Sentencia Penal Nº 150/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 68/2009 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 7ª

ROLLO Nº 68/2009-RP

JUICIO ORAL Nº 432/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE MADRID

SENTENCIA Nº 150/09

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Doña María Luisa Aparicio Carril

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

Doña Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil nueve

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 432/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, seguido por un delito de robo con intimidación o violencia, contra Raúl , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dicho acusado contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado con fecha 23 de octubre de 2008.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 23 de octubre de 2008 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Raúl como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma ya definido sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales causadas y que indemnice a Dña. Tania en la cantidad de 450 euros por los efectos sustraídos, cantidad que devengarán los intereses que establece la LEC.

Se ratifica la prisión provisional acordada por el Juzgado nº 2 de esta capital por auto de fecha 12 de diciembre de 2007 ."

En dicha resolución se establecen como hechos probados los siguientes:

"Único.- Sobre las 19 horas del día 26 de noviembre de 2007 el acusado Raúl , mayor de edad con antecedentes penales no computables, entró en la Farmacia sita en la calle Rafael Fernández Hijicos, 22 de esta capital, dirigiéndose a la propietaria del establecimiento, Tania , diciéndole que le entregase el dinero al tiempo que sacaba una navaja, por lo que Tania en un primer momento le agarró del brazo donde llevaba la navaja de unos 10 cm de hoja, a lo que el acusado le dijo: "suéltame que te mato, te mato", soltándole entonces el brazo. El acusado se apoderó de 450 euros en efectivo que había en la caja y que su propietaria reclama, dándose a la fuga seguidamente. El acusado lleva privado de libertad por esta causa desde el día 10 de diciembre de 2007."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª Ana de la Corte Macías, en representación del condenado en la instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal, siendo impugnado por éste interesando la confirmación de la sentencia recurrida, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 12 de marzo de 2009 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, sin celebración de vista.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que formula la representación procesal de Don Raúl contra la sentencia dictada en primera instancia, en la que se le condena como autor de un delito de robo con intimidación, se sustenta en la existencia de error en la apreciación de la prueba, pues el hoy condenado ha prestado una declaración, que su letrado califica como de rotunda y tajante en el sentido de negar ser el autor del robo sufrido el pasado 26 de noviembre de 2007 en la farmacia sita en la C/ Rafael Fernández y Hijicos núm. 22 de esta ciudad. En segundo lugar, pese a considerar que la identificación del hoy condenado como autor del hecho enjuiciado por parte de la víctima ha sido firme y contundente, utiliza estas circunstancias para entender que a su juicio la declaración de la víctima carece del requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva, realizando a continuación todo un esfuerzo de argumentación para concluir que pudiera ser que la víctima haya hecho una transferencia inconsciente en la que la imagen del sujeto, autor del primer robo se superponen con el autor del hecho ahora enjuiciado. Indicando que sólo después de reconocimiento fotográfico es cuando la víctima concreta las características físicas y exclusivas del autor del hecho por ella denunciado.

En segundo lugar consideran que no debe apreciarse la agravación de uso de arma por parte del autor del hecho, toda vez que éste cuando entró en el establecimiento, según la propia víctima relata, lo hizo de forma tranquila, y sólo exhibe el arma cuando ésta lo sujeta con sus manos, de lo que infiere que el arma no se utiliza para el desapoderamiento. Existiendo a juicio del recurrente dudas acerca de la naturaleza del arma empleada.

De otro lado un entiende el apelante que la escasa violencia empleada, así como la poca entidad de lo sustraído justificaría la aplicación del párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal .

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 ). Con respecto al error en la apreciación de la prueba ha de señalarse, que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador.

