Sentencia Penal Nº 150/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1295/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por María Cristina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que condenó a la acusada, por un delito contra la salud pública ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Torres Coello.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado con el número 161 de 2007, contra María Cristina , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, con fecha 20 de abril de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: 1º- Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara en la mañana del día 18 de enero del 2002, Emilia acudió al domicilio de la acusada, sito en esta capital, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 ; tras llamar a la puerta la acusada abrió la misma pero no la reja que la protegía, entablando una breve conversación con Emilia quien entrega a la acusada dinero, entrando María Cristina en el interior del domicilio y saliendo poco después para entregar a Emilia diez bolsitas de unas sustancias que, posteriormente analizadas, resultaron ser cocaína con un peso de 0,29 grs. y mezcla de heroína y cocaína con un peso de 0,80 grs.

Ese mismo día, sobre las 15,30 horas y previa autorización judicial, se efectuó un registro en el domicilio de la acusada, encontrándose en el mismo un trozo de hachís con un peso de 14,77 grs. una cuchara y una cuchilla ambas con restos de cocaína, así como 138,02 E y 3.000 pesetas en billetes y monedas, y cinco pares de pendientes, tres cadenas, una esclava, dos anillos, un pendiente y un colgante. Posteriormente, en el registro personal efectuado a la acusada en dependencias policiales, se encontró en su poder 5.800 ptas. en billetes y monedas, una cadena, siete anillos, tres pulseras y tres pendientes.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a María Cristina a la pena de 35 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Multa de 6000 E con 25 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de las costas del juicio, como autora de una delito contra la salud publica concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

Se acuerda el comiso del dinero y las joyas intervenidas en la presente causa.

Abónense los días indicados en el tercer antecedente.

Notifíquese a las partes. Deposítese en Secretaria previo testimonio en la causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por María Cristina , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de la procesada, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 368 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 66.1 ; 21.6, 368 CP. en relación con los arts. 24.1 y 120.3 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión de los motivos 1º, 2º y 4º y subsidiariamente la desestimación de los mismos y apoya parcialmente el motivo 3º por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciocho de febrero de dos mil diez.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR María Cristina

PRIMERO: Articula la recurrente cuatro motivos: el primero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por infracción art 368 CP por entender que no constan objetivados los requisitos que dicho tipo exige. El segundo por infracción preceptos constitucionales -derecho de defensa y la utilización de medios de prueba pertinentes, art. 24.2 CE en relación con el art. 859.1 LECrim ., en relación a la prueba testifical de Emilia , prueba admitida, que no practicó. El tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción arts. 66.1, 21.6 CP . en relación al art. 368 CP . y art. 24.1 en relación con el art. 120.3 CE , por falta de proporcionalidad y motivación en las penas de prisión y multa establecidas en sentencia. Y el motivo cuarto por infracción constitucional al amparo del art. 24.2 CE en relación art. 5.4 LOPJ . por ausencia de prueba de cargo suficiente con respecto a la participación de la recurrente en las acciones de venta.

Por razones metodológicas y atendiendo a las previsiones de los arts. 901 bis a) y 901 bis b), analizaremos en primer lugar los motivos segundo (infracción constitucional y quebrantamiento de forma) y cuarto (infracción presunción de inocencia) y a continuación, en su caso, los motivos por infracción de Ley art. 849.1 LECrim.

SEGUNDO: El motivo segundo por infracción del derecho de defensa y la utilización de todos los medios de prueba pertinentes, art. 24.2 CE en relación al art. 850.1 LECrim .

Conviene advertir que el art. 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a utilizar los medios de prueba que sean pertinentes) no puede convertirse en una puerta falsa para introducir como motivos autónomos de casación sin cumplimiento de los requisitos en que ya están específicamente previstos en el art. 850.1 LECrim . (protesta, entre otros).

Se argumenta en el motivo que la defensa solicitó en tiempo y forma la declaración de la testigo Emilia , prueba admitida que no se practicó, solicitándose por la parte la suspensión del juicio al no constar la citación en forma de la testigo. No se accedió y se hizo constar la respectiva protesta, sin que conste que la Sala agotase los medios de citación posible.

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de un derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

c) Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (SSTS. 9.2.95, 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión (SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la S. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96 ).

