Sentencia Penal Nº 150/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 68/2005 de 18 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO SALA 68-05

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 ALCALÁ DE HENARES

D.P. 1276/2001

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCION 23ª

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

Dª NURIA BARABINO BALLESTEROS

SENTENCIA Nº 150/09

En la Villa de Madrid a dieciocho de diciembre de dos mil nueve.

Vistas en juicio oral y público el día 17 de diciembre de 2009 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 68/05, dimanante del Procedimiento Abreviado número 1276/01 del Juzgado de Instrucción número 2 de Alcalá de Henares, seguidas por un delito de estafa y de apropiación indebida, contra Juan Enrique , mayor de edad, con DNI número NUM000 , nacido en Madrid el día 23 de junio de 1958, hijo de Salvador y de María; sin antecedentes penales; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; y en libertad provisional a resultas de la presente causa; con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 NUM001 ; y contra la entidad mercantil COMPAÑÍA GENERAL DE GRASAS Y PROTEÍNAS S.A., ambos representados por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Jenaro Tejada ; y asistidos por la Letrado Doña Marta Pérez Marcos; actuando como acusación particular Estibaliz en nombre de la entidad LEONESAS DE GRASAS S.L. y Calixto , representados por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Rodríguez Serrano y asistidos del Letrado Don Fernando Luján de Frías; compareciendo el MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo Don Eleuterio González Campos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella presentada el 13 de julio de 2001 e interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Rodríguez Serrano en nombre y representación de Estibaliz en nombre de LEONESAS DE GRASAS S.L., y Calixto por un delito de estafa y un delito de alzamiento de bienes contra Juan Enrique .

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 250.1, ordinales 3 y 6 en relación con el artículo 248.1 y 74 del C. Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor, de los artículos 27 y 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le imponga la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12 meses a razón de 60 euros por día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del C. Penal ; pago de las costas y que indemnice a Calixto en la cantidad de 27.356 euros y a Leonesa de Grasas S.L. en la cantidad de 34.862 euros, con aplicación de los intereses de demora del artículo 1108 del C. Civil desde la fecha en la que debieron ser satisfechas las cantidades y con aplicación del interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la firmeza de la sentencia. Debe responder de dichas cantidades como responsable civil subsidiario la entidad Compañía General de Grasas y Proteínas S.A., en virtud del artículo 120.4 del C. penal .

TERCERO.- Por la acusación particular se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos: a) de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 250. 6 y 7 en relación con el artículo 74 del C. Penal ; b) un delito de apropiación indebida del artículo 252 del C. penal en relación con el artículo 250.7 del mismo texto legal; debiendo responder el acusado en concepto de autor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le imponga las siguientes penas: a) por el delito continuado de estafa, la pena de cinco años de prisión y multa de 8 meses; por el delito del apartado b) la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses; accesorias correspondientes, pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y que indemnice a Leonesa de Grasas S.L., en la cantidad de 77.566, 06 euros y a Calixto en la cantidad de 100.085, 79 euros.

CUARTO.- Por la defensa del acusado, en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. Y subsidiariamente para el caso de condena, se aprecie la atenuante analógica del artículo 21.6 del CP por dilaciones indebidas.

Ha sido Ponente en la presente causa Don JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la finalidad de centrar el objeto del presente procedimiento, y que queda descrito en el relato de hechos probados, hemos de comenzar diciendo que de los escritos de calificación provisional elevados a definitivos, tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular se puede establecer dos hechos diferenciados. Uno primero, que sería el suministro de mercancía por parte de los querellantes a la empresa de la que era apoderado el acusado, suministro que fue posterior a la comunicación por parte del referido acusado de que las acciones de la empresa habían sido adquiridas por el grupo Nueva Rumasa, suministro que según las acusaciones se hizo en base a la confianza generada por esta comunicación y en la creencia de que de esa forma se iban a saldar las cuentas anteriores y en cierta forma se iban a regularizar los pagos; hecho este que dado lugar a la comisión de un delito continuado de estafa del artículo 250.1, ordinales 3ª y 6ª en relación con el artículo 248 y 74 del C. penal. Y por otro lado, un segundo hecho cuyo objeto sería el suministro de 70.000 kilogramos de carne para su transformación y que fueron llevados a Andosilla (Navarra) a una empresa de fundición, y cuyo importe no se satisfizo a los querellantes sino que se lo quedó el acusado, hecho este que daría lugar a la comisión, para la acusación particular solamente, no para el Ministerio Fiscal, de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del C. penal vigente.

