Sentencia Penal Nº 150/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 1/2012 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION PRIMERA

Rollo de Sala nº 1/2012

Procedimiento Abreviado nº 248/2010

Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón

SENTENCIA Nº 150

Ilmos. Sres.

Presidente

Don CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Doña AURORA DE DIEGO GONZALEZ

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En Castellón a trece de abril de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 248/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón, seguida por delito de apropiación indebida, contra Isidoro , con DNI número NUM000 , hijo de José Luis y de Isabel, nacido en Castellón el día NUM001 de 1974, y con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 - NUM003 de Castellón, con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa.

Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco Sanahuja Paulo, como acusación particular la mercantil Terra Group Fruta SL representada por la Procuradora Dª. Beatriz Avilés Díaz con la asistencia jurídica de la Letrada Dª. Lorena Montes Villena, y el mencionado acusado representado por la Procuradora Dª. Estefanía Calatayud Salvador y defendido por el Letrado D. Pedro Miguel Sánchez Lizondo, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En sesión que tuvo lugar el día 4 de abril de 2012 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 248/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y que fueron admitidas, con el resultado que es de ver en autos.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de administración fraudulenta previsto y sancionado en el art. 295 del Código Penal , y acusando como responsable de dicho delito a Isidoro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitó la condena de éste como autor del expresado delito a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la mercantil Terra Group Fruta SL en la cantidad de 15.000 euros, indebidamente dispuesta y no reintegrada, con intereses previstos en el art. 576 LEC .

TERCERO.- La Letrada de la acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 y concurriendo la circunstancia nº 7 del art. 250 CP , interesando se impusiera al acusado la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular, y a que asimismo indemnice a la mercantil Terra Group SL en 15.000 euros, correspondiente a la cantidad recibida y no ingresada.

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, disintiendo del relato de hechos de las acusaciones, estimó que no eran constitutivos de las denunciadas infracciones penales y solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

El acusado, Isidoro , mayor de edad y sin antecedentes penales, era desde el año 2000 director financiero y jefe de administración de la mercantil Terra Group Fruta SL, siendo la persona que gestionaba y negociaba con las entidades bancarias las operaciones que con las mismas realizaba dicha mercantil, si bien carecía de firma, labores que desempeñó hasta septiembre de 2008 en que fue despedido de la citada empresa.

El acusado, por otro lado, era administrador único de la mercantil Imex Valencia SL, la cual había suscrito el 14 de noviembre de 2006 una póliza de crédito por importe de 300.000 euros y fecha vencimiento el 14 de noviembre de 2007 con Caixa Penedés, sucursal de Benicàssim, cantidad que en realidad iba destinada a financiar operaciones de Terra Group Fruta SL y que ésta iba reintegrando, con los intereses y gastos correspondientes, a Imex Valencia SL a través de trasferencias, hasta que finalmente dicha póliza fue cancelada el 13 de febrero de 2008.

Así las cosas, el día 21 de agosto de 2008, encontrándose de vacaciones el acusado y como quiera que precisaba de liquidez telefoneó desde la citada sucursal bancaria a D. Aurelio , administrador único de Terra Group Fruta SL, a fin de que le autorizara a extraer 15.000 euros, como parte de la deuda que dicha empresa mantenía con Imex Valencia SL por intereses de demora y comisiones generados entre las fechas de vencimiento y cierre efectivo de la póliza, llevándose a cabo por el acusado la retirada en efectivo de dicha cantidad, tras recibirse vía fax la pertinente autorización en la citada entidad bancaria, siendo ingresados los 15.000 euros en la cuenta de Imex Valencia SL y contabilizados después en el libro diario de la citada mercantil.

No ha resultado debidamente demostrado que tal autorización se hiciera con la finalidad de que el acusado debía ingresar los 15.000 euros en la caja de Terra Group Fruta SL para hacer frente a gastos, no determinados, ni tampoco que tuviera obligación de su restitución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de administración desleal o fraudulenta ni tampoco de apropiación indebida de los que Isidoro venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, respectivamente, al no resultar debidamente acreditados, en la convicción de este Tribunal, todos los requisitos que exige la aplicación de los preceptos penales de pretendida aplicación, esto es los arts. 295 y 252 CP .

Es de recordar, al respecto, que la delimitación entre el delito de apropiación indebida y el delito societario de administración desleal , no es cuestión fácil, pues en determinados supuestos la tipicidad de ambos delitos puede concurrir porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan, en cuyo caso este concurso de normas se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave.