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, y 2 de julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

La sentencia de condena se dicta con apoyo en la prueba testifical de la víctima del robo. Efectivamente la víctima ha prestado una declaración que se puede calificar de contundente, en el sentido de no presentar fisura alguna, lo mismo que dijo en su primera declaración ante la Policía es lo que sostiene en el plenario. Basta con leer su declaración, que obra al folio 10 de la causa, y contrastar la con la que realiza en sede judicial folio 25 y 26. Dice el recurrente que esta última declaración se presta después de la práctica de la rueda de reconocimiento. El orden en que figuran en las actuaciones indica justo lo contrario, pero es que además, la Sra. Tania ya indica numerosos datos en orden a la individualización del autor del hecho por ella denunciado en la primera declaración y en las restantes, lo que hace es aclararlas y concretarlas. Explicando en el juicio porqué recordaba esas características físicas, lo que de otro forma no es de extrañar, teniendo en consideración que esta persona la había atacado en una ocasión anterior.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al uso de armas y a la aplicación de la atenuación del párrafo tercero del artículo 242 debemos indicar, que la violencia es una acción de fuerza física empleada para vencer la resistencia del sujeto pasivo con independencia de los daños que resulten de ella (ATS 235/2001, 7-2 ). La violencia ha de ser el mecanismo necesario para conseguir la desposesión debiéndose utilizar antes de la consumación delictiva (TS 367/2004, 22-3). La violencia física o la intimidación ha de emplearse antes de la consumación del delito, y como medio para conseguir el apoderamiento (TS 1162/2002, 17-6; JGTS 21-1- 2000), aún cuando el apoderamiento inicialmente se haya producido sin violencia ni intimidación, transmutando el hurto en robo (TS 204/2002, 12-2).

Se justifica la agravación, del empleo del arma en la mayor peligrosidad que supone llevar de antemano los instrumentos peligrosos (TS 517/2002, 18-3), por la susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor, incrementando el riesgo para el asaltado y por tanto disminuyendo su capacidad de defensa (TS 753/2004, 11-6).

Arma es todo instrumento apto para lesionar o defenderse y ha de haber sido llevada al lugar de la sustracción por el autor material, pues no se aprecia el uso de arma si se ha cogido in situ, comunicándose la agravante a los partícipes no portadores que tuvieran conocimiento de su empleo (TS 517/2002, 18-3). En cuanto al concepto de "uso", basta su exhibición, como elemento intimidatorio, para aplicar el subtipo agravado (no es necesario que el arma se use durante toda la secuencia típica siendo suficiente su empleo con finalidad lesiva o intimidatoria (TS 1923/2000, 14-12). Si se usa para intimidar en el robo, surgiendo posteriormente el ánimo de matar, y clavando el objeto en la víctima, debe aplicarse en el robo la agravación de este artículo sin que se produzca vulneración del principio non bis in idem (TS 382/2005, 24- 3 ). Habrá de ponderarse en cada caso, con cautela, el instrumento usado, analizando las peculiares características del medio empleado y la forma en que éste es utilizado, así como las circunstancias concurrentes, porque el legislador, al emplear el término especialmente, exige una interpretación restrictiva del concepto medio peligroso de suerte que, en ocasiones, una navaja de normales proporciones podrá ser considerada como instrumento especialmente peligroso, pero no en otras, según sean las circunstancias (TS 939/2004, 12-7). El robo con violencia puede ser agravado por el uso de armas, aun cuando éstas fueran usadas después de la consumación (TS 1289/2003, 11-10). De la declaración de hechos probados se desprende resulta la apreciación de la agravación aplicada y ésta tiene su sustento nuevamente en la declaración de la víctima que dice como vio que el sujeto llevaba guardaba el arma en la manga, por ello le sujeto de ese plazo, e inmediatamente después el hoy condenado consiguió hacerse con el arma que la blandió contra ella, al tiempo que decía " suéltame que te mato, te mato". Es en estas circunstancias, cuando la víctima se dio cuenta que se trataba de un arma verdadera y no de plástico como pretende el apelante.