En cuanto al primero de los hechos, esta Sala tras examinar el contenido de la prueba existente en las actuaciones y especialmente de la practicada en el acto del juicio oral, estima que nos encontramos ante la comisión de un delito de estafa del artículo 250.1, números 3 y 6 del C. penal en relación con el artículo 248 del mismo texto legal. Es sabido que el delito de estafa requiere una serie de elementos que la STS de 1-4-2003 , por ejemplo, resume en los siguientes: "... La doctrina jurisprudencial (sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1995 [RJ 19955548], 15 de febrero de 1996 [RJ 1996876], 7 de noviembre de 1997 [RJ 19978348], 4 de mayo [RJ 19994955], 17 de noviembre de 1999 [RJ 19998714] y 7 de octubre de 2002, núm. 1611/2002 [RJ 20029365 ], entre otras), identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa:

1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973 (RCL 19732255 ), y hoy, tras la Ley 8/1983 (RCL 19831325 y 1588 ) y el Código Penal de 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.".

SEGUNDO.- Y esta Sala considera que de los anteriores hechos es responsable concepto de autor el acusado, artículo 27 y 28 del C. penal en tanto en cuanto apoderado de la empresa Compañía General de Grasas y Proteínas S.A., pues en el plenario ha quedado debidamente acreditado que era él, como así lo reconoció en el plenario, quien a partir de abril del año 2000 se hizo cargo de la referida entidad mercantil, quien tenía un poder para actuar desde el punto de vista del tráfico mercantil, y quien gestionó la venta, primero a la entidad Atila Business INC, y posteriormente quien llevaba a cabo las supuestas negociaciones con el grupo Nueva Rumasa para que adquiriera las acciones de la misma, así como el que negoció en el Ayuntamiento de Alcalá de Henares el precinto de la empresa y el Expediente de Regulación de Empleo con los sindicatos, los trabajadores y la Comunidad de Madrid. No cabe duda que era el acusado quien tenía el poder de actuación y que efectivamente llevaba de hecho la dirección de la empresa, pues aunque formalmente existía una administradora, Caridad , en el plenario quedó claro que la misma no apareció por la empresa, ni en el procedimiento se ha sabido donde se encuentra y qué actuación llevó a cabo. Es cierto que el acusado habla de que seguía las órdenes y los dictados de esa persona, pero en modo alguno ha sido y traída al plenario como testigo para corroborar estas manifestaciones del acusado.

Por lo que se refiere a la existencia del delito de estafa, no cabe duda que esta infracción gira en torno a la existencia del engaño precedente o coetáneo como hemos dicho antes que es el que produce el desplazamiento patrimonial del sujeto pasivo que ve mermado de esa forma su patrimonio mediante la realización de un acto o negocio jurídico que en otro caso, y de haber sabido la existencia del engaño, no habría realizado en ningún momento. Y este engaño está constituido por una serie de manipulaciones o artificios que han de tener la entidad suficiente como para que se produzca en el ánimo del sujeto pasivo esa decisión y esa voluntad de realizar el desplazamiento patrimonial a favor del sujeto activo o de un tercero, manipulaciones que en el presente caso se concretan en lo siguiente. En primer lugar, llama la atención de esta Sala el hecho de que la entidad Vicioso Hermanos que luego se denominó Compañía General de Grasas y Proteínas S.A., fuera vendida a la empresa denominada "Atila Business INC", respecto de la cual en el plenario no se ha facilitado ni se ha documentado debidamente cuál es su actividad, su objeto social, qué es lo que hizo una vez que adquirió la empresa, sus órganos de gestión, etc..., solamente se sabe que tiene su domicilio en Belice, al parecer un paraíso fiscal. No se sabe pues qué sentido tenía que la entidad Compañía General de Grasas y Proteínas S.A., fuera vendida a la empresa Atila Business e inmediatamente, tal y como se desprende de la declaración del acusado, se iniciaran gestiones para que la empresa fuera comprada por otra entidad, y dirigida su gestión por el grupo Nueva Rumasa. Y decimos que no tiene sentido porque si ese era el deseo del acusado, lo lógico es que se vendiera directamente a este nuevo grupo de empresas. Existen indicios más que relevantes y notorios para afirmar que esa empresa, Atila Business INC, era al menos una sociedad interpuesta o una sociedad meramente intermediaria o interpuesta utilizada por el acusado para otros fines que no han sido desvelados en el presente procedimiento, pues no obra en autos ninguna operación mercantil relativa o que tuviera por objeto la transformación de mercancía animal, tal y como era el objeto social de la entidad mercantil que había adquirido.

