cantidad- y su fundamento que conecta con el hecho también declarado probado de que la previa venta de una cuota de la propiedad sobre la DIRECCION002' fue declarada nula, debiendo el Sr. Prudencio restituir la posesión, lo cierto es que, mediante el allanamiento del demandado, Sr. Ramón, no se ha provocado ningún error al tribunal.

La decisión del juez poniendo fin al proceso, estimando la demanda, es la consecuencia propia y sustancialmente correcta al allanamiento que, como acto dispositivo sobre el derecho subjetivo, realiza la persona contra la que se dirige la reclamación.

3.6. Nuestro sistema procesal civil parte de un principio general de disponibilidad material sobre el objeto del proceso permitiendo la renuncia, el allanamiento, el desistimiento y la transacción siempre que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, según la legislación civil aplicable, tal como precisa en términos literales el artículo 751 LEC -y ello sin perjuicio del valor que pueda otorgarse a dichos actos dispositivos sobre el objeto procesal en relación con otras figuras delictivas como la insolvencia punible, el blanqueo de capitales, la administración desleal, etc.-.

En el caso, el objeto pretensional era plenamente disponible sin que puedan identificarse, en el supuesto concreto, a priori, y desde luego la sentencia nada indica al respecto, límites relacionados con el derecho de terceros, que impidieran al Sr. Ramón allanarse al contenido de la petición indemnizatoria formulada por su hermano Prudencio.

3.7. Ramón -ya octogenario-, allanándose, reconoció el derecho de su hermano Prudencio -también octogenario, en cuya casa residía desde hacía más de diez años- a recibir una indemnización consecuente a la previa nulidad decretada por la venta de una cuota de propiedad de una finca y el juez de instancia, descartada la concurrencia de los límites precisados en el artículo 751 LEC, ordenó la consecuencia prevista en la Ley. Ni se utilizaron mecanismos intraprocesales fraudulentos para provocar error ni, desde luego, se derivaron perjuicios a terceros.

Podrá tacharse que la activación de un proceso judicial resultaba innecesaria, pues bastaba un simple reconocimiento de deuda otorgado ante notario en escritura pública. Incluso, de abusiva, pero en modo alguno constituye una acción típica de estafa procesal. El proceso concluyó dando la respuesta de adjudicación procedente a la afirmación de un derecho subjetivo de una parte y a su aceptación por la otra'.

Así las cosas podrá decirse, y de hecho lo diremos, que estos reconocimientos de deuda y por ende la responsabilidad hipotecaria, no responden a la realidad, más en la medida en que no se ha utilizado un mecanismo procesal fraudulento el mero uso de unos documentos irreales (no utilizaremos términos que pudieran sugerir la comisión de otros delitos que no han sudo objeto de acusación) ha quedado destipificado y es que como dice la Sentencia que acabamos de transcribir parcialmente 'En una lógica teleológica y sistemática difícilmente cuestionable, lo que el legislador de la reforma de 2010 castiga no es que se pretenda algo injusto, sino que se utilicen mecanismos procedimentales fraudulentos para que el tribunal, por error, lo disponga en perjuicio de la otra parte o de un tercero'.

Ciertamente puede objetarse que la reforma es posterior a los hechos, de ahí que hablemos de retroactividad de la ley penal más favorable, y, lo que puede plantear mayor discusión, que por lo que hace a insolvencia hemos aplicado la redacción anterior a la reforma de 2010, más no cabe condenar por hechos que en la actualidad carecen de relevancia penal.

TERCERO.- Efectuada la anterior calificación resumiremos el resultado de las pruebas practicadas, así por lo que hace a las pruebas personales

Declaró Isidoro

Que era socio junto con su hermano de Hermanos Araña y también administradores solidarios (en realidad y conforme a la documental la administración ea mancomunada) y socios al 50%. Celebraron la escritura de 6 de febrero de 2001 con Nazario, permuta de un terreno por vivienda y plaza de garaje en un edificio en construcción Atlántico IV gravado con hipoteca que Nazario conocía, el compromiso era permutar libres de cargas y gravámenes, pero con un matiz, cuando se hizo la permuta se le dijo que existía un préstamo al promotor y ahora no podemos sacar la vivienda de la hipoteca y nosotros seguiremos pagando, hasta que llegó la crisis, ellos estuvieron amortizando hasta el año 2009, después no se pudo pagar más y se ejecutó por Caixabank.

En la escritura pone un plazo de 5 meses 'eso es imposible', el no estaba asesorado por abogado. No le constan las tercerías promovidas por Nazario. El garaje no sabe si se lo quedó Nazario, la vivienda fue para el banco.

El 14 de octubre de 2004 con los padres de los otros querellantes ( Alonso), se hizo una 'permuta normal', a los 4/5 meses surgió un problema, llegó D Manuel y 'le partió el corazón' 'D Isidoro me tiene que cambiar el piso, allí no puedo vivir al lado de mi mujer'. Habló con la hija de D Manuel y le cambió el piso en una 5 o 6 calles al Sur en otro edificio, ese piso estaba también hipotecado. En la Escritura se dicen dos pisos y dos plazas de garaje, libres de cargas y gravámenes, se entregaron con las cargas que tenían, pero las pagaban ellos hasta que llegó la crisis.

Nunca pensó en pagar las deudas con los bienes que ellos tenían, porque una cosa era Hermanos Araña y otras las personas físicas. No era consciente del todo de haber sido condenado en la sede civil. Nunca pensó que se podían saltar a Hermanos Araña e ir a por las personas físicas. Mi abogado era muy malo y no se lo explicó.

En enero 2009 donaron a sus tres hijos una serie de fincas junto con su mujer, por problemas de salud y por no estar exenta de impuestos la donación, eran unas fincas rústicas, lo consultó con un Notario.

¿27/5/09 reconocimiento de deuda a Jorge con hipoteca en garantía de ese reconocimiento?, '¿a santo de que?' le pidió a este Sr 30.000 euros en efectivo, pero no recuerda cuando, este préstamo se fue renovando y la deuda subió a 50.000, solo hubo un préstamo, la finca hipotecada fue a manos de Jorge, no sabe que tinglaó se armo para que Jorge se quedara con la casa, pues el pacto es que se quedaría con la parte de arriba

En enero y abril 2010 otras dos donaciones de 5 fincas en favor de sus hijos.

No han indemnizado nada a los querellantes.

El nunca ha hechos tratos con Montserrat, no sabe si esta amortizando un préstamo.

Tampoco tenía relación de amistad con Jorge.

Ignoraba por completo los embargos de los Juzgados, nunca se le notificó nada.

No se ha enterado de que las donaciones coinciden con las demandas.

Tuvo un juicio con Jorge pero desistió de su oposición a la ejecución, sus hijos no sr opusieron a la ejecución hipotecaria 'no puedo acordarme de todo lo que ha pasado', después de la subasta estuvo un tiempo viviendo en la planta baja.

No devolvió el préstamo a Jorge y dos años después fue demandado, pero él nunca le dijo nada de abandonar la vivienda, Jorge no tenía porque saber los problemas con los querellantes.

Se puso en contacto con D Nazario de los problemas con su vivienda por una deuda de 35.000 euros con el banco y le pidió colaborar para pagar y no quiso.

Se entero de que Montserrat le quería demandar en el año 2009.

Sus hijos en esto nada tienen que ver, si hay algún culpable soy yo.

No Ofreció el local en el que estaban sus oficinas porque lo entregó para el pago de una hipoteca a la Caja Rural.

Nunca la han notificado ninguna demanda.

Gema señaló que:

No sabía nada de los negocios, conocía los apuros económicos de la familia, sabia que había problemas en todos los sitios.

Heraclio afirmo

Hijo y empleado de Hermanos Araña, sus hermanos también trabajaban y el era consciente de los problemas.

Desconocía la existencia de procedimientos judiciales de ejecución. Su padre nunca le comentó, y menos aún su madre.

Si padre les explicó que las donaciones estaban exentas.

El vendió parte de los bienes donados a su hermanos

Inés dijo que:

Trabajo de 2001 a 2009 como administrativa de 'Hermanos Araña', le constaban los apuros económicos, no le constaban los procedimientos judiciales, nunca recibió notificación, no conoce las resoluciones condenatorias.

Las donaciones se hicieron por la exención de impuestos y 'es la pura verdad' se lo comentó un Notario, recibieron los bienes pero sus padres la continuaban disfrutando. No considera que tengo derecho a usar esos bienes aunque estén a su nombre. ¿por qué no aprovechar no pagar impuestos?.

Jaime declaro

Que era empleado de 'Hermanos Araña' desde los 19/20 años hasta que cerró, su trabajo estaba en las obras como albañil, no conocía exactamente los problemas económicos de la empresa. Su padre nunca le comentó nada. La donación era una herencia, mientras su padre siguiera respirando eran suyos. No recuerda haber pagado a su hermano por la compra de parte de la finca.

Jorge señaló que:

Conoce a Isidoro a través de una obra unos 14/15 años antes. Le prestó dinero y luego hubo que hacerle otra escritura de hipoteca por los intereses a los seis meses porque le hizo falta más, le debía unos 90.000. Se hipotecó la casa porque le dijo que era el único bien libre, ejecutó la hipoteca pero les permitió seguir viviendo en alquiler, a veces le cobraba un alquiler mínimo porque le daba la pena por la situación. No conocía el embargo de la finca en marzo de 2009.

Leovigildo declaro:

Socio y administrador y después la administración la asumió su hermano. No era consciente de la deuda con el Sr Nazario le veía y preguntaba quién era y le contestaban no te preocupes no pasa nada. No recuerda haber comparecido para una permuta con D Nazario. No es consciente de haber sido condenado, nunca asistió a ningún juicio, nunca ha recibido una citación, no se considera responsable del pago.

Tampoco recuerda la segunda permuta

20 de enero de 2011 recuerda la donación a su mujer, se casaron en 2010 y como nunca había tenido una atención con ella y decidió donárselos como regalo de boda.