Consecuentemente debemos subrayar que la casación por motivo de denegación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim . según se deduce de los términos del precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785.1 y 786.2 LECrim. y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican:

1º. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 781.1 y 784.2 LECrim .), y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2 de la citada Ley ). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3. º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4. º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, 5. º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, SSTS. 1661/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7 . La protesta tiene por finalidad plantear ante el Tribunal que acordó la denegación de la prueba o en su caso denegó la suspensión del juicio oral, la proporcionalidad de la decisión adoptada, teniendo en cuenta, únicamente, los intereses en conflicto desde la posición de la parte que la propuso, manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada, al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión. 6º Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado consignación, siquiera sea de modo sucinto, los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente. Consignación que tiene por finalidad, primero, que el Tribunal del enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta respecto del fallo de la sentencia. Si bien este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puedan deducirse las preguntas que se pretendían realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial (SSTS. 136/2000 de 31.1, 1653/2000 de 26.10, 609/2003 de 7.5, 1259/2004 de 21.12 ).

TERCERO: En el caso presente un examen de las diligencias, permisible vía art. 849 LECrim ., permite constatar:

a) Que en el atestado en fecha 18.1.2002 (folio 2) por los funcionarios policiales nº NUM002 y NUM003 , se hace constar cómo esta persona les manifestó que las 10 bolsitas con sustancias estupefacientes se las había comprado a María Cristina .

b) Que ante el juzgado de Instrucción de Roquetas de Mar (folios 116 y 117) el 24.5.2007 -más de 5 años después- Emilia declaró que no le había comprado la droga a esa tal María Cristina , que se la había comprado a un chico, por lo que le quitaron la droga y la dejaron ir.

c) Que su declaración testifical fue propuesta por la defensa en su escrito de calificación (folio 147). Y considerada pertinente tal prueba por auto de la Sala de 3.11.2008 , señalándose para el comienzo de las sesiones del juicio oral el 14.4.2009.

d) Que con fecha 12.2.2009, obra diligencia negativa del Juzgado Decano Servicio Común del partido judicial de Roquetas de Mar, por ser desconocida Emilia en el domicilio reseñado, no constando su nombre en los buzones, ni tiene rotulo o letrero en la puerta.

e) Con fecha 17.3.2009 se oficia por la Sala a la Policía de Roquetas para que proceda a la averiguación del domicilio o paradero de la testigo, informándose por el Jefe de la Policía Local el 20.3.2009, que hechas las oportunas averiguaciones se ha podido comprobar que es desconocida en el domicilio indicado, que no consta en sus archivos, desconociéndose el paradero actual. Dictándose por la Sala providencia de fecha 23.3.2009 dando traslado de dicho informe a la parte que propuso su declaración a fin de que aporten un nuevo domicilio o bien dicha parte la presentase el día de la vista de juicio oral.

f) Al inicio del juicio oral, 14.4.2009, la defensa solicitó la suspensión del juicio oral por no ser citada la testigo Emilia , oponiéndose el Ministerio Fiscal por estar en paradero desconocido. El Tribunal acuerda la continuación del juicio por esta causa, con la protesta de la defensa.

En la práctica de la testifical, ante su incomparecencia, la defensa interesó la lectura de su declaración, procediendo a su lectura (folios 116 y 117).

La decisión de no suspender pese a la incomparecencia de ésta testigo debe reputarse correcta, por un lado por su irrelevancia, pues visto el estado del juicio el contenido de su testimonio -que fue leído vía art. 730 LECrim .- no era relevante respecto de los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectaban a la responsabilidad de la recurrente- tal como se explicitará al analizarse el motivo cuarto por vulneración de presunción de inocencia- y por otro por la imposibilidad de su práctica al tratarse de una persona en paradero desconocido o ilocalizable, como es la situación presente en que el Tribunal intentó seriamente lograr la comparecencia de la testigo y ésta no pudo ser hallada, esto es, la Sala no se limitó a una citación fracasada, sino que intentó averiguar el paradero de la testigo por medio de las correspondientes gestiones policiales que resultaron infructuosas, bien entendido que como señaló la STS. 484/2009 , previsto en los arts. 178 y 432 LECrim . para el caso de testigos de paradero desconocido, no constituye una infracción de norma esencial del procedimiento, pues se trata de una disposición propia de la época de sanción de la LECrim; pero que en la sociedad masiva actual carece de toda practicidad, prueba de ello es que el art. 762.3 LECrim . (antiguo art. 784.3 ) no estableció tal trámite para el procedimiento abreviado.