Ahora bien, el administrador desleal del art. 295 actúa en todo momento como tal administrador, y lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del art. 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador. En este sentido puede citarse la STS de 26 de febrero de 1998 (Argentia Trust). Y en parecidos términos, aceptando el solapamiento de los tipos y el concurso de normas, las SSTS de 15 de diciembre de 2000 , 7 de noviembre de 2002 , 22 octubre de 2003 , 26 de julio de 2004 y 2 de noviembre de 2004 .

Con la STS de 11 de julio de 2005 se produce un inicio de cambio interpretativo. En ella se dice que cuando se trata de administradores de sociedades "no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal, contenido en el art. 295 CP vigente dentro de los delitos societarios". Pero poco después vuelve el Tribunal Supremo en STS de 23 de noviembre de 2005 a la teoría del concurso de normas, que reitera en la de 7 de junio de 2006. En la de 17 de julio de 2006 se retoma la correcta línea interpretativa iniciada en la de 11 de julio de 2005, y, después de otra de 11 de abril de 2007 que vuelve por los caminos del solapamiento y del concurso normativo, la Sala por tercera vez en la STS de 21 de junio de 2007 reitera la interpretación de la diferenciación de los tipos.

También ha señalado la jurisprudencia que en la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 CP y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por tal infidelidad. El tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, siendo suficiente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha vulnerado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, siendo suficiente con que el acusado haya dao al dinero un destino distinto a aquél que se le hubiera encomendado ( SSTS 23 mayo 1207 , 14 julio 2009 , 7 diciembre 2011 ).

No se cuestiona en el presente caso la póliza de crédito suscrita el 14 de noviembre de 2006 por Imex Valencia SL con la entidad Caixa Penedés por importe de 300.000 y fecha de vencimiento el 14 de noviembre de 2007, como tampoco que dicha cantidad fue desviada a Terra Group Fruta SL y que ésta fue restituyendo dicho préstamo a Imex Valencia SL mediante trasferencias de una otra cuenta de las existentes en dicha entidad, ni es objeto de discusión que dicha póliza fue cancelada el 13 de febrero de 2008 y que posteriormente, el 21 de agosto de 2008, se produjo un reintegro de 15.000 euros de la cuenta de Terra Group por parte del acusado con la autorización que le dio para ello el denunciante D. Aurelio , en su condición de administrador único de la citada mercantil.

Existe discrepancia, sin embargo, en si la autorización era para ingresar los 15.000 euros en la caja de la empresa para afrontar gastos, como afirma el administrador, o si era para liquidar parcialmente la deuda que por comisiones e intereses por demora aun tenía pendiente Terra Grup con Imex Valencia, como dice el acusado.

En ese sentido, declaró el acusado Isidoro que desde enero o febrero de 2008 le estaba reclamando esas comisiones a Aurelio , pues en lugar de devolverse en noviembre de 2007 el préstamo se devolvió en febrero de 2008 y por esos meses de descubierto se le cargaron en su cuenta 22.000 euros por intereses de demora; que Caixa Penedés le cobró esa cantidad; que por ello estando de vacaciones y haciéndole falta el dinero consiguió que Aurelio finalmente le pagara parte de esa deuda al autorizarle para extraer de la cuenta de su empresa 15.000 euros; que era agosto y estaba de vacaciones por lo que no tiene sentido lo que indica el denunciante Aurelio sobre que tenía que ingresarlo en la cuenta de la empresa; que el propio director del banco les aconsejó que también firmara como avalista Aurelio ya que el dinero en realidad era para su empresa; que está todo debidamente documentado y contabilizado, tanto la comisión por liquidación (2.033'33 €, f. 164), como los intereses excedidos (20.357'29 €, f. 165), en total 22.390Ž62 €.