El local pequeño sigue a su nombre pero la contribución del grande no se la pasan.

Loreto dijo:

Pareja de Leovigildo desde el año 87 y estable desde el 90, el régimen es de separación se casaron en octubre de 2010. La donación se hizo como una atención, ella no sabía nada de todo esto, no sabía nada de la empresa. Su marido no tenía más propiedades.

Sabía que su marido llevaba dos o tres meses sin cobrar, desconocían los procedimientos judiciales, se vino a enterar cuando le citaron en Telde para declarar.

Montserrat testificó que:

Es nuera de Fausto y Sacramento quines le cedieron los derechos derivados del contrato de permuta. A su suegro le adjudicaron una vivienda en CALLE002 NUM021 NUM037, la vivienda tiene una carga hipotecaria. Le llamaron del banco a la muerte de su suegro y entonces les llamo el Banco sobre una carga hipotecaria que ella viene amortizando desde el año 2008, 454,53 al mes.

Se pusieron en contacto con los hermanos Leovigildo Isidoro y les dieron largas. Les demandaron y en 2008 hubo un juicio o así y ellos solidariamente Isidoro y Leovigildo levantaban la hipoteca pero no han abonado nada, no se condenó a la mercantil. Ellos les ofrecieron otras propiedades, pero hubo un revuelo? La hipoteca vence en el año 2032.

Por fin Nazario señaló:

Firmó una permuta en 2001 con la mercantil, el daba dos solares más 18.000 y ellos le daban un piso y plaza de garaje, el edificio se estaba terminando, los tenía que recibir libres de cargas.

Le llegaron dos embargos de la Seguridad Social sobre su piso, interpuso una tercería, después se enteró en 2010 de la hipoteca del banco que fue ejecutada perdiendo la vivienda y no la plaza de garaje.

La casa esta en manos del banco desde 2014, continúa pagando el préstamo, además de un alquiler.

Hasta 2009 no tuvo conocimiento de la hipoteca, estuvo varios años viviendo tranquilamente sin abonar hipoteca.

Nadie le explico que era necesaria una segunda escritura para el cambio de titularidad de la vivienda.

Y por lo que hace a la documental resaltar los siguientes folios:

A los folios 42 y siguientes obra la escritura de cesión de derechos derivados del contrato de permuta de 5 de noviembre de 2004, entre Fausto y los cónyuges Oscar y Montserrat. Obrando la copia testimoniada a los folios 455 y siguientes (que se declara probado en el párrafo segundo del hecho primero).

A lo Folios 48 y siguientes y 463 y siguientes siguientes la escritura otorgada el 19 de octubre de 2007 'entrega de finca y consolidación de dominio' por parte de los acusados Isidoro y Carlos María actuando en su propio nombre y derecho y como administradores mancomunados de la mercantil 'Hermanos Araña S.L'y como adquirentes Oscar y Montserrat, siendo el objeto de la transmisión la finca registral NUM022 del Registro de la Propiedad de Telde, en dicha escritura la mercantil se comprometía al abono de los plazo de amortización que gravaba la finca en favor de la Banca March por importe de 85.300 euros así como al levantamiento de la carga hipotecaria antes del 30 de abril de 2008 respondiendo Isidoro y Leovigildo del cumplimiento de esta obligación con carácter solidario. (probado en el párrafo primero del hecho segundo).

Al folio 66 certificado de la Banca March de 26 de junio de 2008 en el que consta que 'Hermanos Araña S.L.' es titular del préstamo hipotecario NUM038 con saldo deudor de 81.443,08 euros de principal y 320,46 y 817,43 de intereses y gastos. Constando al folio 906 certificado emitido por la misma entidad el 2 de agosto de 2018 que indica que el préstamo esta al corriente de pago ascendiendo el importe pendiente de amortizar a 56.130,69. Constando al Folio 403 del Tomo II certificado de la Banca March de fecha 5 de noviembre de 2014 en el que consta que Montserrat asume la cuotas del préstamo hipotecario que grava la finca NUM022, constando, en fin, al consta folio 843 del tomo II del rollo de Sala certificado expedido por la Banca March señalando que en el momento de la permuta la carga hipotecaria de la finca NUM022 ascendía a 83.421,16 y a la fecha de la emisión del certificado 20 de abril de 2021, ascendía a 46.545,63 euros (hecho probado cuarto).

Consta al folio 69 reverso burofax remitido el 4 de agosto de 2008 por Montserrat a los hermanos Isidoro Leovigildo, fecha límite para la cancelación de la hipoteca 1 de septiembre de 2008. Contestado al reverso del folio 70 no se ha podido cancelar por la crisis (sito en CALLE002 NUM021, Cruce de Sardina, Edificio DIRECCION003 NUM037) se comprometen a su abono antes de final de año. (hecho probado segundo párrafo segundo).

Folio 71 demanda en juicio ordinario de los adquirentes frente a los hermanos y Hermanos Araña con registro de 26 de septiembre de 2008 solicitando el levantamiento de la carga, admitida por auto de fecha 20 de noviembre de 2008 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, juicio ordinario 873/2008, folio 74 y la que los demandados se allanan el 2 de marzo de 2009, folio, dictándose sentencia de 14 de abril de 2009, folio 81 condenando al levantamiento de la hipoteca en el plazo de 10 días sobre la finca NUM022, 'pagando la totalidad del préstamo, intereses, comisiones de cancelación y todo tipo de gastos necesarios, tanto bancarios , notariales como resgistrales, hasta siendo recurrida por la no imposición de las costas, estimando la Sección 4ª, el recurso por sentencia de 18 de abril de 2011, folios 83 y siguientes (hecho probado tercero).

Al folio 89 consta la demanda de ejecución provisional de 9 de diciembre de 2009, admitida por auto de 4 de marzo de 2010, folio 92, consta a los folios 485 y siguientes el testimonio del procedimiento de ejecución provisional y en que se solicita el embargo de la finca NUM030, se requiere a los ejecutados y se acuerda el embargo, folio 496, también se traba embargo sobre la finca NUM023 (local comercial), sobre esta última Banca March inició procedimiento de ejecución hipotecaria por lo que la parte ejecutante renuncia a ese embargo e interesa subasta de la finca NUM030 si bien la parte ejecutante no solicita su adjudicación al estar abonando la hipoteca de la finca NUM022, por constar una hipoteca a favor de Jorge y por haberse efectuado la donación, folio 588, alzándose el embargo por decreto de 5 de noviembre 2013 (hecho probado tercero).

A los folios Folios 394 y siguientes consta la escritura de donación otorgada por Isidoro y su mujer Gema en favor de sus hijos Jaime, Inés y Heraclio el 22 de abril de 2010, siendo su objeto las fincas NUM030, NUM032, NUM033, NUM034 y que se transmiten libres de cargas y gravámenes.

A los folios 410 y siguientes consta la escritura otorgada el 27 de mayo de 2009 por Isidoro con el consentimiento de su cónyuge Gema de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca en favor de Jorge finca NUM030, anotándose la hipoteca el 26 de agosto de 2009, constando a los Folios 442 y siguientes la escritura de 24 de noviembre de 2009 de reconocimiento de deuda y ampliación de hipoteca en favor de Jorge finca NUM030.

A los folios 425 y siguientes se encuentra la escritura otorgada el 20 de mayo de 2010 de elevación a público de Acuerdos sociales de 'Hermanos Araña S.L.' pasando a ser administrador único Isidoro.

A los Folios 432 y siguientes consta la escritura otorgada el 5 de enero de 2010 de donación de Isidoro y su mujer en favor de sus hijos finca NUM031.

Folios 455 y siguientes consta la escritura pública otorgada el 5 de noviembre de 2004 de cesión de derechos de Fausto a favor de Montserrat y Oscar.

Consta folios 477 y siguientes escritura de donación de Heraclio y Gema a favor de sus hijos 8 de enero de 2009 finca NUM029 y NUM028.

Folios 415 y siguientes del Tomo II escritura de donación otorgada el 20 de enero de 2011 por Leovigildo y Loreto sobre la finca NUM035 y NUM036 en la que el primero dona a la segunda las expresadas fincas.

A los folios 499 y siguientes del rollo II de Sala consta el testimonio del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido a instancia de Jorge que se tramitó con el número 1273/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia N º1 de San Bartolomé de Tirajana con registro de entrada de 5 de septiembre de 2012, y en se opone Isidoro, folio 543 (24 de octubre de 2012), la finca NUM030 consta como donada a los hijos, al folio 630 (20 de noviembre de 2013) Isidoro desiste de la oposición dictándose auto de adjudicación 16 de octubre de 2014 folio 667, se intenta inscribir con calificación desfavorable por parte del Registrador por la no intervención los donatarios, y por auto de 3 de marzo de 2015 se declara la nulidad de actuaciones, al folio 741 los donatarios se allanan a la demanda de ejecución hipotecaria, dictándose auto de adjudicación en favor de Jorge el 26 de septiembre de 2017, folio 820.

Todas (estas operaciones se declaran probadas en los hechos séptimo y octavo).

Y por lo que hace a la documental relacionada con D Nazario resaltar:

A los folios 19 y siguiente consta la escritura de permuta de fecha 6 de febrero de 2001 entre Nazario y Leovigildo y Isidoro obrando la copia testimoniada como último documento, sin foliar, del Tomo III del rollo de Sala. (párrafo primero del hecho probado quinto).

A los folios 27 y 28 y 149 150 estimación por la Tesorería General de la Seguridad Social de la tercería de dominio interpuesta por D Aurelio sobre los bienes embargados a Hermanos Araña SL. Por deudas de la misma (párrafo segundo del hecho probado quinto).

Folios 29 auto del Juzgado Social 2 admitiendo a trámite la demanda frente a 'Hermanos Araña SL'. Interpuesta por Basilio obrando a los folios 394 y siguientes del Tomo II el testimonio del auto de fecha 16 de diciembre de 2010 por el que se estima la tercería de dominio formulada por la representación procesal de Nazario (párrafo segundo del hecho probado quinto).