Y si bien al inicio del juicio solicitó la suspensión por la falta de citación a la testigo, formulando protesta ante el acuerdo denegatorio, en la práctica de la prueba testifical, ante la incomparecencia de aquella y la no suspensión, de la lectura del acta no solo no consta protesta alguna de la defensa ni consignación de las preguntas que quería formular a la testigo incomparecida -aún cuando, como ya se ha indicado, algunas resoluciones de esta Sala -por todas STS. 294/2008 de 27.5 - han cuestionado la exigencia de estos requisitos, y se va imponiendo al criterio de que si no hay razones fundamentadas que se opongan a la comparecencia de los testigos durante el plenario, el respeto a las partes y el respeto a la justicia eficaz y eficiente sin indefensión que la Constitución proclama exige que la contradicción, la publicidad y la oralidad se impongan frente a cualquier irregularidad formal en el proceso y la omisión de estos requisitos no impedirá, sin embargo, el análisis del motivo cuando la pertenencia y necesidad de la prueba se desprende fácilmente de su propia naturaleza y características -sino que incluso pidió que se leyeran sus declaraciones sumariales exculpatorias para la acusada, lo que la Sala acordó.

En estas circunstancias suspender el juicio hasta que dicho testigo fuere habida y citada, dado el considerable retraso en la tramitación de las presente diligencias, que ha dado lugar a la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, no aparecía como una decisión razonable, máxime cuando la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la suspensión del juicio oral tiene la finalidad de garantizar al acusado el ejercicio del derecho a preguntar y repreguntar a los testigos de cargo que consagran el art. 24.2 CE y el art. 6.3 d) CEDH . Sin embargo, cuando se trata de testigos de cargo, la no suspensión del juicio adquiere relevancia en este sentido solo cuando el Tribunal pretenda fundamentar la condena en declaraciones previas de los testigos ausentes. De lo contrario, la no suspensión no afectará, por regla, al derecho de defensa, toda vez que solo tendrá como consecuencia una disminución de la prueba de cargo. Dicho de otra manera, la imposibilidad de repreguntar a un testigo cuya declaración no podrá ser tomada en cuenta por el Tribunal de la causa en principio no afecta al derecho del art. 6.3 d ) (STS. 32/95 de 19.1 ), por lo tanto no afecta al derecho de defensa del acusado, pues no le priva del derecho a interrogar a tal testigo, dado que, en principio, las declaraciones de un testigo ausente no pueden ser valoradas como prueba contra el acusado (STS. 471/95 de 30.3 ).

CUARTO: El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24.2 CE . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por ausencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Se argumenta en el motivo que toda la información relativa a las ventas a terceros por la acusada se introduce en el plenario por vía de mera referencia. al no haber sido oída en el plenario la posible compradora y tan solo hechos básicos acreditados están la tenencia de estupefaciente y la escucha de la palabra "diez" por uno de los agentes que vigilaba el domicilio de la acusada, sito en una zona habitada y frecuentada por toxicómanos, siendo factible otra hipótesis alternativa del mismo valor, como es que la persona a la que se le incautó la droga podía haberla adquirido para su consumo u otro lugar distinto.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

QUINTO: En el caso presente la sentencia impugnada (fundamento derecho 2º) llega a la conclusión de la participación en los hechos de la acusada a la vista de las declaraciones en el plenario de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 y NUM004 que, sin incurrir en contradicción alguna entre ellos ni con lo anteriormente declarado y lo que hicieron constar en el atestado, a pesar del tiempo transcurrido, relataron como habían montado un dispositivo de vigilancia del domicilio de la acusada por sospechar que allí se vendía droga, como en la mañana del 18.1.2002, acudió a dicho domicilio Emilia y como, escondidos en las escaleras, vieron a María Cristina abrir la puerta de la casa, pero no la reja que la protegía, afirmando el primer agente como oyó a Emilia decir la palabra "diez", e insistiendo ambos en que vieron perfectamente como ésta entregaba dinero a María Cristina y como la acusada, después de entrar en el interior del domicilio salía y daba a Emilia varias bolsitas, para relatar a continuación, que siguieron a la compradora y la interceptaron a la salida de la barrida, encontrándose en su poder diez bolsitas con sustancias que analizadas resultaron ser cocaína y una mezcla de heroína y cocaína.

Es cierto en este extremo que no son medios de prueba la declaración de los policías vertidas en el atestado, siendo necesario que, de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 717 LECrim ., tales funcionarios prestan declaración en el juicio oral, debiendo en tales casos ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio (STC. 100/85 ).