El denunciante y administrador D. Aurelio declaró que el acusado no tenía firma pero debido a la confianza que tenía con el mismo, como director financiero que era en la empresa, le autorizó a la extracción de los 15.000 euros porque le había dicho que tenía que hacer frente a unos gastos y en la caja no había liquidez. Por Dª. Paula , administrativa contable, se dijo que el acusado estaba de vacaciones cuando sacó el dinero pero como era director financiero igualmente trabajaba, sobre todo cuando eran temas de bancos; que conoce la operación entre Terra e Imex por ser la encargada de la contabilidad; que todos los pagos se hacían a través de transferencias o pagarés, pero nunca en efectivo; que cuando se efectuó por el acusado la extracción de los 15.000 euros la cuenta entre Imex y Terra ya estaba cancelada y no se debía cantidad alguna; que el día 15 de agosto de 2008 cuando le telefoneó el acusado diciendo que precisaba una autorización para retirar en efectivo dicha cantidad no le dio ninguna explicación; que redactó la carta, se la firmó Aurelio y la pasó al banco, diciéndole el acusado que lo tenía que contabilizar en la cuenta de partidas pendientes de aplicar y que ya le diría después donde lo tendría que aplicar; que Aurelio no le preguntó nada y el acusado le dijo que ya había hablado con él; que el acusado sí le comentó que Terra le debía unas comisiones pendientes a Imex, pero no recuerda la cantidad. El actual director financiero D. Marco Antonio dijo que de los datos contables se desprende que el préstamo de Imex a Terra estaba totalmente liquidado en el momento en que se produce el reintegro; que no es cierto que figure en la contabilidad de la empresa esa extracción como pago de comisiones a Imex; que no hay ningún documento que avale dicha extracción, la cual constaba reflejada en partidas pendientes de aplicación que es una partida donde se refleja todo lo que no se sabe muy bien donde va y luego se contabiliza; que no es posible que hubiera un interés de demora de 22.000 euros, siendo cosa diferente la relación que tuviera Imex con Caixa Penedés. Por último, el apoderado de dicha entidad D. Dimas manifestó que si hubiera pedido el crédito Terra Group no lo hubieran concedido porque ya tenían otros créditos con ellos y consideraban que estaban suficientemente atendidos; que cree recordar que aquella operación se devolvió con retraso por lo que se generaron unos intereses de demora y cuando se canceló la póliza se reclamaron a Imex; que Terra Group hacía transferencias a Imex, a su cuenta, y el banco cobraba a ésta que era el titular de dicha cuenta; que el hecho de que se cargaron intereses de demora es porque a la fecha de cancelación no estaba devuelto el préstamo; que en fecha 13 de febrero de 2008 se debía a Caixa Penedés sobre 23.000 euros de intereses como consecuencia de dicho contrato, más el nominal que faltaba por devolver, siendo el Banco quien cobra a Imex, pero desconociendo si Terra Group ha reintegrado a su vez a Imex ese dinero.

Para el Ministerio Fiscal concurren los requisitos del delito de administración fraudulenta: 1) en cuanto al administrador de hecho o de derecho, porque el acusado es un administrador de hecho al ser el responsable de la contabilidad de la empresa; 2) existe el beneficio propio o de tercero, ya que el beneficio de los 15.000 euros sería para el acusado y tercero sería la mercantil Imex; y 3) el perjuicio económico para Terra Group, mediante abuso de confianza consigue el acusado una autorización para obtener 15.000 euros cuyo destino se desconoce. Y para la acusación particular los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida, porque sólo se autorizó al acusado a sacar dinero y no lo ingresa en la empresa, sin que nada tenga que ver la relación de Terra Group con Imex y de ésta con Caixa Penedés, ya que esa segunda cuenta se aperturó para otras cosas y no sólo para las transferencias entre ambas empresas, además de que ese dinero se anotó en Terra Group a instancia del propio acusado como "partidas pendientes de aplicación" y en caso de haber cantidad alguna pendiente de devolución se hubiera anotado en la cuenta de Terra con Imex, por lo que las comisiones derivadas de la cuenta de Imex con Caixa Penedés es algo independiente de la cuenta entre ambas mercantiles que estaba saldada en la fecha de cancelación de la referida póliza, de ahí que se ha producido "distracción" del dinero al no constar autorización del dueño para aplicarlo a otro fin.

SEGUNDO.- Como dice la defensa, a la vista de la prueba practicada sólo existen dos posibilidades sobre la finalidad de la extracción de los 15.000 euros: que dicha cantidad fuese, como afirmó el administrador único D. Aurelio , para ingresarla en la caja de la empresa Terra Group, radicada en la localidad de Moncófar, o que, por el contrario, estuviera destinada, como dice el acusado, al pago parcial de la deuda existente a la fecha de cancelación de la póliza por comisiones e intereses generados por el descubierto de la cuenta entre las fechas de vencimiento (14 noviembre 2007) y de cancelación de dicha póliza(13 febrero 2008).