Folio 146 certificado de Banca Cívica de 3 de enero de 2012, el préstamo NUM027 que grava la finca NUM026 presenta una deuda total de 38.770,13 euros (párrafo tercero del hecho probado sexto).

Constan a los folios 251 y siguientes la sentencia del Juzgado 2 de Primera Instancia Nº 2 San Bartolomé de fecha 14 de marzo de 2012 dictada en el juicio ordinario 1268/10 por la que se condena a los hermanos Isidoro y Leovigildo y la mercantil 'Hermanos Araña S.L.' a otorgar escritura publica a favor de Nazario sobre las fincas NUM026 y NUM025, constando a los folios 788 y siguientes la sentencia dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia de fecha 15 de abril de 2015 en la que estimando parcialmente el recurso de apelación de D Nazario impone las costas de ambas instancias a los demandados.

El testimonio del procedimiento consta a los folios 1 y siguientes del tomo III del rollo, en el que ser observa que la demanda se registra el 11 de noviembre de 2010, interesando la anotación preventiva de la misma sobre las fincas NUM026 y NUM025, acordada por auto de 18 de noviembre de 2010, folio 57, los demandados se personan el 17 de enero de 2011, folio 73, sentencia de 14 de marzo de 2012, folios 366 y siguientes. Folios 366, obrando la sentencia de apelación a los folios 424 y siguientes (párrafos primero y segundo del hecho probado sexto).

Obra testimonio a los folios 98 y siguientes del rollo III de sala el procedimiento de ejecución hipotecaria tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana con el número 178/2014 en el que se dictó decreto de adjudicación de fecha 26 de noviembre de 2015 sobre la finca NUM026 a favor de la mercantil 'Building Center, S.A.', a la que Caixabank había cedido el remate por importe de 56.601,64 euros cuando la tasación a efectos de subasta consignada en la escritura público de constitución de garantía hipotecaria fijo tal valor en 106.757,64 euros. (párrafo cuarto del hecho probado sexto).

A los folios 853 y siguientes consta el auto dictado el 23 de febrero de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 50/2016. y en el que se otorgó el 17 de julio de 2017 escritura de permuta a favor de D Nazario sobre la finca NUM039 (párrafo quinto del hecho probado sexto.

Por fin, y como se declara probado en el hecho noveno, la documental aportada por la representación de D Nazario acredita la titularidad de las fincas objeto del presente procedimiento así como las cargas que gravan las mismas.

CUARTO.- Las pruebas antes relacionadas determinan la realidad de las operaciones que acabamos de señalar, esto es las donaciones efectuadas por el matrimonio formado por Isidoro y Gema en favor de sus hijos, Inés, Heraclio y Jaime; el reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria efectuado por Isidoro, con el consentimiento de Gema) en favor de Jorge gravando la finca NUM030 (finca posteriormente donada a sus hijos); la donación efectuada por Leovigildo en favor de su mujer; las permutas efectuadas por 'Hermanos Araña S.L.' en favor de Nazario en las que este recibiría libres de cargas y gravámenes las fincas NUM026 Y NUM025 y en favor de Dña Montserrat (como cesionaria de los derechos adquiridos por su suegro), en la que esta debería recibir, igualmente libre de cargas y gravámenes la finca NUM022.

Tampoco cabe discutir que la mercantil 'Hermanos', no cumplió con sus obligaciones (solidariamente garantizadas por los propios acusados Isidoro y Leovigildo) pues no solo no entregaron en plazo las fincas permutadas sino que dos de las fincas estaban gravadas con hipoteca, incumplimientos, en principio irrelevantes en la sede penal.

Del mismo modo es evidente que Dña Montserrat ostenta la propiedad de la finca NUM022 habiéndose visto obligada a la amortización del préstamo hipotecaria en las cuantías que henos declarado probadas. Igual titularidad ostenta D Nazario sobre la registral NUM025 (plaza de garaje) si bien se ha de dejar constancia que fue necesario el auxilio judicial para obtener la inscripción de dominio a su favor, por el contrario la finca NUM026 fue objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria (antes lo había sido de sendas tercerías de dominio) siendo adjudicada a una mercantil, recordemos que debería haber sido entregada libre de cargas y gravámenes.

Y para acabar con los hechos que no admiten debate, en la actualidad la finca NUM030, que constituía el domicilio familiar del matrimonio formado por Isidoro y Gema, fue objeto de hasta tres actos jurídicos que ya hemos expuesto, recordemos que fue ofrecida como garantía hipotecaria para el cumplimiento de la devolución de un préstamo, poco después fue donada, y de nuevo poco después fue objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria siendo finalmente adjudicada a favor de Jorge.

Al respecto del título de participación debemos distinguir a quienes hasta el 20 de mayo de 2010 eran administradores mancomunados de 'Hermanos Araña S.L.' a partir de dicha fecha pasa a ser administrador único Isidoro (en cualquier caso recordemos que ya se habían generado con anterioridad las obligaciones frente a Dña Montserrat y D Nazario) de aquellos que sin ostentar cargo en la mercantil (si bien los tres hijos de Isidoro trabajaban para la misma) si intervinieron en la despatrimonialización perjudicando los intereses de los acreedores, respondiendo los primeros como autores y los segundos como cooperadores necesarios.

A este respecto recordemos lo dicho por la Sentencia del Tribunal Supremo 969/21 de 10 de diciembre:

'5. De otra parte, la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse; pero diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrolla únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del 'concierto previo' ( STS 88/2018, de 21 de febrero)'.

Añadiendo la Sentencia del Tribunal Supremo 896/21 de 18 de noviembre:

'10. El motivo no puede prosperar. Es cierto que la simple aportación causal-natural favorecedora del plan criminal de quien domina el hecho como autor no convierte por sí al interviniente en partícipe criminal. Lo impiden los principios de culpabilidad, autorresponsabilidad y prohibición de regreso. La imputación como partícipe criminalmente responsable de quien desarrolla acciones neutrales reclama identificar un específico incremento del riesgo de producción de un resultado jurídicamente desaprobado. Lo que exige, también, que el partícipe conozca de forma bastante segura que su aportación servirá a un hecho doloso y antijurídico, contribuyendo al plan delictivo del autor. Lo que servirá, a la postre, para apreciar que la conducta favorecedora ha adquirido un no cuestionable sentido delictivo. O, lo que es lo mismo, que el partícipe ha adaptado su comportamiento al plan delictivo que le da dicho sentido.

Dicha necesidad de identificar con suficiente seguridad la finalidad objetivo-normativa de la propia acción de cooperación, excluye que la representación de la mera posibilidad de que con dicha aportación se pueda cometer un delito, resulte suficiente para entender desaprobadas las conductas de favorecimiento al mismo. Debe exigirse, insistimos, que, atendidas las circunstancias del caso, resulte, en términos probatorios claros, que la actuación se explica, precisamente, por la finalidad de participar en el injusto, favoreciendo su producción.

De ahí que la clave normativa de la calificación como penalmente relevante ex artículos 257.1. 1º y 28, ambos, CP de los actos negociales otorgados por un tercero que recaen sobre bienes de quien tiene obligaciones pendientes, radique en determinar si mediante aquellos cooperó de forma decisiva para producir una situación de insolvencia parcial o total, real o ficticia, que comprometa el derecho de los acreedores del deudor a hacer efectivos sus créditos, asumiendo dicho resultado'.

Aportando la Sentencia 605/21 de 7 de julio:

'en general la Sala se ha inclinado por un criterio mixto como elemento diferenciador de actos neutrales de los que no lo son , exigiendo que el sujeto conozca la verdadera naturaleza y finalidad del acto, y que este, objetivamente sirva, y coadyuve a la facilitación del delito, lo que supone un aporte necesario a tal fin'.

En consecuencia la condena por cooperación necesaria no solamente exige un comportamiento que objetivamente constituya un eslabón imprescindible en la conducta de alzamiento ajeno sino también el conocimiento de que la colaboración prestada está contribuyendo a la realización de un acto típico y antijurídico en el que concurren todos y cada uno de los elementos integradores del referido delito (tanto desde el punto de vista del tipo objetivo como desde el punto de vista del tipo subjetivo) así como la voluntad de prestar dicha colaboración contando con el referido conocimiento.

Por tanto la condena de los cooperadores no puede estar fundada exclusivamente en la constatación objetiva de que sin su aportación el condenado no habría podido consumar el alzamiento.

Aplicando la anterior doctrina no puede surgir duda alguna de quienes fueron, en su momento, administradores mancomunado Isidoro y Leovigildo de la mercantil 'Hermanos Araña S.L.' eran plenamente conscientes de que en el momento del otorgamiento de las múltiples escrituras relacionadas en el hecho probado octavo se estaban desprendiendo de la totalidad de su patrimonio (incluso el primero gravó el domicilio familiar) y no cabe asumir como señalo Isidoro que no era consciente que las deudas de la mercantil podrían afectar a las personas físicas puesto que, como se ha declarado probado, a título de ejemplo y frente a Dña Alonso afianzaron solidariamente el levantamiento de la carga que gravaba la finca NUM022, como se ha dicho obligación no cumplida. Es más esta pretendida falta de conocimiento de la posible responsabilidad de los administradores dejaría sin cobertura plausible a las donaciones e hipotecas, pues véase que si no se es consciente de la posible responsabilidad individual por deudas sociales (aunque acabamos de ver el afianzamiento solidario) no se encuentra explicación a esta repentina y coetánea a las deudas despatrimonialización.

Por otro lado no cabe obviar, en respuesta al alegato de las dotes adivinatoria de señaló una de las defensas, que el tipo, como se ha dicho, no exige que al tiempo de efectuarse las operaciones tachadas de fraudulentas, ya se haya efectuado la reclamación o ya se haya iniciado la ejecución recordemos el texto legal:

'2.º Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'.