Por lo que se refiere a la atenuación del párrafo tercero del precepto tantas veces citado, se fundamenta en la menor antijuridicidad o menor contenido del injusto de la acción cometida (TS 630/2001, 5-4). La Jurisprudencia ha caracterizado esta regla especial como medio para la individualización de la pena en estos delitos, permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia (TS 207/2006, 7-2). La atenuación tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición: 1º. La menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo; 2º. La escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad, de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad (TS 207/2006, 7-2). Las circunstancias del hecho serán las de tiempo, lugar, valor de lo sustraído, características de la víctima y autor, y resultado producido (TS 1801/2001, 13-10); circunstancias que han de tenerse en cuenta al aplicar la atenuante son la cuantía, sin que pueda determinarse una cifra concreta, el lugar en que se produce, si hay uno o varios autores y su posible organización, número de sujetos pasivos, situación económica de éstos y posibilidad de defenderse (TS 545/2001, 3-4). Respecto al valor del objeto sustraído, si es próxima a 50.000 pesetas (ahora 400 euros), o superior a ella, no debe reputarse amparada en la norma privilegiada (TS 545/2001, 3-4).

La atenuación prevista en este párrafo es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada (TS 207/2006, 7-2). Las circunstancias en las que se produce el dicho no abogan por la aplicación de la atenuación que se demanda.

TERCERO.- En este apartado se cuestiona la falta de cualquier efecto atenuatorio a la drogadicción que padece el hoy condenado, pues a su juicio de la pericial practicada en el plenario resulta cuando menos acreditada la concurrencia de una atenuante. La perito dice en su informe que la relación de condenado con las drogas comienzan cuando éste era niño contando en la actualidad con 37 años de edad. La prueba documental obrante al folio 87 y ratificada por la perito en el plenario acredita que Raúl comenzó el programa de rehabilitación de toxicómanos en el Centro Penitenciario Madrid V en Soto de Real el día 18 de marzo del 2008, y que en todos los controles a los que ha sido sometido dio siempre negativos salvo el día en que entró que dio positivo a las benzodiacepinas.

El Juez sentenciador ha negado cualquier fuerza atenuatoria a la drogadicción, pese a reconocer en el fundamento jurídico tercero que el entonces acusado es consumidor de sustancias estupefacientes, al no considerar probado que estos hechos se cometieran encontrándose el acusado bajo los efectos de sustancias estupefacientes de tal forma que tuviera limitada su capacidad volitiva y cognitiva. Efectivamente no conocemos a través de una prueba objetiva el estado en el que se encontraba el hoy condenado en el momento de cometer los hechos, ahora bien, la testigo dice que el acusado estaba tranquilo y que sólo se alteró por su reacción y que cuando salió de la farmacia, después de haber conseguido su propósito, inició una veloz carrera, circunstancias estas que hacen que el Juzgador de la instancia no considere a Raúl como merecedor del atenuante de drogadicción.

Además de estos argumentos, este tribunal considera que no hay ninguna prueba que advere ese prolongado consumo de drogas en el tiempo que afirma padece el hoy condenado, que no suele ser lo habitual en supuestos como el que ahora se analiza. Por lo tanto nos vemos en la necesidad de ratificar también la sentencia en ese extremo. Sin embargo consideramos que la imposición de la pena en su extensión máxima de cinco años es desproporcionada teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las personales, es decir, ese consumo de drogas y las circunstancias concretas del robo sin que la referencia a otro idéntico en el mes de abril o justifique la pena de prisión de cinco años, no porque se vulnere el principio acusatorio, por cuanto no se ha apreciado la reincidencia, sino que tan sólo se ha hecho referencia a ese suceso para justificar aquella pena. Pues bien como decimos, ese argumento no consideramos que sea suficiente para justificar la extensión de la pena en su grado máximo, pues tiene razón el recurrente ¿qué haremos cuando estos hechos los cometa un reincidente? Por eso consideramos que la prisión por tiempo de tres años y ocho meses es más adecuada a la gravedad de los hechos.

La aplicación del art. 87 del Código Penal debe ser en primer lugar sometida a consideración del Juez encargado de la ejecución de la pena.

Por todo ello procede la estimación parcial del recurso de apelación planteado por la defensa de Don Raúl .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de Don Raúl , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid, de fecha 23 de octubre de 2008 y a los que este procedimiento se contrae, y revocamos parcialmente la misma en el sentido de sustituir la pena de prisión de cinco años por la de prisión de tres años y ocho meses, confirmando se el resto de la sentencia dictada, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.