Sentencia Penal Nº 150/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 16/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA

Procedimiento Abreviado Audiencia 16/11

Procedimiento Abreviado Juzgado 132/10, diligencias previas 4306/09

Juzgado de Instrucción número 1 de Huelva.

S E N T E N C I A 150

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS.

Magistrados:

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

En la ciudad de Huelva, a veintinueve de noviembre de dos mil once.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado 16/11 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Huelva, seguido por los presuntos delitos de estafa y falsedad en documento mercantil contra Julián , con dni. núm. NUM000 , nacido el 06.11.1955, hijo de Ernesto y Rafaela, natural y vecino de Huelva, con domicilio en CALLE000 núm. NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales; representado por la procuradora Sra. Prieto Bravo y dirigido por el letrado Sr. Gómez Barroso.

Ha ejercido la acusación particular Onesimo , representado por la procuradora Sra. Agudo Álvarez y dirigido por el letrado Sra. Mogeda Coronado; el Ministerio Fiscal ha intervenido ejerciendo la acusación pública.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas diligencias previas por el juzgado de Instrucción y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, la acusación particular y el Ministerio Fiscal formularon sendos escritos de acusación contra Julián .

SEGUNDO .- Sin haberse presentado el correspondiente escrito de defensa por la representación del acusado , fue remitida la causa a esta audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día de la fecha, en que ha tenido lugar con el resultado que consta en acta.

TERCERO .- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal del que consideró responsable penalmente en concepto de autor a Julián, solicitando para el mismo, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de doce meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante le tiempo de la condena y pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil solicitó el Ministerio Público que se condenase a Julián a pagar a Onesimo la suma de 3.600 euros con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- En el mismo trámite, la acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 250.6 del Código Penal, en concurso medial con otro de falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código Penal , de los que consideró responsable penalmente en concepto de autor a Julián, solicitando para el mismo, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante le tiempo de la condena y pago de las costas. Como indemnización solicitó que el acusado abonase a Onesimo la cantidad de 3.600 euros más intereses.

QUINTO .- Por la defensa se interesó la libre absolución de su patrocinado.

SEXTO .- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales vigentes, debiéndose declarar conforme a la prueba practicada como

Fundamentos

PRIMERO .- Lo hechos probados que hemos fijado más arriba se corresponden con el verdadero núcleo de las conductas que se someten a consideración de la Sala. Además de ellos existe otra serie de circunstancias de tipo periférico que pasamos a analizar a continuación, que resultan esenciales para la comprensión de lo acontecido y por ende para la calificación jurídica de las acciones objeto de nuestro estudio.

a.- El propósito de Onesimo cuando se dirigió a requerir los servicios de Julián, vale decir de Vespa Onuba, era hacerse con una motocicleta de la marca Piaggio que le constaba era suministrada por esta casa en Huelva.

En este contexto resultaba absolutamente irrelevante e intrascendente para el comprador que Vespa Onuba fuese agencia o concesionario de Piaggio, o qué relación comercial mantenía con esta marca. Lo que positivamente buscaba y pretendía encontrar era la moto de sus preferencias Piaggio X-Evo 125 , de color gris.

Así, si bien es cierto que Vespa Onuba no era en la fecha de septiembre de 2009 concesionario oficial de Piaggio como figura en el sello estampado en el recibo de los mil primeros euros entregados por el querellante, y aunque probablemente los emblemas o anagramas de Piaggio fuesen exhibidos o utilizados por Vespa Onuba en su local comercial o en sus documentos o relaciones con terceros; no fue esta apariencia lo que llevó a Onesimo a dirigirse a Vespa Onuba, sino la creencia - fundada - de que la misma le podía suministrar la moto.

b.- Sobre la verdadera relación entre Vespa Onuba y Piaggio nos da cumplida noticia tanto el certificado de " Vespa Sur, S. A. " que obra al folio 51 de la causa, como la declaración en juicio de su administrador, Balbino .

En el certificado se informa que en el ejercicio de 2009 se realizaron cuatro transacciones o ventas de motocicletas, tres Vespas y una Peugeot, pero que no se vendió ninguna Piaggio X-Evo 125.

Por su parte , el administrador de Vespa Sur explicó en el plenario que las relaciones con Vespa Onuba, que no era concesionaria de Piaggio, se desarrollaban de la siguiente forma:

Vespa Onuba tenía motos de Vespa Sur en depósito. Cuando una venta se perfeccionaba, Vespa Onuba pedía la documentación de la moto que era remitida una vez se pagaba el vehículo, quedándose Vespa Onuba con una comisión.

Si no tenían una concreta moto o modelo en depósito, Vespa Onuba se la pedía a Vespa Sur o a través de ésta al fabricante ( Piaggio ).