Reparemos ahora en las fechas y con respecto a Dña Alonso la escritura de entrega de la finca se otorga el 19 de octubre de 2007. Se exige su cumplimiento por burofax el 4 de agosto de 2008 que es contestado por la mercantil en el mismo mes, comprometiéndose al levantamiento de la carga antes del final del mismo año. Como se dijo al no cumplirse el plazo concedido por la querellante se presenta demanda en juicio ordinario, el 873/08 en el que los demandados se allanan a la demanda el 2 de marzo de 2009, esto es a partir de dicha ya existe un conocimiento fehaciente (evidentemente el conocimiento era anterior) de la reclamación y de la responsabilidad futura más inminente, recordemos que la demanda se presentó frente a los hermanos como personas físicas ya también frente a la mercantil, dictándose sentencia el 14 de abril de 2009, despachándose ejecución provisional el 4 de marzo de 2010.

Comparemos estas fechas con aquellas en las que se otorgaron las escrituras de donación

8 de enero de 2009 donación de las fincas NUM029 y NUM028

5 de enero de 2010 donación de la finca NUM031

22 de abril de 2010 donación de las fincas NUM030, NUM032, NUM033 y NUM034.

Y por lo que hace a la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca en favor de Jorge sobre la finca NUM030 la misma se otorga el 27 de mayo de 2009, ampliándose el 24 de noviembre de 2009.

Basta un simple vistazo para observar que todas y cada una de las operaciones antes reseñadas son posteriores no solo a la escritura de entrega de fincas, sino que también lo son a la fecha de recepción y contestación del burofax e igualmente todas y cada una de ellas son posteriores a la fecha de la interposición de la demanda y lo que es aún más significativo todas y cada una de ellas, excepto de la de 8 de enero de 2009 son posteriores tanto al allanamiento como a la sentencia condenatoria, véase también que la finca NUM030, la que constituía el domicilio familiar, no solo se dona a los hijos, sino que también y cuando ya no se ostentaba la propiedad pues conforme al artículo 609.2 del Código Civil 'la propiedad y los demás derechos reales se adquieren y se transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición ', siendo la que nos ocupa válida al haberse efectuado en escritura pública, artículo 633 del Código Civil, sino que después se ofrece en garantía de la devolución de un préstamo.

Estas fechas nos relevarían de mayores comentarios sobre la responsabilidad penal de Jorge y Leovigildo, pues la coincidencia de las fechas de los actos de disposición con el seguro conocimiento de la existencia de un crédito vencido y exigible y de inminente reclamación (aún cuando este conocimiento era muy anterior pues las obligaciones frente a Dña Montserrat no se habían cumplido) son bastantes clarificadoras y reveladoras de una voluntad de ocultación del patrimonio a fin de que este no responde de las deudas. Se argumenta que las donaciones se efectuaron al estar exentas de tributación y es cierto que la Ley de Presupuestos Canaria para 2008 bonificaba los impuestos de sucesiones y donaciones con los siguientes requisitos para aplicar la bonificación del 99,9% del Impuesto:

' A) En las adquisiciones donaciones

1.- Que la formalización y aceptación de la donación sea después del 1 de enero de 2008.

2.- Que el sujeto pasivo (donatario) se integre en alguno de los Grupos I y II de parentesco: padres, hijos, cónyuges o parejas de hecho.

3.- Que la donación se formalice en documento público.

4.- Que el donatario tenga su residencia habitual en las islas no solo en el momento del devengo, sino también en los últimos cinco años. Ahora bien, si la donación tiene por objeto exclusivo bienes inmuebles, la Ley exige que los bienes radiquen en Canarias.'

Bonificación que igualmente confirma el artículo 25 del Decreto-Legislativo 1/2009, de 21 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes dictadas por la Comunidad Autónoma de Canarias en materia de tributos cedidos.

Claro que entonces surge la pregunta, si la finalidad era la exención de impuestos ¿por qué no hizo antes?, si la finalidad era la exención ¿por qué se hizo coincidir con las fechas del nacimiento de la 'obligación judicial'?, si la finalidad era la exención de impuestos ¿por qué no se donaron todas las fincas en un único acto?. Véase además, como bien señaló la representación de D Nazario las única hipotecas bancarias que se atendieron en su totalidad fueron las correspondientes a las fincas NUM022 (que debía ser entregada libre de cargas a Dña Montserrat) y la NUM040 (que igualmente libre de cargas a D Nazario). Véase igualmente que la finca NUM030 se donó, luego se hipotecó, más tarde se ejecutó la hipoteca y pese a todo continuó constituyendo el domicilio familiar, según Jorge en régimen de alquiler pero que no siempre se cobraba (de hecho no existe ni un solo recibo),

Y por lo que hace a la acusación de D Nazario, partiendo de la base de que los hermanos conocían que tampoco frente al mismo se habían cumplido las obligaciones, que los hermanos conocían, o al menos estaban en disposición de conocer los embargos en las sedes administrativa y social de la finca NUM026 y las consiguientes tercerías de dominio, que conocían que se había dejado de amortizar el crédito hipotecaria (que debería haber sido amortizado bastante tiempo antes) y que ni tan siquiera habían otorgado escritura pública en que la se reconociera la propiedad en favor de D Nazario sobre las fincas NUM026 (adjudicada con posterioridad a una mercantil) y NUM025 inscrita a favor de D Nazario con el auxilio judicial), hechos todos ellos que de por si justifican la condena por insolvencia punible.

Podría decirse que a la fecha de la personación de los hermanos en el procedimiento ordinario 1294/2010, el 17 de enero de 2011, como a la fecha de der la demanda y de su anotación preventiva en el Registro, los días 11 y 18 de noviembre de 2010, como de la fecha de la sentencia el 14 de marzo de 2012, las operaciones efectuadas por Isidoro ya se habían efectuado, certeza que no enerva el seguro conocimiento del crédito que D Nazario ostentaba frente a ambos hermanos, además la conducta de Leovigildo en este caso resulta ser escandalósamente coetánea, personándose los hermanos en el pleito civil, como acabos de decir, el 17 de enero de 2011 y otorgándose escritura de donación en favor de Loreto (sobre los únicos bienes titularidad de alguno de los dos hermanos y cuya hipoteca también estaba al corriente de pago) el 20 de enero de 2011.

Y si antes no hemos asumido, pese a contar con 'cobertura legal' la excusa ofrecida para las donaciones efectuadas por Isidoro, la ofrecida por Leovigildo (que ni recuerda las permutas, ni se considera responsable del pago) resulta desmesuradamente increible y artificiosa, 'como nunca había tenido una atención con ella y decidió donárselos como regalo de boda', esta alegación requiera un elevadísimo ejercicio de fe que la Sala no esta dispuesta a asumir.

Debiendo recordarse que el tipo del artículo 257 no requiere que la enajenación (o donación) de bienes que causa la insolvencia del autor haya sido simulada. Se trata por el contrario, de un delito que protege el patrimonio de los acreedores no solo contra enajenaciones simuladas, sino también de aquellas que enajenaciones reales que configuran un serio obstáculo para hacer efectivo los créditos del o de los sujetos pasivos.

El texto legal es claro: el delito se comete cuando el autor contrajera obligaciones que disminuyan su patrimonio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2009

Bien podría decirse que esta situación de insolvencia, y por lo que hace a la reclamación de Dña Montserrat se alcanzó por los propios actos de la querellante, quién obtuvo el embargo preventivo de dos inmuebles la registral NUM023 y la tantas veces citada NUM030 finca NUM030, si bien se renunció a este embargo al constar una previa hipoteca en favor de la Banca March que inició procedimiento de ejecución hipotecaria por lo que la parte ejecutante renuncia a ese embargo,llegando la querellante a interesar la subasta de la finca NUM030 si bien la parte ejecutante no solicitó su adjudicación al estar abonando la hipoteca de la finca NUM022, constar una hipoteca a favor de Jorge y por haberse efectuado la donación en favor de los hijos, por lo que la renuncia a la realización de estos embargos se demuestra como lógica, habiendo sido la misma infructuosa.

QUINTO.- Por lo que hace a quienes en principio habrían de ser considerados como cooperadores necesarios, partimos de lo antes dicho 'la condena de los cooperadores no puede estar fundada exclusivamente en la constatación objetiva de que sin su aportación el condenado no habría podido consumar el alzamiento'.

Este reflexión es especialmente aplicable a Estrella y Loreto, las cónyuges de Isidoro y Leovigildo, ninguna de ellas estaban implicada en la administración de la mercantil 'Hermanos Araña S.L.', sin que tampoco conste que desempeñaran labor alguna en la misma, limitándose su intervención en los hechos a consentir el gravamen del domicilio familiar y concurrir a la donación de bienes a sus tres hijos/a ( Gema) o aceptar la donación de su marido ( Loreto), cierto es que ambas conocían que la mercantil pasaba por dificultades 'en todos los sitios las había' dijo la primera, 'sabía que mi marido llevaba tres meses sin cobrar' añadió la segunda, más de estos reconocimientos derivar, sin prueba alguna que lo sustente, que igualmente sabían que la mercantil había incumplido sus obligaciones y que con su intervención defraudaban los derechos de los acreedores resulta imposible, véase además que ninguna de ellas ha sido parte ni en los procedimientos civiles declarativos o ejecutivos, es por ello que su absolución resulta obligada.