Es segundo lugar, la adquisición por parte de Atila Business INC tampoco es explicada claramente en el plenario por el acusado, pues no se hace referencia al precio, o a las acciones que se trasmiten, a las personas que intervienen en la misma, a las condiciones de compra, etc..., solamente se dice por el acusado que por los Hermanos Vicioso se tendría que satisfacer la cantidad de uno o dos millones de euros, lo cual también resulta sorprendente, pues es la vendedora la que tiene que pagar un dinero al vender y por la parte compradora. Se desconocen también las razones de este hecho o de esta especie de condición en la venta, pues no se sabe si ese dinero era para "reflotar" la empresa o era para la compra de un aparato termo destructor de humos y de olores que la empresa tenía y por la que, al parecer, había sido denunciado en varias ocasiones por vecinos de una urbanización cercana, y que, como veremos después, fue la causa del cierre o del precinto de la empresa por parte del Ayuntamiento de Alcalá de Henares. Es más, resulta sorprendente que si esto hubiera sido así, primero, si no se realiza este importante desembolso, ninguna empresa que actúe normalmente se arriesga a comprar la empresa; y segundo, por el acusado no se ha propuesto como testigo que pudiera aportar datos relevantes y fidedignos de todo esto a uno de los hermanos Vicioso, Raúl Vicioso que al parecer era el director de producción de la empresa. Y por último, si Vicioso Hermanos S.L. había sido vendida ya a Atila Business INC, no se explica ni se entiende por qué después de la venta existen facturas de suministros giradas a nombre de Vicioso Hermanos S.L. Es decir existe una nebulosa y una oscuridad en cuanto al tema de la adquisición por parte de Atila Business y al papel que esta empresa realmente ha desempeñado en todo el asunto que es ciertamente sorprendente y que desde luego no aclara ni justifica, sino todo lo contrario, la conducta llevada a cabo por el acusado, que recordemos, "desembarca", como dijo el Ministerio Fiscal, en la Compañía General de Carnes y Proteínas de la mano de esta empresa , sin saber exactamente con qué finalidad.

En tercer lugar, el acusado, según sus propias palabras, cuando se hizo cargo de la empresa Compañía General de Grasas y Proteínas, sabía que estaba en quiebra técnica, que sus balances eran preocupantes, y que en definitiva no tenía liquidez como lo evidenciaba la importante deuda que tenía con los querellantes, así como por el hecho de las sucesivas renovaciones de pagarés que se hicieron para intentar satisfacer esa deuda. A pesar del conocimiento de la situación de la empresa, el acusado interpela a los querellantes y les anima a seguir con las relaciones comerciales que hasta entonces habían tenido, y a que le sigan suministrando mercancía para su transformación. Ahora bien, como dijo el Ministerio Fiscal en su informe, a partir de la llegada del acusado y de hacerse cargo de la empresa, se ponen de relieve datos que antes no existían y que por así decirlo, hacen crear en los querellantes una situación de confianza y de solvencia aparente en el acusado que es lo que les lleva efectivamente a seguir con tales relaciones comerciales a pesar de que no se había satisfecho la deuda pendiente.

No consideramos que un empresario como lo son los querellantes que se llevan dedicando al negocio del suministro de carne para su transformación, y llevando un largo tiempo en el que no se le han satisfecho el importe de las mercancías suministradas, que han debido satisfacer los gastos de renovación, de negociación y de devolución de pagarés bancarios librados por la empresa de la que el acusado era su apoderado, acepte sin más el seguir suministrando mercancía si no existen datos o ha ocurrido alguna circunstancia excepcional por así decirlo que le mueva a confiar de nuevo en el acusado y que éste le va a pagar la deuda y va a regularizar la situación comercial. Solamente un hecho con apariencia de verdad que le genere la suficiente confianza tuvo que ser el que les moviera, como decimos, a confiar de nuevo y a realizar nuevos suministros distintos a los anteriores, hecho que perfectamente pudo ser las manifestaciones constantes, como señala la querellante Estibaliz , de que el grupo Nueva Rumasa se había hecho cargo de la empresa y que se iba a regularizar la situación, y no solo las meras manifestaciones, sino que la testigo hace referencia a una comida en Torrejón de Ardoz en la que relata como el acusado, al parecer, recibe una llamada telefónica y les dice que era un hijo de Abilio , y dándoles a entender que se iban hacer cargo de la empresa.