Aunque no puede dar detalles de este caso particular le parece recordar que no había exactamente el color que quería el cliente y la venta no se perfeccionó.

c.- Los anteriores informe y declaración resultan fundamentales para ilustrar a la Sala acerca de dos extremos. Primero que existía una relación regular entre Vespa Sur y Vespa Onuba , a través de la cual la segunda distribuía vehículos de la casa Piaggio, que bien tenía en depósito o podía pedir a Vespa Sur en Sevilla o a la fábrica en Italia a través de ella. Y segundo, que el pago de las motos no se realizaba hasta que no había un pedido en firme y se diligenciaba la operación.

d- Las declaraciones en el juicio oral tanto del acusado como del querellante nos sitúan plenamente en este contexto y sintonizan con el resultado de la prueba que acabamos de estudiar. Ambos refieren una serie de tratos que cristalizaron en el ofrecimiento a Onesimo de la moto que quería pero en color negro y no gris como era su preferencia; pero difieren en que según el querellante ésa fue desde primera hora su intención - adquirir la moto en ese color - mientras que para Julián el cliente se echó atrás una vez que las negociaciones se encontraban avanzadas.

SEGUNDO .- Difícilmente se puede sostener que la concatenación de hechos y situaciones descritas se pueda subsumir ni en el tipo de estafa ni en el de falsedad en documento mercantil.

2.1/ Respecto de la estafa existe el insalvable escollo de la falta de engaño bastante para provocar el acto de traslación del dinero. No podemos concebir que las negociaciones entre los posibles vendedor y adquirente se hubieran desarrollado siguiendo una trama urdida por Julián para hacer creer a Onesimo que le podía facilitar la moto de su elección, sin que ello se correspondiera con la realidad, y con la mira de que una vez abonara por adelantado su importe no agotar la parte del pacto que le correspondía.

Antes al contrario , existió una intención por ambas partes de celebrar una compraventa de la motocicleta con las características deseadas , una de las cuales no se pudo conseguir - la referente al color - lo que a la postre frustró un negocio en el que existió una implicación bilateral seria, no ordenada por parte del vendedor al engaño ni a obtener un desplazamiento patrimonial sin pretendida contraprestación, y situada - lo cual es muy importante - en un ámbito en el que Vespa Onuba venía realizando o facilitando ventas de motocicletas de la marca Piaggio.

Por lo tanto, si el negocio jurídico previsto y deseado por ambos contratantes no llegó a perfeccionarse ello fue debido a la falta de stock del vehículo deseado, a la imposibilidad o incapacidad de Vespa Onuba para proporcionar una motocicleta Piaggio X-Evo 125 gris a Onesimo , pero en ningún caso a la ejecución de un plan preordenado que partiendo del engaño bastante - posibilidad de vender la moto - provocase con la única intención de perjudicar la entrega del dinero.

2.2/ Respecto de la falsedad en documento mercantil, es notorio que tampoco puede apreciarse. Si vamos al escrito de acusación presentado por la parte querellante son dos los hechos que se presentan como constitutivos de este delito: que Vespa Onuba se publicitaba como concesionario oficial de Piaggio y que en uno de los recibos aparece un sello donde así consta.

Incluso hemos asumido como probable en el fundamento de Derecho anterior que Vespa Onuba utilizase la imagen de marca de Piaggio y se presentase ante el cliente final como concesionario de ésta sin serlo a la fecha de septiembre de 2009. Pero esta circunstancia, que no ha sido propiamente objeto de prueba y más bien se infiere del relato de ambas partes, no llena tampoco el tipo de falsedad documental. No se elabora un documento, por más amplitud que queramos dar al término, con intención de introducirlo en el tráfico mercantil , de utilizarlo en perjuicio de tercero, de que tenga trascendencia jurídica ni empresarial estrictamente. Estamos más bien ante un abuso de la imagen de marca, muy susceptible de confundirse con una actividad de publicitación de la misma, que realmente resulta inocua a los fines y en relación con el bien jurídico que pretende tutelar el delito de falsedad.

En cuanto a los recibos, podemos comprobar que uno llevaba el sello en el que se hacía referencia a la cualidad de concesionario oficial y otro no. Tampoco concurre aquí , y por las mismas razones, la dinámica típica de comisión del delito falsario, ni en la elaboración del documento, ni en el dolo del agente, ni en la finalidad de introducir el recibo en este caso en el tráfico jurídico. En otras palabras, el acusado no necesitaba en modo alguno, estampar en el recibo un sello en el que se consignase que Vespa Onuba era concesionario oficial de Piaggio , no respondiendo a la sazón tal mención a la realidad.