Y por lo que hace al resto de los acusados Inés, Heraclio y Jaime y Jorge partimos de la más que interesante sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (10ª) 254/21 de 22 de marzo (referida a un delito contra la audiencia pública, mas plenamente aplicable al caso que nos ocupa y que dice:

'La exigencia de la intención dolosa no significa que se excluya el dolo eventual. En nuestra jurisprudencia se registran casos de condena por ignorancia deliberada ( STS nº 817/2010, de 30 de septiembre, como modalidad de dolo eventual). En el mismo sentido, la STS de 9 de julio de 2008 ya señalaba que la denominada ' ignorancia deliberada' no es mera indiferencia o indolencia frente a la realidad, sino que supone un 'plus respecto de la mera pereza mental'. La STS de 9 de febrero de 2009 señala que no procede su aplicación cuando concurre 'una falta de representación suficiente de todos los elementos que definen el tipo delictivo de que se trate. Esa falta de representación, si es absoluta, nunca podrá fundamentar la imputación subjetiva a título de dolo. Los supuestos abarcados estarán relacionados, de ordinario, con la conciencia de que se va a realizar, con una u otra aportación, un acto inequívocamente ilícito. La sospecha puede incluso no llegar a perfilar la representación de todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo, al menos, con la nitidez exigida de ordinario para afirmar la concurrencia del elemento intelectual del dolo'. Por su parte, la STS de 2 de febrero de 2009 señala que se trata de 'una decisión del sujeto de permanecer en la ignorancia, aun hallándose en condiciones de disponer, de forma directa o indirecta, de la información que se pretende evitar. Además, esa determinación de desconocer aquello que puede ser conocido, ha de prolongarse en el tiempo, reforzando así la conclusión acerca de la indiferencia del autor acerca de los bienes jurídicos objeto de tutela penal'. Y la ya citada STS de 9 de febrero de 2009 se refiere a la ignorancia deliberada como 'aquel componente motivacional, inspirado en el propósito de beneficiarse del estado de ignorancia alentado por el propio interesado, eludiendo así la asunción de los riesgos inherentes a una eventual exigencia de responsabilidad criminal'.

Continuaba diciendo nuestra sentencia que 'Llegados a este punto, ha de determinarse si los dos acusados condenados tuvieron o no responsabilidad penal en esa ocultación de las cantidades a ingresar y en la omisión de la declaración tributaria debida. No es necesario acreditar el ejercicio global de todas las atribuciones inherentes a la titularidad del administrador regular; basta con acreditar que se ha llevado a cabo actuaciones materiales indicativas de la llevanza de la gestión societaria implicadas en la realización del tipo penal correspondiente. No obstante, a efectos de atribución de responsabilidad a título de autoría, para los tribunales es suficiente en ocasiones con que el administrador de derecho haya llevado a cabo una única vez alguna de las operaciones materiales implicadas en la gestión efectiva de la persona jurídica. Los tribunales también entran a valorar la posición de dominio del administrador de derecho sobre la vulnerabilidad del bien jurídico por la vía del juicio negativo. En la SAP Murcia, sec. 5.ª 15.2.2011, la Audiencia rechazó el recurso de que el administrador de derecho era un mero testaferro, debido a que las pruebas conducían a que realmente ejercía como administrador: la ausencia de apoderamientos en la sociedad, de la que era administrador único el acusado, así como la falta de constancia de que ningún otro sujeto tuviera disponibilidad sobre las cuentas bancarias de la entidad, son factores determinantes para desvirtuar una posible defensa sobre su falta de capacidad decisoria en la persona jurídica. Igualmente, hay determinados indicios que no son suficientes para afirmar la dirección jurídica y económica del administrador de derecho, si no van acompañados de otros indicios materiales. En esta categoría entrarían circunstancias tales como la firma de las cuentas anuales y de las declaraciones tributarias, el ser socio de la entidad o el haber estado informado, con carácter general, sobre la marcha del negocio. Demostrada la intervención del sujeto en la administración societaria dentro del ámbito de actuación característico del tipo penal aplicable al caso concreto, la jurisprudencia no solo es favorable a una responsabilidad concurrente entre el administrador de hecho y de derecho, sino que además es factible que la corresponsabilidad se articule por la vía de la coautoría, en atención al dominio funcional del hecho de ambos sujetos. Resulta representativa, en este sentido, la STS, 2.ª 14.7.2003, en la que una vez acreditada la administración y gestión efectiva de la sociedad por parte del administrador de hecho y de derecho en materia fiscal, el TS afirma que 'no hay base para estimar preponderancia de uno sobre otro en cuanto se refiere a la gestión efectiva de la empresa. Y ya sabemos que la responsabilidad criminal se atribuye por la actuación concreta en los hechos delictivos, no por la titulación formal que pudiera existir en cuanto a la ostentación de un determinado cargo social'.

Podemos afirmar que el Tribunal Supremo, en sus más recientes sentencias, parece estar abandonando, o al menos va matizando, la doctrina de la ignorancia deliberada como forma de atribución de la responsabilidad penal, y así, la STS de 2 de febrero de 2009 señalaba que '... Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/2000 de 10 de enero, ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en otros muchos pronunciamientos de los que las SSTS 446/2008 de 9 de julio, 464/2008 de 2 de julio, 359/2008 de 19 de junio 1583/2000 de 16 de octubre, no son sino elocuentes ejemplos...'. ' De lo que se trata, en fin, es de fijar los presupuestos que permitan la punición de aquellos casos de ignorancia deliberada en los que se constate la existencia de un acto de indiferencia hacia el bien jurídico que sugiera la misma necesidad de pena que los casos de dolo eventual en su sentido más estricto. Para ello sería necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Una falta de representación suficiente de todos los elementos que definen el tipo delictivo de que se trate. Esa falta de representación, si es absoluta, nunca podrá fundamentar la imputación subjetiva a título de dolo. Los supuestos abarcados estarán relacionados, de ordinario, con la conciencia de que se va a realizar, con una u otra aportación, un acto inequívocamente ilícito. La sospecha puede incluso no llegar a perfilar la representación de todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo, al menos, con la nitidez exigida de ordinario para afirmar la concurrencia del elemento intelectual del dolo. Sin embargo, sí ha de ser reveladora de una grave indiferencia del autor hacia los bienes jurídicos penalmente protegidos, pues, pese a representarse el riesgo que su conducta puede aparejar, no desiste del plan concebido. 2º.- Una decisión del sujeto de permanecer en la ignorancia, aun hallándose en condiciones de disponer, de forma directa o indirecta, de la información que se pretende evitar. Además, esa determinación de desconocer aquello que puede ser conocido, ha de prolongarse en el tiempo, reforzando así la conclusión acerca de la indiferencia del autor acerca de los bienes jurídicos objeto de tutela penal. 3º.- Un componente motivacional, inspirado en el propósito de beneficiarse del estado de ignorancia alentado por el propio interesado, eludiendo así la asunción de los riesgos inherentes a una eventual exigencia de responsabilidad criminal '.

Por otro lado, acudir a la teoría del doble dolo, según la cual es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor material y directo y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos, de un modo consciente a la realización del delito, supondría dejar impunes algunos supuestos que serían penalmente reprochables. En estos casos, bastaría con que el dolo del cooperador necesario sea eventual respecto del resultado (como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo número 1531/2002, de 27 de septiembre), o se necesita un concierto para colaborar que puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido y puede adoptarse expresa o tácitamente (vgr. Sentencia del Tribunal Supremo 221/2001, de 19 de febrero). Con arreglo a la doctrina y la jurisprudencia más reciente, ese doble dolo presupondría el conocimiento de la propia acción y el conocimiento de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora. No se requiere un conocimiento de las particularidades del hecho principal (dónde, cuándo, contra quién...), si bien estas circunstancias tendrán relevancia para el autor principal y directo cuando se excede o va más allá, el partícipe no está obligado a responder por ellas. Es bastante o suficiente con el dolo eventual que requiere: a) conocimiento de la probable intención del autor principal y b) conocimiento de las probables consecuencias de su aportación respecto a la ejecución por el autor principal de un hecho determinado. Esta doctrina, entre otras, se recoge en la STS de 2 de junio de 2014 (Ponente Excmo. Sr. Andrés Martínez Arrieta). De la contribución o aportación, más o menos decisiva, se inferirán los dos escalones de participación. Así, en el primer escalón se encontraría la autoría por cooperación necesaria y en el segundo escalón (en un plano inferior) la complicidad.

Sin embargo, ello contrasta con lo que se ha dado en denominar la doctrina de los actos neutrales, que, conforme a la STS 942/2013, de 11 de diciembre, se trata de conductas causales desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, pueden no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, y, en esa medida, no resultar típicas. Se decía en la STS 34/2007, de 1 de febrero, respecto de los llamados actos neutrales que la 'doctrina reciente estima que estos actos son comportamientos cotidianos, socialmente adecuados, que por regla general no son típicos. Tal es el caso del que aparece como adquirente de un inmueble en un contrato de compraventa. Lo que plantea esta cuestión es la exigencia de que toda acción típica represente, con independencia de su resultado, un peligro socialmente inadecuado. Desde este punto de partida, una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución'. Y se argumenta, más adelante, que '... la teoría y algunas jurisprudencias europeas han elaborado diversos criterios para establecer las condiciones objetivas en las que un acto 'neutral' puede constituir una acción de participación. En este sentido se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc'

Añadiendo la Sentencia del Tribunal Supremo 726/20 de 11 de marzo de 2021:

'Invocar la doctrina de la ignorancia deliberada como hace la acusación particular no deja de ser un habilidoso recurso argumental, bien traído en cuanto el hecho probado dice expresamente que la recurrida ignoró la inexactitud de las declaraciones, aunque estéril. Esa doctrina no puede convertirse en una varita mágicaque, debidamente agitada en cualquier contexto propicio, diluya groseramente todos los problemas probatorios atinentes a elementos internos o subjetivos. Esa herramienta dogmática - ignorancia deliberada- está vinculada al dolo eventual, cuya base fáctica debe estar descrita, de forma explícita o implícita -pero clara e inequívoca en cualquier caso-, en el hecho probado. No es suficiente con argüir que se actuó con desidia; o que era exigible mayor atención; o que es incorrecto y reprochable desentenderse de esos temas; o que la titularidad material hace responsable, sin matiz posible, al obligado tributario de su imprudente indolencia o de un cómodo dejar hacer. Es necesario acreditar que actuó con indiferencia hacia un resultado delictivo imaginado o sopesado; es decir, que prefería no saber precisamente porque se representaba de forma real la posibilidad de que se estuviese incurriendo en una conducta defraudatoria y sin importarle esa consecuencia, ni su contribución a ella; que, justamente por ello, optó por mantenerse al margen de los detalles, sin cerciorarse de que no era así.