En este sentido, hemos dicho en SSTS. 792/2008 de 4.12, 181/2007 de 7.3 , el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

Valoración probatoria que debe asumirse por esta Sala al no constar ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de esta prueba, pues la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonio. El Juez "a quo" analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS. 3.1.2000 " en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y meditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo".

La recurrente intenta cuestionar el testimonio de los agentes haciendo referencia a otras hipótesis alternativas, incompatibles con la rotundidad de las declaraciones de aquellos y omitiendo la existencia de elementos corroboradores de tales declaraciones, cuales son que en el registro practicado en el domicilio de la acusada se encontraron una cuchara y una cuchilla con restos de cocaína y un trozo de hachís, sin que la explicación dada por la acusada para justificar esta presencia sea creíble para la Sala, ante la ausencia de terceras personas en el domicilio, lo que unido a la posibilidad que no descarta la sentencia de que la acusada hubiera podido deshacerse de las sustancias que tuviera, al permanecer en el interior de su domicilio, a pesar de que tenia noticias de que la policía se encontraba fuera, esperando el mandamiento de entrada, y a la gran cantidad de joyas halladas en poder de la acusada y el dinero que le fue intervenido, careciendo de actividad laboral alguna y no acreditando la legitima adquisición de aquellas -incluso una de las joyas consta como sustraída a su propia tía por el procedimiento del "tirón"- hacen que la conclusión de la Sala de que la acusada se dedicaba al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes sea lógica y racional, sin que sea necesaria para desvirtuar el principio de presunción de inocencia invocado, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de la adquirente de la droga que en su declaración judicial exculpó a la recurrente -porque la participación de la acusada en la acción delictiva -está avalada por prueba de cargo testifical y el resultado del registro, a lo que debe añadirse que, por regla general- y así se ha recordado en SS. 125/2006 de 14.2 y 792/2008 de 4.12 - los compradores de sustancias estupefacientes suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor a represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo.

SEXTO: El motivo primero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP . por cuanto además de los elementos objetivos del tipo, la tenencia o posesión de sustancias que causa grave daño a la salud, se requiere la concurrencia de elemento subjetivo o tendencial de destino de dicha droga al trafico, que en este caso, no está revelado en la sentencia impugnada, dado que en el relato de hechos probados solo se recoge la aprehensión de una pequeña cantidad de estupefacientes, dividida en distintas bolsitas de mezcla de heroína y cocaína y de 138,02 euros, además de unas joyas y varios billetes y monedas de las antiguas pesetas en poder de la acusada.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

Por el cauce casacional del art. 849.1 LECrim . no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se discuten errores de hecho sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. Por ello la jurisprudencia reiteradamente indica que tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim . los hechos probados han de ser respetados en su integridad (STS. 121/2008 de 26.2 ).

En el caso que se examina en el factum se describe la participación de la acusada en un acto de venta de 0,28 gramos de cocaína y 0,80 gr. de mezcla de cocaína y heroína; y resulta claro que también la venta de una reducida cantidad de droga es subsumible en la norma del art. 368 CP ., pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas que la norma quiere evitar atacando precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarán a poner en peligro real la salud de muchas personas (STS. 154/2004 de 13.12 ).

SEPTIMO: El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. en concreto arts. 66.1, 21.6 , en relación con el art. 368 CP . en relación con el art. 120.3 CE , dado que la sentencia impugnada condena a la recurrente a la pena de 35 meses de prisión y multa de 6.000 euros, por aplicación del tipo del art. 368 CP . que abarca de 3 a 9 años prisión y multa del tanto al triplo valor droga, sin motivar la imposición de esta extensión ya que a la vez se le aplica la atenuante analógica del art. 21.6 CP . como muy cualificada con rebaja de un grado, y lo mismo ocurre con la multa, pues no se comprende cómo se ha tasado y valorado la sustancia intervenida y cual es la relación de proporcionalidad de esta multa cuya límite o techo es el triple del valor a la sustancia intervenida.

Como hemos dicho en SSTS. 665/2009 de 24.6, y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado (STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera , para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11 , aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ. en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso , salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

OCTAVO: En el caso presente la sentencia impugnada se limita, tras estimar concurrente la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a imponer la pena inferior en grado a la prevista en el tipo penal (art. 66.2 CP .), sin mayores razonamientos e incluso sin especificar en qué extensión la impone -es solo en el fallo donde se concreta en 35 meses prisión y multa de 6.000 euros con 25 días de arresto sustitutorio-.