En cuarto lugar, de las pruebas testificales que se llevaron a cabo en el plenario, se deduce que el acusado no solo trasmitió meras expectativas de que Nueva Rumasa iba a adquirir la empresa, sino de que la había ya adquirido y que la estaba gestionando, lo cual resulta un dato cualitativo bastante significativo, y que ha de enmarcarse dentro de lo que fueron las maniobras o ardides utilizados por el acusado para lucrarse de alguna forma. Y estas aseveraciones del acusado en el sentido de que Nueva Rumasa, era incluso la nueva propietaria, que apareció un representante, Avelino , en una reunión del Ayuntamiento de Alcalá de Henares para solucionar el tema de los humos y olores y en definitiva el del precinto de la empresa, precinto que se acordó por dicha entidad local a la vista de que efectivamente dicha cuestión no se había solucionado. Y Nueva Rumasa aparece también en el Expediente de Regulación de Empleo de los trabajadores y en el Plan de viabilidad que se presentó en la Comunidad de Madrid, en la que, no se hacía mención a las expectativas o posibilidades de que Nueva Rumasa adquiriera la empresa, sino que se habla de forma definitiva de que había adquirido el 100 por ciento de las acciones y que era la que gestionaba la empresa. ¿ Qué sentido tiene todo esto si es que realmente Nueva Rumasa no tenía la intención de adquirir la empresa?, o si solamente existían expectativas, posibilidades, estudios, intenciones, ¿por qué se hace ver a los clientes, proveedores, que es una cosa ya acordada y que es definitiva? Son preguntas que el acusado debería haber respondido y no lo ha hecho suficientemente en el plenario. Lo cierto es que los "nuevos suministros" realizados por los querellantes, en la creencia y en la buena fe que iban a ser satisfechos pues las relaciones comerciales ya no iban a ser, por así decirlo, con la Compañía General de Carnes y de Proteínas, sino con Nueva Rumasa, no se pagaron por el acusado, ni los anteriores tampoco, sintiéndose engañados y defraudados de nuevo.

En quinto lugar, resulta también curioso como la querella no se presenta hasta julio de 2001, es decir, después de los "nuevos suministros", y no en fechas anteriores en las que también se debían cantidades de dinero como lo revela la existencia de los pagarés incorporados y aportados a las actuaciones con la querella criminal, y la querella no se presenta contra el anterior apoderado, Sr Epifanio que también declara como testigo, sino contra el hoy acusado Juan Enrique , que es quien realizó a partir de abril-mayo del 2000 una serie de actos y de maquinaciones tendentes a engañar a los querellantes para que siguieran suministrando mercancía a sabiendas de que no iba a ser satisfecho su importe, y ello porque conocía que la empresa estaba en quiebra técnica, y porque solamente existían meras expectativas de que una nueva empresa iba a asumir la propiedad y gestión de la Compañía Genera de Carnes y de Proteínas, es decir, contrató con los proveedores llevándoles y convenciéndoles para que realizaran un acto de disposición patrimonial que de haber sabido la situación real de la empresa no lo hubiera hecho, y es ahí donde verdaderamente radica el engaño urdido por el acusado. Hubiera sido más lógico y desde luego más acorde con la buena fe contractual y empresarial que el acusado hubiera puesto de manifiesto a los proveedores, en este caso a los querellantes, la realidad y la verdadera situación de la empresa, y que a partir de ahí, hubieran decidido libremente seguir o no con las relaciones comerciales, pero no es adecuado desde el punto de vista jurídico, y ha de tener su sanción penal correspondiente, la creación de una apariencia económica y de suficiencia empresarial que en realidad era falsa y no respondía a la verdad, que hizo "mover", como hemos dicho antes, la voluntad de los querellantes a realizar nuevos suministros.