La llamada ignorancia deliberada exige un mínimo de representación mental, de la que no queda constancia -ni siquiera está insinuada- en el hecho probado. Puede convenirse que quien acepta transportar una maleta por un alto precio desde Colombia a España en un viaje de ida y vuelta casi consecutivo que se le abona, se ha de representar forzosamente la probabilidad de que se le esté encomendado el porte de sustancia estupefaciente, aunque prefiera no comprobarlo; ni, mucho menos, preguntar. Pero seguramente no podría afirmarse el dolo eventual si lo que aparece en la maleta al ser incautada son armas químicas de enorme potencial destructivo. Es necesario representarse, aunque sea como posibilidad, el resultado delictivo. Y ese elemento cognoscitivo no viene reflejado en la resultancia fáctica, ni expresa ni tácitamente'.

Por lo que hace a los hermanos Jaime Heraclio Inés y por más que, como señala su defensa, los mismos no recibieron el emplazamiento en los procedimientos civiles, a diferencia de su madre y tía, si trabajaban en 'Hermanos Araña S.L.' por lo que eran conocedores de primera mano tanto de los compromisos y obligaciones de la mercantil, como de las dificultades económicas de la empresa. Desde luego es lícito el lógico deseo de 'anticipar la herencia' sin abonar impuestos como dijo Jaime, lo cierto es que los bienes formalmente donados, materialmente no lo habían sido 'mientras mi padre respirase eran suyos' manifestó el mismo Jaime, de este modo los indicios se tornan en pruebas de cargo del auxilio prestado a su padre para sustraer los bienes , inmuebles de una posible ejecución por parte de los acreedores, y esta sensación se confirma con la actuación de los tres hermanos en el procedimiento de ejecución hipotecaria 1273/12 (el tramitado a instancia de Jorge) en el que los tres se allanaron a la demanda ejecutiva (folio 741 al tomo II del rollo de Sala) acto procesal que se produce después de haber prestado declaración en la fase de instrucción del presente procedimiento que tuvo lugar el 20 de febrero de 2014, esto es, al tiempo de allanarse a la demanda ejecutiva los tres eran perfectos conocedores de los actos de despatrimonilización pese a lo cual nasa hicieron para evitar la misma, antes al contrario permitieron y consintieron que Jorge formalmente adquiriera la finca NUM030. y por lo que hace al resto de los inmuebles siendo, como dijimos conscientes de las dificultades económicas de la empresa, aceptaron sin más las donaciones efectuadas durante más de un año, sin nada preguntar en que afectarían a las responsabilidades de la mercantil, esta es la verdadera definición de la ignorancia deliberada, máxime cuando se reconoce que materialmente no se adquirían los bienes. Y no es que resulte gravoso, como dice la defensa, para los donatarios que se donen bienes gravados con hipotecas, por cuanto que se trata de donaciones ficticias, constando además que solo dos de ellas se encuentran gravadas las NUM034 y NUM032, como así hemos declarado en el hecho probado noveno. Por cierto, y dicho sea de paso, no deja de resultar curioso que la persona que recogió alguna de las cédulas de citación de alguno de los entonces imputados Pablo Jesús resulta ser actual copropietario de la finca registral NUM031.

Por el contrario no hace falta acudir a esta 'ignorancia' para concluir la culpabilidad de Jorge, de entrada véanse las declaraciones del mismo y de Isidoro, para no encontrar el origen de la deuda que se reconoce, sean los intereses de una deuda antigua, como dice Jorge, sea una deuda de hace tiempo que llegó hasta los 50.000 euros, como dice Isidoro y que después se hubo de ampliar en septiembre por los intereses y es que no consta no ya solo documento alguno, más allá del reconocimiento efectuado por la escritura de 27 de mayo de 2009 (como se dijo de fecha posterior al allanamiento a la demanda presentada por Dña Montserrat), que acredite el préstamo y sus condiciones, como el plazo de duración o si devengaba intereses y, en su caso el tipo, o lo que sin duda se antoja como más relevante el principal prestado; sino que tampoco consta el origen de ese pretendido dinero prestado, bien de un deposito bancario (por lo que debería constar su reintegro) bien de lo 100 millones 'que podía tener en su casa' como dijo Jorge. Nos encontramos con un préstamo de cantidad indefinida, con condiciones desconocidas y que determinó la ejecución hipotecaria de un inmueble que era propiedad de terceros no deudores que se allanaron a la ejecución, constando, además, una anotación preventiva de embargo. Señalándose que se dio en garantía el domicilio familiar porque era el único libre de cargas, y como acabamos de ver no era así, pues la registral NUM041 también lo estaba.

Cierto es que constan al tomo II del rollo de Sala, folios 577 y siguientes, relaciones comerciales entre 'Mapurape SL' (mercantil propiedad de Jorge) y 'Hermanos Araña', constando a los folios 608 y siguientes una escritura pública otorgada el 19 de noviembre de 2009 en la que se hipoteca por los hermanos y Gema un local, finca registral NUM042 en favor de Jorge por una deuda de 15.000 euros, y que, curiosamente no ha sido ejecutado, y de nuevo este procedimiento de ejecución hipotecaria 1273/12 resulta revelador de la cooperación prestada por Jorge, quién, como de dijo instó la ejecución el 5 de septiembre de 2012, y quién prestó declaración como imputado (todavía no investigado) el 12 de mayo de 2014, esto es con anterioridad al dictado del primer auto de adjudicación, de 16 de octubre de 2014, y pese a ello, por tanto con perfecto conocimiento de la 'litigiosidad de su hipoteca' (de hecho entendemos que siempre tuvo la voluntad de ayudar a Isidoro en la distracción de sus bienes) no desiste de su ejecución, logrando una nueva adjudicación el 26 de septiembre de 2017 constando en el Registro la titularidad de la finca a su favor, finca en la que continuaron viviendo el hipotecante no propietario sin pagar rentas, o al menos sin que se acredite su abono, pocos adjudicatarios resultan tan comprensivos con las deudas ajenas, salvo, como es el caso, que se tratara una hipoteca ficticia por las razones expuestas.

Cabe recordar como colofón con la Sentencia del Tribunal Supremo 599/18 de 27 de noviembre que:

'Si un hecho encaja en la tipicidad penal (tipo objetivo y subjetivo) y se califica de antijurídico (no está amparado por el ejercicio legítimo de un derecho que pudiera fundarse en el ordenamiento civil o mercantil), habrá responsabilidad penal, aunque la acción se presente con morfología propia del derecho mercantil, civil o societario (de hecho en el Código Penal encontramos tipos que se construyen sobre la inexcusable base de un contrato o, en ocasiones, de un acuerdo societario: arts. 251 ó 292 CP )'.

SEXTO. - Del expresado delito son responsable criminalmente en concepto de autores Isidoro y Leovigildo y en concepto de cooperadores necesarios Inés, Jaime, Heraclio y Jorge, por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.

SÉPTIMO.- Interesan las defensas que se aprecie como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo 5/22 de 12 de enero:

'Tiene razón la recurrente cuando señala que, con carácter general, este Tribunal ha venido operando con parámetros orientativos respecto de la vulneración del derecho a ser enjuiciado en un plazo razonable, que se sitúan en el entorno de los cinco años de duración del procedimiento (que aquí se frisaban ya al tiempo de celebrarse el acto del juicio oral) y de siete u ocho años para la consideración de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada. No pueden, por eso, acompañarse los razonamientos del recurrente en punto a la que proclama como indebida aplicación de la circunstancia atenuante simple'

Señalando la Sentencia del Tribunal Supremo 1007/21 de 17 de diciembre:

'La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean super extraordinarias ( STS 739/2011, de 14 de julio; 484/2012, de 12 de junio; 370/2016, de 28 de abril; 474/2016, de 2 de junio; 454/2017, de 21 de junio; o 220/2018, de 9 de mayo). El parámetro temporal barajado para sustentar su aplicación en este caso, si bien sirvió de base para apreciar la atenuante simple, no alcanza la magnitud que requiere su consideración como cualificada.

Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)'.

Más recientemente la STS 760/2015, de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

La STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. La STS 624/2016, de 13 de julio, no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada. Y la STS 739/2016, de 5 de octubre, rechazó la cualificación en relación a una causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses'.

Resumamos los hitos procesales del procedimiento (a los que se han de añadir el plazo utilizado para el dictado de la presente resolución debido a problemas informáticos que no vienen al caso pero que, en cualquier caso, no han de perjudicar a los acusados):

La querella se interpone por Dña Alonso y D Nazario el 12 de julio de 2011.

Se admite a trámite el 3 de enero de 2012, folios 135 y siguientes.

Los querellantes se ratifican el 8 de febrero de 2012, folios 144 y 145.

Ampliación de querella el 7 de marzo de 2012, folio 175 frente a Leovigildo y su esposa Loreto.

Se incorporan escrituras a los folios 176 y siguientes sin resolución alguna, así como los acuses para la citación de los querellados, presentado los querellantes escrito de 8 de marzo de 2013 interesando la averiguación de domicilio, folio 217, personándose los querellados el 21 de marzo de 2013 excepto Jorge, folio 218.

Al folio 219 se interesa el 26 de septiembre de 2013 el impulso procesal.

Folio 220 providencia de 9 de octubre de 2013, averiguación del domicilio de Jorge y plazo de cinco días al resto de los querellados para que se otorgue poder, que se efectúa el 16 de octubre, folio 226.

Folio 230 diligencia de ordenación de 21 de enero de 2014 que acuerda la declaración de los querellantes el 13 de febrero y de los querellados el 20 de febrero.