Este detalle resultaba completamente periférico y desconectado del propósito que alentaba Julián , vender una moto y ganar la oportuna comisión, y más bien constituye una mala utilización, un abuso , por desbordar las facultades de utilización de la imagen Piaggio presentándose como su concesionario.

Tal vez coexistían en el local de Vespa Onuba sellos, cartelería, emblemas, etc...de Piaggio , utilizados regularmente en la época en que sí ostentaba la concesión y que por desidia, o interesadamente ( puesto que puede aportar prestigio la presentación comercial como concesionario ), seguían usándose. Pero no tenemos prueba sino del empleo de un sello en un documento muy concreto y ello no alcanza a llenar los requisitos y exigencias del tipo de falsedad en documento mercantil.

2.3/ Considera la Sala que el delito que sí podría haber cometido Julián es el de apropiación indebida contemplado en el art. 252 del Código Penal .

Este ilícito se perfecciona una vez que quien recibió cosa mueble o activo patrimonial por título legítimo que implique un deber de ulterior devolución, se apropie de dicho bien, lo distraiga o niegue haberlo recibido. Aunque esta figura delictiva requiere de un componente subjetivo como es el propósito de obtener un lucro, el animus rem sibi habiendi, que se traduciría en un enriquecimiento del autor con el correlativo empobrecimiento del perjudicado ( Cfr. SS.TS de 25.05.1962, 11.11.1974 ó 12.11.1990 ); la moderna jurisprudencia, de la que son recientes y clarificadores ejemplos las Sentencias de la Sala Segunda de 28.03.03 y 23.07.03 apuntan a que la consumación del delito se produce no sólo cuando se incorpora la cosa al patrimonio del sujeto activo del delito , sino incluso cuando éste dispone del bien como si fuera propio.

Deben distinguirse en esta figura delictiva dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita , generalmente contractual , en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero , efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, los distrae de su destino o niega haberlos recibido , es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

La comparación de los hechos que venimos estudiando con la doctrina consolidada en relación con este injusto ponen de relieve cómo podría encajarse la actuación del acusado en esta figura delictiva puesto que:

- En primer lugar , pidió una cantidad de dinero por adelantado al futuro comprador, extralimitándose en cuanto a la práctica comercial que le vinculaba con Vespa Sur, que le remesaba las motocicletas en depósito y no recibía el dinero hasta que se consumaba la venta de las mismas. Y sobrepasando también el uso normal en este tipo de transacciones en las que si bien se puede pedir una señal o adelanto no es común que se exija el total del importe del bien que se pretende adquirir.

- En segundo término, retiene dicha cantidad una vez frustrada la operación comercial, a pesar de los requerimientos de devolución por parte del cliente , manteniéndose esta situación durante dos años, y requiriéndose del procedimiento penal para que finalmente, el día antes del inicio de las sesiones del plenario , consignase la suma reclamada.

TERCERO .- Pero ni el Ministerio Público ni la acusación particular han incluido de forma alternativa o subsidiaria en sus calificaciones el delito de apropiación indebida , lo cual impide a la Sala efectuar un pronunciamiento condenatorio en tal sentido.

La doctrina de la Sala Segunda Tribunal Supremo en esta materia ( Cfr. SS.TS de 14.02.1991, 15.02.02, 28.10.05 y 20.11.08, como alguno de sus exPonentes más destacados ) viene reiterando, con las particularidades que enseguida veremos, la heterogeneidad existente entre los delitos de apropiación indebida, subrayando - incluso las Sentencias que integran una línea hermenéutica absolutamente minoritaria y superada que predica que ambos delitos son homogéneos - las condiciones en que debe producirse el debate en el plenario para que la condena pueda producirse por un tipo diverso: examen de todos los elementos fácticos constitutivos de ambos ilícitos e introducción en las calificaciones.

a.- La S.T.S, de 14.02.1991, sostiene abiertamente que estafa y apropiación indebida son delitos homogéneos , pero contiene un recordatoria relativo a la forma de abrir el campo para la resolución judicial "...por lo que no se vulnera, al calificar los hechos probados como delito de estafa, el principio acusatorio máxime que así lo calificó el procesado en sus conclusiones definitivas y admitió que en el hecho concurrían las circunstancias de agravación ...".

