Sentencia Penal Nº 150/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 13/2011 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Da. FRANCISCA SORIANO VELA (Ponente)

D./Da. ULISES HERNANDEZ PLASENCIA

Santa Cruz de Tenerife, a 3 de abril de 2012.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa número 142/07, procedente del Juzgado de Instrucción número cinco de Santa Cruz de Tenerife, rollo de esta Sala 13/2011, por los delitos de falsedad y estafa contra Teodulfo , mayor de edad, con DNI NUM000 , natural de Santa Cruz de Tenerife, hijo de Francisco y Lucía, y sin antecedentes penales, con instrucción y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Da Sofía Hernández Morera y defendido por el Letrado D. José Felipe Concepción, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo acusador la Abogacía del Estado, y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado D a . FRANCISCA SORIANO VELA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documentos mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 apartados 2 y 3 del C. P , en concurso medial, a penar conforme al artículo 77 del Código Penal , y de un delito de estafa del artículo 248 y 250 por la cuantía, del que es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , concurriendo la atenuante ordinaria del artículo 21.6 del C.P . y solicitando por el delito de falsedad dos anos de prisión multa de seis meses con cuota diaria de 12 euros, y accesorios. Y por el delito de estafa cuatro anos de prisión, multa de nueve meses con cuotas diarias de 12 euros y accesoria, así como al pago de las costas, solicitando se reintegre el saldo de las dos cuentas del acusado en la cuenta de que es titular D. Miguel Ángel y su esposa.

SEGUNDO.- Por la Abogacía del Estado se adhirió a las conclusiones del M. Fiscal, y en concepto de responsabilidad solicitó que el acusado indemnice al Estado, y en su calidad de heredero de D. Miguel Ángel y, en caso de ser ganancial el saldo defraudado, a los herederos de Da. Angelica , previa acreditación del origen ganancial de la suma defraudada, en la cantidad de 66.122 euros, 11.000.000 pesetas más los correspondientes intereses de demora desde el día 1 de marzo de 2000 hasta la fecha de la sentencia en la instancia y con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia hasta el momento en que se abone la deuda.

TERCERO.- Por la Defensa del acusado se solicitó la libre absolución, y con carácter subsidiario la aplicación de las dilaciones indebidas como muy cualificada con reducción en dos grados de la pena.

Hechos

UNICO.- Declaramos probado que el acusado Teodulfo , mayor de edad, con DNI número NUM000 , sin antecedentes penales, en fecha sin determinar, pero en anterior y próxima al día 1 de marzo de 2000, rellenó por sí, y con el ánimo de dar al mismo apariencia de autenticidad, el cheque número NUM001 , asociado a la cuenta de CajaCanarias número NUM002 de la que eran titulares su tío, D. Miguel Ángel , fallecido el día 27 de febrero de 2000 y la esposa de éste, fallecida en 1999, haciéndolo nominativamente a su favor, por importe de 11.000.000 de las antiguas pesetas, fechándolo en 20 de febrero de 2000, y simulando la firma de su fallecido tío.

El acusado, en fecha 1 de marzo de 2000, guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico a costa del ajeno patrimonio y simulando ser el legítimo titular del instrumento mercantil antes citado, lo presentó al cobro en la sucursal de CajaCanarias sita en la calle 25 de Julio de esta capital, consiguiendo su objetivo y transfiriendo del importe nominal del cheque, 10.000.000 de pesetas a una cuenta de imposición a plazo fijo, número NUM003 , cuya apertura contrató ese mismo día, y el 1.000.000 restante, a una cuenta asociada a la anterior, número NUM004 , en la que debían ser abonados los intereses del depósito a plazo fijo.

D. Miguel Ángel no dejó testamento, desconociéndose a la fecha quiénes sean las personas llamadas a su sucesión, así como a la de su esposa.

Las actuaciones sufrieron paralizaciones desde el 26 de noviembre de 2009 al 22 de julio de 2010; desde el 25 de septiembre de 2010 al 30 de noviembre de 2010; desde el 25 de marzo de 2008 al 17 de septiembre de 2009.

El recurso contra el auto de Procedimiento Abreviado tardó en resolverse un ano y unos nueve meses, y el recurso solicitando la práctica de diligencia de prueba tardó en resolverse unos diez meses.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo debemos analizar las cuestiones que con tal carácter fueron alegadas por la Defensa del acusado, al inicio del acto del Juicio Oral.

Se alega la incompetencia de jurisdicción por entender que es en la vía civil donde deberá dilucidarse la denuncia en su día formulada por Da Guillerma , invocando el principio de intervención mínima.