Al folio 259 consta providencia de 21 de marzo de 2014 citando de nuevo a 3 querellados, Jorge, Leovigildo y Loreto para el mes de abril, por providencia de 21 de marzo, folio 72, se les vuelve a citar para 25 de abril, solicitando la representación de Nazario nuevo señalamiento, folio 284. que se efectúa para el 12 de mayo, folio 286 con nueva solicitud de aplazamiento, folio 292, que solo se retrasa de hora.

Folio 319 solicitud de libramiento de oficios por la parte querellante de 12 de mayo de 2014, solicitando el Ministerio Fiscal el 19 de junio, folio 325, libramiento de más oficios, accediéndose el 20 de junio de 2014, folio 328, acordándose por auto de fecha 8 de julio de 2014 el libramiento de exhortos y oficios interesados en la querella, folio 355, que se van uniendo a lo largo del año 2014.

Al folio 433 del tomo II interesa el Ministerio Fiscal el 16 d febrero de 2015 que exhorte al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Bartolomé para la remisión de testimonios y que por error se habían remitido al Nº 6 dando El que remitió procedimientos con idéntico número que los solicitados pero que nada tienen que ver con la investigación ocupando la práctica totalidad del tomo II.

Al folio 437 del Tomo II consta el auto de 9 de marzo de 2015 acordando la incoación de procedimiento abreviado y en el que se acuerda el libramiento de los exhortos interesados por el Ministerio Fiscal, recurrido por la representación de Nazario al folio 450 y que se admite el 20 de marzo, folio 467.

El escrito de conclusiones provisionales de Montserrat presentado el 17 de marzo de 2015 obra a los folios 459 y siguientes.

El 23 de julio de 2015, folios 483 y siguientes, se reciben los exhortos librados al Juzgado Nº 1 de San Bartolomé.

Por auto de fecha 26 de octubre de 2015 se desestima el recurso de reforma contra el auto incoando el procedimiento abreviado, folio 765, efectuándose alegaciones para la apelación el 4 de noviembre de 2015, folio 769, fecha en la que también se presenta el escrito de conclusiones provisionales de dicha parte, folio 782, que se une por providencia de 19 de noviembre de 2015 que también admite el recurso de apelación, folio 793, que se estima parcialmente por Auto de la Sección Primera de 2 de marzo de 2017, folio 799, dictándose el 30 de marzo de 2017 nuevo auto de PA, folio 803 en el que se incluyen los hechos interesados por la parte recurrente.

El 15 de diciembre el Ministerio Fiscal presenta escrito, folio 807, interesando la declaración como investigado de Micaela y Manuel, que se incorpore la hoja registral de las fincas NUM025 y NUM026 y que se requiera a la Banca March para que informe del importe pendiente de amortización de la hipoteca que grava la vivienda NUM022.

La representación de Montserrat presenta escrito de conclusiones provisionales el 5 de abril, folio 810,la de Nazario el 19 de abril, folio 819.

Al folio 855 se accede a las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal por providencia de 9 de julio de 2018, señalándose para la declaración como investigados el 25 de septiembre.

Al folio 943 consta la respuesta negativa del Registrador de la Propiedad a remitir la información interesada por defectos en la información, que se completa el 28 de septiembre de 2018, folio 944.

Al folio 947 consta la providencia de 5 de noviembre de 2018 por la que se señala nueva fecha para la declaración como investigados al no, haberse conferido el traslado de la querella, señalándose el 23 de enero de 2019, debiendo, además, hacerse constar que frente a Micaela y Manuel y hasta la solicitud del Ministerio Fiscal no se había dirigido la acción penal, y es que al folio 175 en el que se amplia la querella frente a Leovigildo y su esposa Loreto, ni se cita a Manuel ni se imputa a Brígida señalándose con respecto a esta que se le había transmitido una vivienda por el 'ridículo precio' de 60.000 euros.

Al folio 1151 consta el tercer auto de incoación de procedimiento abreviado de fecha 17 de septiembre 2019

El 2 de octubre, folio 1156, presenta conclusiones provisionales la representación de Montserrat, el 13 de noviembre, folio 1162, el Ministerio Fiscal y el 27 de noviembre, folio 1177, la representación de Nazario, dictándose auto de apertura del juicio oral el 10 de enero de 2020, folio 1187.

Las conclusiones de las defensas se presentan el 26 de febrero de 2020, folios 1211 siguientes, salvo las de la representación de Micaela y Manuel, que se presentan dos días antes, folio 1255 y la de Isidoro a quién no se le notificó la apertura del juicio oral sino hasta el 12 de marzo, solicitando abogado procurador de oficio, presentando sus conclusiones el 25 de junio de 2020, folio 1239.

Por diligencia de ordenación de 8 de julio de 2020, folio 1246 se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal que corresponda, siendo turnado el Nº 3, El que por providencia de 24 de julio de 2020 concedió trámite de alegaciones, folio 1247, a fin de que las partes informaran sobre la competencia objetiva, elevándose el Ilmo Magistrado exposición razonada el 31 de agosto de 2020, folio 1260, declarando esta misma Sección la competencia de la Audiencia por auto de fecha 23 de octubre de 2020, folio 1264.

Las actuaciones llega a esta Sección el 10 de noviembre de 2020, por auto de 31 de marzo de 2021, folio 41 se deniega la medida cautelar de prohibición de disponer interesada por la representación de Nazario, admitiéndose las pruebas propuestas por auto de la misma fecha, folio 45, señalándose por diligencia de ordenación de 23 de abril de 2021, folio 471 la fecha de celebración.

Conjugando el meritado calendario con la doctrina jurisprudencial expuesta, es evidente que se ha de aceptar la atenuación muy cualificada de las dilaciones.

OCTAVO.- Por lo que hace a la pena la misma oscila entre uno y cuatro años de prisión y seis a doce meses de multa, teniendo en cuenta que hemos apreciado una atenuación muy cualificada, la pena en abstracto se habrá de imponer en uno grado inferior, sin encontrar una circunstancia especial (léase una extrema dilación) que ampare la reducción en dos grados. Esto es el arco oscilará entre seis meses y un años menos un día de prisión y de tres a seis meses menos un día de multa.

Por otro lado, y por lo que hace a los/la cooperadores/a necesarios/a cabría acudir al artículo 65.3 del Código Penal y a este respecto nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo 40/20 de 6 de febrero:

'Cuando el inductor o el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate'.

Se trata de una facultad del Tribunal, ( STS nº 891/2016, de 25 de noviembre, entre otras), que está basada en que el cooperador necesario o el inductor no infringe el deber legalmente impuesto al autor.

En este sentido, en la STS nº Sala 494/2014, de 18 de junio, que el fundamento de esta atenuación facultativa aparece íntimamente ligado al principio de proporcionalidad, en la medida en que el contenido y la intensidad del injusto en la acción del extraneus que interviene en un delito de esta naturaleza es, por definición, menor que el predicable de la acción del intraneus. El legislador toma en consideración el hecho incuestionable de que el extraneus no infringe -no puede infringir- el deber jurídico especial que pesa sobre el intraneus'.

Es una facultad que deberá ejercitarse teniendo en cuenta la relevancia de la aportación en el caso concreto, no solo desde la perspectiva de la diferenciación entre cooperación necesaria y complicidad o incidiendo en la infracción del deber por parte del autor, sino también en relación con la diferencia que resulte apreciable entre la conducta del autor y la de quien debe responder como cooperador necesario. ( STS nº 438/2018, de 3 de octubre, entre otras).

A la hora de ponderar la pena no podemos poner acento en la lejanía de los hechos que ya hemos apreciado para atenuar (cualificádamente) la conducta. Cierto es que ninguno de los acusados cuenta con antecedentes penales, más tratándose de una circunstancia común a la inmensa mayoría de los residentes en España tampoco ha de servir ó como elemento determinante de la pena. Por el contrario se ha de prestar singular atención al objeto de los contratos incumplidos, esto es, se trataba de inmuebles cuyo destino era constituir la vivienda habitual de de Dña Montserrat y D Nazario, objeto que en otros delitos determina la aplicación de un subtipo agravado, a mayor abundamiento no cabe obviar que D Nazario se ha visto privado, en virtud de una ejecución hipotecaria de dicha vivienda, de dicha vivienda, habiéndose visto obligada Dla Montserrat a amortizar la carga hipotecaria que grava (aún hoy en día) su vivienda.

En estas circunstancias no encontramos razón alguna para imponer a los/la acusados/a la pena máxima, es decir, un año menos un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y seis meses menos un día de prisión con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. No identificamos que la cuota diaria impuesta, diez euros, comprometa la regla de adecuación a la capacidad económica del artículo 50.5. Sobre todo si se toma en cuenta que los/a condenados/a, además, podrán pretender fórmulas flexibles de aplazamiento de aplazamiento de incluso hasta dos años. Este mecanismo adaptativo, facilitador del pago, previsto en la ley puede y debe ser también contemplado a la hora de fijar el alcance de la multa, preservando, siempre, el necesario equilibrio entre su tasa aflictiva/retributiva y la capacidad de responder a ella de las personas condenadas.

Del mismo modo entendemos que la continuidad en la colaboración por parte de los/a cooperadores/a determina que no acudamos a la facultad de imponer una pena inferior en grados a los/a mismos/a.

NOVENO.- Conforme señalan los artículos 109 y siguientes del Código Penal, todo responsable de un delito lo es también civilmente si del hechos se derivasen daños o perjuicios

Interesa el Ministerio Fiscal la nulidad de las escrituras referidas en el relato de hechos probados; misma declaración que interesa la representación de Dña Montserrat solicitando igualmente una indemnización de 85.300 en euros en concepto de daño material y 64.700 euros como daño moral; por fin la representación de D Nazario modificó sus conclusiones interesando como responsabilidad civil la cantidad 120.361,72 euros, a la que se habrá de sumar las costas devengadas en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 50/16 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana.