TERCERO.- Todo lo anterior, como decimos, constituye un delito continuado de estafa del artículo 250.1 del C. penal concurriendo la circunstancia sexta de notoria importancia pues la cantidad suministrada supera la cantidad de 36.000 euros, que es lo que la jurisprudencia establece para apreciar dicha agravación. Existe cierta dificultad, para establecer realmente cuál es la cantidad defraudada, pues compartimos con la defensa del acusado que las renovaciones de los pagarés bancarios no constituye delito alguno y es algo frecuente en el tráfico, por lo que hemos de fijar dicha cantidad a partir de la documental existente en las actuaciones. Y así, consta la existencia en el folio 281 y siguientes diversas operaciones mercantiles entre los querellantes y el querellado, operaciones que se documentan en una factura de 31 de mayo de 2000 por importe de 2.312.231 pesetas por trece transportes efectuados para la empresa de Vicioso Hermanos, y otra factura de 30 de junio del mismo año por importe de 2.239.425 pesetas por otros trece transportes; facturas estas que corresponden al querellante Calixto , mientras que por parte de la entidad Leonesa de Carnes, se aportan otras dos facturas, de 31 de mayo de 2000 y 3º de junio de 2000 por importes de 3.059.614 pesetas y 2.751.101 pesetas respectivamente.

Y dentro de esta cantidad defraudada ha de incluirse igualmente el importe de los 70.000 kilogramos que los querellantes suministraron a la empresa que apoderaba el acusado, quien como se había decretado el precinto de la misma, no podía llevar a cabo por él mismo la función de la mercancía, y para ello ordenó que los querellantes lo llevaran directamente a Andosilla (Navarra) para su fundición y transformación, cobrando el acusado el importe de dicho suministro y sin satisfacer en cambio tal importe o el que correspondiera a los querellantes. Este hecho ha de enmarcarse dentro de lo que es la propia comisión del delito de estafa, y en este caso, con más razón aún, pues las expectativas de que Nueva Rumasa se hiciera cargo de la empresa era todavía menores, pues la empresa había sido precintada por el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, no se había comprador el aparato termo-destructor de humos y olores, y aún así, se siguen realizando operaciones comerciales y se sigue cobrando el importe de las mismas por parte del acusado, como en este caso, y cuyo destino tampoco se ha establecido claramente, pues por el acusado y alguno de los testigos se dice que se pagaron los gastos generales, de gas, luz, nóminas de los trabajadores, etc..., pero lo cierto es que estos al final tuvieron que reclamar o que ser indemnizados por el Fondo de Garantía Salarial. En cuanto al importe de esa mercancía, la acusación particular no aporta en su escrito de calificación provisional ningún elemento mediante el cual se pueda cuantificar tal importe, pues no se ha explicado el por qué del importe de la reclamación que figura en su escrito, pues parece que se refiere a toda la deuda existente entre los querellantes y Compañía General de Carnes y Proteínas, lo cual no responde a este procedimiento, sino solamente a las cantidades a las que anteriormente hemos señalado y que recoge el Ministerio Fiscal en su escrito más el importe de los 70.000 kilogramos y que al parecer fue satisfecho por la empresa Marín Navarro S.A., de tal forma que habrá de ser en ejecución de sentencia donde se determine exactamente esa cantidad, para lo que habrá de requerirse a dicha entidad para que aporte la factura o el recibo de pago correspondiente.

Y si esta operación de los 70.000 euros se enmarca dentro de lo que es el delito continuado de estafa, consecuentemente ha de desecharse la calificación que la acusación particular realiza como constitutivo de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del C. penal pues no se trata de una entrega de dinero o bien mueble al sujeto activo con la obligación de que éste lo devuelva, o se negare haberlo recibido, (es más, en este caso concreto la mercancía se entrega a un tercero), ni existe una relación obligacional entre ambos de la que nazca esta obligación, sino simplemente un contrato de suministro que en vez de hacerse directamente a la empresa apoderada por el acusado, se hace a la empresa de fundición o transformación, pero en el fondo podemos afirmar que es la misma relación contractual, y el acusado no incorpora en un primer momento a su patrimonio el objeto mueble (en este caso sería la mercancía, no el dinero) para después no devolverlo teniendo la obligación de hacerlo, sino que simplemente no satisface el importe del precio pactado o establecido entre las partes. En consecuencia, ha de absolverse del delito de apropiación indebida por no concurrir los elementos necesarios para su existencia.