En el mismo sentido, las Sentencias más recientes de 19.06 y 17.10.09 enfatizan la necesaria correlación de la Sentencia condenatoria con el contenido del debate y de las conclusiones definitivas, aunque éstas difieran de las provisionales, " ...siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento .."

b.- La Sentencia del Alto Tribunal, de 15.02.02, también de singular relevancia en esta materia y estudiando la posible tipificación de unos hechos como estafa o apropiación indebida, contribuye a clarificar esta materia , con varias declaraciones de sumo Interés:

Primero, que se vulnera el principio acusatorio al introducir el Tribunal ad quem en su Sentencia ingredientes fácticos ajenos al objeto del juicio definido por la acusación. " Sucede que cambia el título de imputación condenando por un delito de estafa cuando la calificación acusatoria era de apropiación indebida, sin que dicha controversia jurídica fuese introducida en el debate y de esa forma pudiese dar lugar a las alegaciones correspondientes de la defensa . "

Segundo, reitera la corriente jurisprudencial mayoritaria, al afirmar que no se produciría indefensión si se tratase de tipos homogéneos, como mantenía alguna Sentencia antigua de la misma Sala ( 25.01.1993 ).

No obstante se hace un repaso de la nutrida doctrina que toma partido por la heterogeneidad de ambas figuras delictivas ( SS.TS 24.02, 05.03 y 04.12.1991 ; 14.03.1998 ; 17.01 y 16.12.1999 ) y se explica el por qué de esta conclusión:

No obstante estar los dos comprendidos dentro del mismo capítulo del Código Penal entonces vigente, de 1973, y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad , son diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así, en la estafa es imprescindible el requisito del engaño , mientras que la apropiación indebida se define más bien a través de lo que se podía llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto.

La consumación también corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues en la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que en la apropiación la consumación comienza donde los otros acaban.

Tercero, que deben concurrir dos requisitos: homogeneidad entre tipos y respeto del principio de contradicción y por ello el de defensa, habiéndose debido introducir en el debate todos y cada uno de los elementos fácticos de cada ilícito y llevado a las conclusiones esta posibilidad alternativa.

En este sentido cita la S.T.S. de 17.04.01, que "...se refiriere a la homogeneidad de la estructura tipológica de ambos delitos pero sin desconocer la diferencia existente entre los mismos y, sobre todo , porque en dicho caso el acusado pudo contradecir y defenderse en la medida que la acusación introdujo una calificación alternativa ."

c.- La misma tesis contiene y desarrolla la S.TS de 20.11.08, con cita de la de 07.06.1993, anudando el principio acusatorio al ' más primario general ' de defensa, y poniendo de relieve la doble congruencia debida entre fallo y factum y fallo y calificación jurídica. De suerte que se resiente el derecho de defensa:

"...no sólo cuando se condena por hechos distintos a los de la acusación , también cuando se condena por delito distinto , con la salvedad de los delitos homogéneos.

En desarrollo de esa jurisprudencia se ha desarrollado una amplísima expresión de lo que deban entenderse por delitos homogéneos y cuáles son heterogéneos, y se ha relacionado supuestos de ambas categorías, distinción que se efectúa desde los respectivos elementos de los delitos que se relacionan.

En este sentido es claro la heterogeneidad de los delitos de estafa y de apropiación indebida, en la medida en que el primero se estructura sobre un engaño , y el segundo sobre un abuso de confianza.

Ahora bien, esa construcción sobre la homogeneidad y heterogeneidad de los delitos es una construcción jurisprudencial para explicar un hecho subyacente y esencial. Los hechos de la estafa y de la apropiación indebida son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir por actuar una disposición económica mediante engaño, sea condenado por unos hechos distintos , la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o la distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos.

...En el supuesto de la casación que se examina no existió vulneración del principio acusatorio, pues los hechos fueron debidamente comunicados a la defensa y el tribunal no ha modificado el relato fáctico expuesto desde las acusaciones, por lo tanto no hay alteración fáctica entre el hecho de la acusación, y por lo tanto el comunicado a la defensa, y el hecho que se declara probado ."

d.- La S. T. S., por último, de 28.10.05 abunda en esa superposición de planos entre principio acusatorio y principio de contradicción como facetas complemen6tarias del Derecho de defensa.

Apoyándose en la doctrina del Tribunal Constitucional ( Sentencias de 23.11.1983 y 29.10.1986 ) , el Tribunal Supremo precisa con agudo y profundo análisis que la efectividad del principio acusatorio exige dos condiciones:

Uno, que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la Sentencia.

Y dos , la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación, "... de forma que no hay indefensión cuando el condenado ha podido defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho del tipo de delito señalado en la Sentencia, "siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y de la Sentencia (...) Siendo suficiente el mero debate, con acto de informe y alegaciones , sin que el principio acusatorio exija la vinculación estricta del Juzgador a las calificaciones jurídicas y al 'petitum' de las partes sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un 'crimen' sino un 'factum' "

CUARTO .- Procede declarar las costas de oficio habida cuenta del sentido absolutorio de la presente Resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Julián de los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil de que venía acusado.

Se declaran de oficio las costas habidas.

Notifíquese esta resolución a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, dejando certificación de la misma en autos, inclúyase en el libro de Sentencias de esta sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .-. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha.- Doy fe.-