Dicha acusación aportó al inicio de las sesiones testimonio del auto de fecha 30 de abril de 2018 dictado por el referido Juzgado de Primea Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 50/16 que cuantifica los Daños y perjuicios irrogados a D Nazario en 106.757,64 euros, aportando igualmente testimonio del Decreto de 1 de septiembre de 2016 del mismo Juzgado que tasaba las costas devengadas en el juicio ordinario 1268/10 en la cantidad de 8.598,37 euros fijadas

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 688/20 de 14 de diciembre de 2020:

'7.11 Los únicos pronunciamientos civiles que cabe son aquellos que sirven para que los bienes que han sido objeto de ocultación o alzamiento 'retornen' al patrimonio del insolvente para que de esta manera los legítimos acreedores puedan hacerse pago de sus deudas. Como se afirma en la sentencia de este Tribunal 170/2020, 'el crédito previo no es transformado por la incidencia de un delito de alzamiento de bienes que por esencia ha de ser posterior al nacimiento y constitución de la obligación. Este es un punto de partida claro. Tras la comisión del delito de alzamiento de bienes el crédito permanece sin variación alguna. El acreedor puede reclamarlo en virtud de la fuente que lo fundase -un contrato, la ley, un delito...- ante la jurisdicción correspondiente'.

No es posible, por ello, constituir mediante la condena penal un nuevo título de pedir distinto al que originó el crédito pues supondría, además, modificar su propio objeto y causa, introduciendo, como consecuencia, un riesgo alto de enriquecimiento injusto'

Pronunciándose en el mismo sentido la Audiencia Provincial de Madrid Sección 7ª 89/21 de 3 de marzo o la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, 25/21 de 16 de febrero

No obstante, excepcionalmente se admite la condena a indemnizar perjuicios, señalando al efecto La Sentencia del Tribunal Supremo 30/2006 de 16 de enero la que:

'hemos declarado también que la restitución de los bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única ( art. 101 CP 1973, hoy 110 del Código vigente ). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para el delito de alzamiento de bienes la sentencia de 14 de julio de 1986 , cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es 'líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deudor' (en el mismo sentido SS 16-3-92 y 12-7-96 ).'

Confirmando la Sentencia del Tribunal Supremo 239/21 de 17 de marzo (y en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 823/21 de 2 de octubre) que:

'No puede negarse que el delito de alzamiento de bienes tiene responsabilidad civil ex arts 116 y ss CP. Pero cuando la reintegración de los actos que han determinado el alzamiento no son 'reintegrables' no puede entenderse que no existe responsabilidad civil, sino que en estos casos debe procederse a fijar como responsabilidad civil el verdadero daño y perjuicio causado que es cuantificable, como aquí ha ocurrido.

Así, hemos señalado, entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo, 224/2019 de 29 Abr. 2019, Rec. 1424/2018 que:

'En materia de responsabilidad civil derivada de los delitos de alzamiento de bienes, esta Sala, como se declara en la Sentencia de 15 de octubre de 2002 , ha sentado como regla general que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores...

Ahora bien, cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el art. 110 CP , es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales.

El artículo siguiente, 111, precisa que la restitución del mismo bien procederá, siempre que sea posible, con la excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable.

En este sentido surge el problema de que el importe de la deuda no es consecuencia del delito sino que preexiste al mismo y por ello podría sostenerse la imposibilidad de una declaración como la pretendida por los ahora recurrentes. Sin embargo, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios. La Sentencia 2055/2000, de 29 de diciembre, con cita de otras precedentes, resuelve en este sentido cuando afirma en su fundamento de derecho quinto que 'la restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única ( art. 101 CP 1973 , hoy 110 del Código vigente). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para el delito de alzamiento de bienes la sentencia de 14 de julio de 1986 , citada por el Ministerio Fiscal, cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es 'líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deudor' (en el mismo sentido SSTS 16-3-92 y 12-7-96 )'.

Por tanto en principio habría que declarar la nulidad de las escrituras (dicho sea de paso no cabe interesar la nulidad y al tiempo indemnización), más como se ha declarado probado en el hecho noveno alguna de ellas han pasado (siquiera sea en forma de participación) han pasado a manos de tercero, o bien la propiedad se ha adquirido en virtud de resolución judicial o bien están gravadas de tal forma que la reintegración de las mismas al patrimonio de Isidoro y de Leovigildo, lejos de resarcir a los perjudicados supondría imponer a los mismos mayores cargas, es por ello que se ha de optar por el resarcimiento económico.

Como hemos dicho la acusación ejercitada por Dña Montserrat interesa como daño emergente la cantidad de 85.300 euros importe al que ascendía el saldo pendiente de la hipoteca que gravaba la registral NUM022 al tiempo de su entrega que debía efectuarse libre de cargas y gravámenes, importe que no ofrece discusión alguna que ha de formar parte del importe de la indemnización.

La misma acusación interesa que se fijen los daños morales en la cantidad de 64.700 euros, nos dice al respecto la Sentencia del Tribunal Sipremo 637/2019, de 19 de diciembre:

'El daño moral, refiere la STS 348/2017 de 17 de mayo 'por su propia naturaleza no son traducibles económicamente, debiendo acudir a criterios o bases flexibles y un tanto indeterminadas que tienen su asiento en el prudente arbitrio judicial, y un referente en la descripción del hecho probado, así como en las consecuencias o resultado causal de ese hecho en la psique del afectado. El Tribunal, en el ejercicio del prudente arbitrio, ha de tener en cuenta el relato fáctico, resultado de la valoración general de todas las pruebas...'.

En la Jurisprudencia del Tribunal Supremo encontramos Sentencias que sí han reconocido tal relación de causalidad en delitos contra el patrimonio (por ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo 1/2007, de 2 de enero, y número 565/2007, de 21 de junio).

Y otras, se puede decir que la mayoría, que no encuentran tal relación causal, a título de ejemplo las Sentencias 63/2015 de 18 de febrero

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 63/2015, de 18 de febrero o la Sentencia del Tribunal Supremo 209/2012, de 23 de marzo , sobre un caso en el que un administrador mancomunado vende un inmueble en construcción a otra sociedad. Llegada la fecha de entrega de la vivienda pactada en documento privado, el acusado no la entrega y además realiza simultáneamente una nueva venta de la misma vivienda. El tribunal de instancia condenó al acusado por delito de alzamiento de bienes. El Tribunal no aprecia la procedencia de una indemnización específica por daño moral derivado de la 'zozobra y angustia' por el retraso en la entrega de la vivienda y determina que 'lo cierto es que la sentencia impugnada no pone de relieve ninguna circunstancia especial, más allá del quebranto patrimonial, que justificase la concesión de una indemnización por daños morales.'

Pues bien hemos venido repitiendo que las fincas en cuestión (tanto la NUM022 como la NUM026 estaban destinadas al domicilio habitual de los querellantes) de esta suerte la 'zozobra e inquietud' se demuestra como palmaria, pocas vicisitudes pueden causar mayor desasosiego e inquietud que la posible pérdida de la vivienda sin que sea exigible que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2000, 29 de junio de 2001 o 29 de enero de 2005).

Surge ahora el problema de cuantificar este daño, ciertamente nos parece elevada la cantidad reclamada, pero claro tampoco contamos con elementos o partidas que pudieran orientar un importe, teniendo en cuenta que Dña Montserrat no ha 'perdido' la vivienda y teniendo en cuenta igualmente en cuenta el efectivo quebranto patrimonial sufrido, se estima como adecuada la cantidad de 30.000 euros, ascendiendo por tanto la indemnización a 115.300 euros.

Por lo que hace a D Nazario, se interesa una cantidad a tanto alzado de 120.3361,72 euros (que finalmente no desgloso en el acto del juicio) más los perjuicios económicos ocasionados resultan objetivados por la documental aportada por dicha representación al inicio del juicio, en concreto el testimonio del auto de fecha 30 de abril de 2018 dictado por el Juzgado de Primea Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 50/16 que cuantifica los Daños y perjuicios irrogados a D Nazario en 106.757,64 euros; así como la tasación de costas devengadas en el juicio ordinario 1268/10 8.598,37 euros fijadas por Decreto de 1 d septiembre de 2016 del mismo Juzgado, por lo que la indemnización ascenderá a la cantidad de 115.353,01 euros, que se incrementara en la que cantidad en que se tasen las costas devengadas en el procedimiento de ejecución 50/16.

De dichas cantidades, que devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, responderán solidariamente los acusados que resultarán condenados.

DÉCIMO.- Como así disponen los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas les serán impuestas por partes iguales a los condenados.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA RESUELVE.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS líbremente de toda responsabilidad criminal a Micaela y Manuel del delito de alzamiento de bienes del que venían siendo acusada/o.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS líbremente de toda responsabilidad criminal a Isidoro, Jorge y Gema del delito de estafa procesal del que venían siendo acusados/a.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS líbremente de toda responsabilidad criminal a Gema y Loreto del delito de alzamiento de bienes del que venían siendo acusadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Isidoro y Leovigildo, a cada uno de ellos, como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de alzamiento de bienes a la penas de UN AÑO MENOS UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria, de Inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y SEIS MESES MENOS UN DÍA DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Inés, Jaime, Heraclio y Jorge a cada uno/a de ellos/a, como criminalmente responsables en concepto de cooperadores/a necesarios/a de un delito de alzamiento de bienes a la penas de UN AÑO MENOS UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y SEIS MESES MENOS UN DÍA DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

Con la expresa imposición a los acusados por sextas partes iguales de las costas devengadas.

Isidoro, Leovigildo, Inés, Jaime, Heraclio y Jorge indemnizarán conjunta y solidariamente a Montserrat en la cantidad de 115.300 euros y a Nazario en la cantidad de 115.353,01 euros incrementada con la cantidad en que se tasen las costas en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 50/16 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, con aplicación de. los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante esta Sala en el plazo de CINCO días.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior resolución por la Sala que la ha dictado, doy fe.