CUARTO.- Concurren en el presente caso la atenuante analógica de dilaciones indebidas, pues las actuaciones se iniciaron mediante querella interpuesta el día 13 de julio de 2001 por la representación procesal de la entidad mercantil Leonesas de Grasas S.L. y Calixto contra el hoy acusado Juan Enrique por un posible delito de estafa del artículo 248.2 y 250.3 del C. penal y de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 del vigente C. penal . Se incoaron Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción número 2 de Alcalá de Henares en fecha 24 de julio de 2001 . Tras la realización de una serie de diligencias de instrucción, se dicta el 8 de enero de 2002 auto de sobreseimiento provisional. Se interpone por los querellantes recurso de apelación contra dicho auto, el cual es resuelto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial mediante auto de fecha 21 de marzo de 2003 que revoca el sobreseimiento debiendo continuarse el procedimiento, practicándose en consecuencia distintas declaraciones testificales hasta que se dicta auto de fecha 209 de octubre de 2003 de continuación de Procedimiento Abreviado, procediendo los querellantes a formular escrito de calificación provisional, mientras que el Ministerio Fiscal solicita nuevas diligencias algunas de las cuales ciertamente dilataron la tramitación de las diligencias, como es la comisión rogatoria a Belice para que se remitan inscripciones registrales de la entidad Atila Business INC, de tal forma que se formuló escrito de calificación provisional por el Ministerio Fiscal en fecha 23 de mayo de 2005 y auto de apertura de juicio oral de fecha 3 de junio siguiente; mientras que la defensa evacuó el trámite de calificación provisional en fecha 8 de noviembre de 2005, de tal forma que se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial el día 11 de noviembre. Sin embargo, la Audiencia Provincial devuelve las actuaciones al Juzgado de Instrucción en octubre de 2006 para que se dé traslado de las actuaciones al responsable civil subsidiario, tras haberse suspendido un primer señalamiento de juicio oral el día 26 de septiembre de 2006.

Las referidas actuaciones se vuelven recibir en la Sala en mayo de 2009 , procediéndose a su señalamiento por auto de fecha 21 de septiembre de 2009 y para el día 17 de diciembre de los presentes. De todo ello se observa que ciertamente han existido periodos de tiempo de inactividad judicial no imputables al acusado y que dan lugar a que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas, con el consecuente reflejo en la pena a imponer.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, el artículo 250 del C. penal prevé una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. La continuidad delictiva, tratándose de un delito contra el patrimonio como es el caso, faculta al Tribunal a elevar e imponer la pena en la mitad superior, pero teniendo en cuenta que nos encontramos ante un delito de estafa agravado por la notoria importancia, y dado que concurre en el presente caso la atenuante de dilaciones indebidas, estima esta Sala que, en atención también a la cantidad defraudada, procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses a razón de una cuota de seis euros diarios, dada la capacidad económica del acusado quien en el plenario manifestó que en la actualidad trabajaba en la entidad Rayo Vallecano.

SEXTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente. En las costas procesales han de incluirse las de la acusación particular, si bien solamente la mitad de las mismas al haberse absuelto al acusado del delito de apropiación indebida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar a Juan Enrique , como autor responsable de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tipeo de condena, MULTA DE OCHO MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del C. penal ; pago de las costas procesales, incluidas la mitad de las costas de la acusación particular y que indemnice a Calixto en la cantidad de VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA SEIS EUROS y a la entidad mercantil LEONESA DE GRASAS S.L. en TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS Y OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS, así como el importe satisfecho por la entidad Marín Navarro al acusado por el suministro de 70.000 kilogramos de mercancía, que habrá de acreditarse en ejecución de sentencia, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad COMPAÑÍA GENERAL DE GRASAS Y PROTEÍNAS S.A.

Debemos absolver al acusado del delito de apropiación indebida por el que ve3nía siendo acusado por la acusación particular y con declaración de oficio de las costas procesales que correspondan.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Conclúyase conforme a Ley la pieza de responsabilidad civil del acusado y del responsable civil subsidiario.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de diez días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública el día asistido de mí la Secretaria. Doy fe