Falta de motivación que deberá subsanarse en esta sede casacional.

a) Así en cuanto a la pena privativa de libertad, la pena inferior en grado a la prevista en el art. 368 CP , tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud, seria, conforme a lo dispuesto en el art. 70.2 CP . de 1 año y 6 meses (mitad cuantía cifra mínima) a 2 años 11 meses, y 29 días (mínimo de la pena reducido en un día) por lo que la pena impuesta que equivale a 2 años y 11 meses prisión, lo ha sido, prácticamente en su máxima extensión, sin que de las circunstancias del caso se desprendan razones suficientes para tal exasperación punitiva que se aleja de forma notable del mínimo legal. Así se trata de una venta de una cantidad reducida de cocaína 0,28 gr. y mezcla heroína y cocaína, 0,80 gr. y el hallazgo en su domicilio de un total de 138,02 euros y 3000 Ptas. en billetes y monedas, así como cinco pares de pendientes, tres cadenas, una esclava, dos anillo, un pendiente y un colgante, y en su poder al ser registrada, de 5.800 Ptas. en billetes y monedas, una cadena, siete anillos, tres pulseras y tres pendientes, joyas todas que no han sido tasadas y cuyo valor se desconoce, datos éstos que acreditan en tráfico de drogas en pequeña escala pero no la imposición de la pena en su grado máximo, en los hechos -no se olviden- que datan de enero 2002, esto es de hace más de 8 años.

b) Similar pronunciamiento ha de recaer en cuanto a la pena de multa se refiere. Para ello hemos de partir de que tratándose de penas compuestas, prisión y multa, la disminución del grado de la pena debe alcanzar a ambas, y siendo así el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 10.6.2008 , acordó que ante la ausencia de una regla especifica en el art. 70 CP . para la pena de multa proporcional, deberá aplicarse por analogía dicho precepto cuando procede imponer pena inferior en grado, por lo que se formará partiendo de la cifra mínima señalada, que en este caso es el tanto del valor de la droga y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su limite mínimo (STS. 379/2008 de 12.6 ).

Ciertamente es consolidada doctrina de esta Sala la de constituir presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta alguno de esos datos en los hechos probados, no procederá la imposición de la pena de multa, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el artículo 74 del Código derogado de 1973 , que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 461/2002 de 11.3, 92/2003 de 29.1, 394/2004 de 22.3, 1463/2004 de 2.12 , que expresamente señalan que " la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esa pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".

En efecto en materia de tráfico de drogas la multa prevista se rige por el sistema secundario de multa proporcional y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación "al valor de la droga, en una proporciona variable que puede llegar del tanto al séxtuplo. Se contiene, además, una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa a imponer en relación a estos delitos, según la cual para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa será el precio final del producto en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener.

El precepto -como reconoce la STS. 145/2001 de 30.1 -ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de substancias de tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusable de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

De ahí que el precepto, junto al primer criterio "valor de la droga objeto del delito... será el precio final del producto", establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización, según cada caso, y por tanto una discrecionalidad judicial, al añadir "... p, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener" (STS. 1170/2006 de 24.11 ).

En el caso presente la droga vendida no ha sido valorada y las posibles ganancias derivadas del ilícito tráfico que pudieran servir para cuantificar la multa conforme al indicado art. 377 CP , en modo alguno podrían llegar a la cantidad establecida en sentencia, 6.000 euros.

En efecto el dinero que se relaciona en el factum como intervenido en el registro y en poder de la acusada y que la sentencia considera proveniente del tráfico ilícito fue de 138,02 E. y 8.800 Ptas. esto es, 52,89 E, lo que supondría en total 190,91 E.

Por tanto la multa a imponer estaría entre la mitad y esa cifra resultando adecuada la de 100 E, con el arresto sustitutorio de 10 días solicitado por el Ministerio Fiscal al apoyar parcialmente el motivo.

NOVENO: Estimándose el recurso las costas se declaran de oficio. (art. 901 LECrim .).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por María Cristina , contra sentencia de 20 de abril de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que la condenó como autora de un delito contra la salud pública; y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS parcialmente dicha sentencia dictando nueva sentencia más conforme a derecho con declaración de oficio costas del recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Jose Antonio Martin Pallin