Pues bien, la versión del citado administrador no resulta verosímil por las razones siguientes: a) porque si todos los pagos se efectuaban mediante transferencias o pagarés no se ha justificado el motivo por el cual ese día 21 de agosto de 2008 la empresa precisaba de los 15.000 euros en efectivo; b) porque si realmente tuviera que ingresarse en la caja dicha cantidad, no es lógico que sea el acusado quien estando de vacaciones en Benicàssim tenga que presentarse en la sucursal de dicha localidad a extraer el dinero y llevarlo hasta Moncófar, haciendo 100 km, cuando le hubiera sido mucho más fácil al administrador o cualquiera de los empleados de contabilidad acudir a la sucursal más cercana, como Nules o Vall d' Uxó, para extraer ese dinero; c) porque si es el acusado quien telefonea al administrador y no al revés, ello no puede sino responder a que sea el acusado quien precisaba el dinero para su propia empresa, ya que de haber sido para ingresarlo en Terra Group es el administrador de la misma quien hubiera telefoneado al acusado; y d) porque si el acusado tenía que llevar los 15.000 euros a Terra Group, no se entiende que, si al día siguiente no aparece ese dinero en la empresa, nadie pida explicaciones ni se preocupe de su destino, ni se haga referencia siquiera en la carta de despido redactada mes y medio después.

De donde no cabe sino deducir que el administrador D. Aurelio había autorizado al acusado a sacar esos 15.000 euros precisamente por la deuda (comisiones e intereses de demora) que todavía mantenían con motivo de la cancelación de la póliza. Está documentalmente acreditada dicha deuda por importe de 22.390'62 euros (f. 164 y 165), existe una factura emitida por la empresa del acusado Imex Valencia SL respecto de Terra Group Fruta SL por dicha suma, reflejada en la contabilidad de la primera de las mercantiles al folio 9 del Libro Diario, y que en la misma fecha 21 de agosto de 2008 la segunda de las sociedades realiza un pago parcial de dicha factura por importe de 15.000 euros, como asimismo se refleja en el folio 37 del citado Libro Diario (f. 214 a 216) y también en el Listado del Diario de la propia Terra Group con la descripción "Traspaso com Imex", por importe de 15.000 euros, está contabilizada dicha cifra como pago de comisiones (f. 9). Por otro lado, el apoderado de la citada sucursal bancaria D. Dimas dijo tener constancia de que en la fecha de cancelación del préstamo se habían generado unas comisiones e intereses aproximadamente por aquella cifra, habiéndole comentado el acusado en numerosas ocasiones que quería recuperar ese dinero, para responder a continuación el citado testigo, en relación a la conversación telefónica que desde la entidad bancaria mantuvo el día 21 de agosto de 2008 el acusado, que efectivamente "yo se que ellos estaban hablando del tema, oí algo la conversación...y entendí que le estaba reclamando los intereses esos" , y aunque "la conversación era con Terra, yo interpreté que era con Aurelio porque la autorización venía de él" , al tiempo que añade "a mi me cuadra todo..., que Isidoro reclamaba eso lo tengo claro".

Por tanto, ya por falta de la acreditación de esa distracción del dinero y del perjuicio definitivo, ya por falta del elemento subjetivo necesario, no cabe tener por concurrente el comportamiento constitutivo de los mencionados delitos. 1) Por lo que respecta a la administración fraudulenta, porque el sujeto pasivo sólo puede serlo el administrador de la empresa, y en el presente caso, si bien el acusado mantenía negociaciones con bancos, no disponía de firma, ni poder de disposición, ni podía obligar a Terra Group si no era con la firma y el consentimiento del administrador único D. Aurelio ; tampoco existe administración fraudulenta porque había una deuda pendiente (comisiones e intereses de demora), se hizo un pago de 15.000 euros con el conocimiento y expresa autorización de este último, estando todo ello debidamente contabilizado; y no puede hablarse de perjuicio, pues Terra Group era beneficiaria del préstamo y por lo tanto debía abonar a Imex Valencia los gastos correspondientes. 2) Y en relación a la apropiación indebida, porque siendo que al acusado se le atribuye el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción del dinero que el mismo había retirado de la cuenta de Terra Group Fruta SL, previa autorización, para el pago parcial de las comisiones e intereses de demora devengados por el retraso en la liquidación del referido préstamo a Imex Valencia SL, al existir una cantidad pendiente de liquidar entre la empresa denunciante y el acusado, no pueden subsumirse los hechos en el delito de apropiación indebida.

Todo lo cual obliga a la Sala, tanto por falta de prueba de los elementos delictivos como por aplicación del principio "in dubio pro reo", a dictar una sentencia favorable hacia el acusado sobre su autoría en los hechos denunciados.

TERCERO.- El pronunciamiento absolutorio del acusado por los delitos objeto de este proceso conllevará, de un lado, que no exista pronunciamiento alguno sobre las responsabilidades civiles que hubieran podido derivarse, y de otro, que las costas se declaren de oficio, de acuerdo con lo previsto en el art. 240 LECrim .

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que absolvemos a Isidoro de los delitos de administración fraudulenta y apropiación indebida por los que venía siendo acusado en este procedimiento, declarando las costas procesales de oficio.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.