Se refiere éste principio a que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico.

Se ha senalado reiteradamente por la Jurisprudencia y la Doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos, sino sólo aquéllos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, ésta tutela a aquéllas conductas que atacan de manera más intensa a aquéllos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como última ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad, por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante fijación de los tipos y las penas, cuales deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos- los llamados" delitos bagatelas " o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social. pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicas que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas denuncias que se formulan en nombre del mencionado principio.

En el presente caso se ha procedido a la apertura del Juicio Oral por el Juzgado instructor al existir indicios suficientes de la comisión de hechos delictivos perfectamente tipificados en nuestro Código Penal, conductas además que producen un importante repulsa social.

Por lo que éste órden jurisdiccional es competente.

Se alega también la prescripción de los delitos.

La sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005, de 14 de Marzo establece en el sexto de sus razonamientos jurídicos que.... " La trascendencia de los valores constitucionales y de los bienes jurídicos puestos en juego cuando lo que se niega es que se haya producido la prescripción de los hechos delictivos enjuiciados impone, pues, una lectura teleológica del texto contenido en el artículo 132.2 C.P . que lo conecta a las finalidades que con esa norma se persiguen, finalidades que, conforme ha quedado expuesto, no son las estrictamente procesales de establecer los límites temporales de ejercicio de la acción penal por parte de los denunciantes o querellantes- lo que justificaría la consideración de que el plazo de prescripción de dicha acción se interrumpe en el mismo momento en que se produce la presentación de la denuncia o de la querella- sino otras muy distintas, de naturales material, directamente derivadas de los fines legítimos de prevención general y especial que se concretan en las sanciones penales y que son los únicos que justifican el ejercicio del ius puniendi, así como de principios tan básicos del Derecho Penal como los de intervención mínima y proporcionada a la gravedad de los hechos. Dicho de otra manera: el establecimiento de un plazo de prescripción de los delitos y faltas no obedece a una voluntad de limitar temporalmente al ejercicio de la acción penal por denunciantes y querellantes ( configuración procesal de la prescripción ), sino a la voluntad inequívocamente expresada por el legislador penal de limitar temporalmente el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en atención a la consideración de que el simple transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal ( configuración material de la prescripción ), dado que al imposición de una pena carecería de sentido por haberse ya perdido el recuerdo del delito por parte de la colectividad e incluso por parte de su autor, posiblemente transformado en otra persona.

Esta configuración material del instituto de la prescripción coincide, por lo demás, con la naturaleza de institución de orden público que le ha venido siendo reconocida por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, y de la que además se deduce que no debe procederse a efectuar interpretaciones restrictivas de los términos literales en que viene legalmente expresada ( SSTS de 25 de Abril de 1990 , 15 de Enero de 1992 y 10 de Febrero de 1993 , entre otras ). Naturaleza y prohibición de interpretaciones restrictivas que quedarían contra dichas si, en seguimiento de una interpretación del artículo 132.2 C.P . como la acogida por la sentencia recurrida, se alcanzará la conclusión de que basta con la presentación de una denuncia o de una querella para interrumpir el plazo de prescripción legalmente establecido, sin necesidad de que medie al respecto intervención judicial alguna.

Pues si bien es cierto que los denunciantes o querellantes tienen un tiempo limitado para el ejercicio de su derecho a entablar la acción penal, y que ese plazo coincide con el establecido para el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, ello no debe hacer olvidar que los que están obligados a poner en marcha el instrumento penal en el indicado plazo son los órganos judiciales, pues sólo ellos son titulares del ius puniendi en representación del estado ( por todas , STC 115/2004, de 12 de Julio , FJ 2 ). De manera que no puede considerarse razonable una interpretación del indicado precepto que deje la interrupción del plazo de prescripción exclusivamente en manos de aquéllos, sin requerir para ello actuación alguna de interposición judicial, con la perturbadora consecuencia,l entre otras muchas posibles, de que, lejos de verse el Juez compelido al ejercicio del " ius puniendi " dentro del plazo legalmente establecido, goce de una ampliación extralegal de dicho plazo por virtud de la actuación de los denunciantes o querellantes al tener como efecto la interrupción del mismo que comience a correr de nuevo en su totalidad...".

El Instituto de la prescripción se basa en el efecto destructor del tiempo y, en el campo del Derecho Penal, más concretamente, en que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico, por lo que , transcurrido un tiempo razonable desde la comisión de un delito o una falta, la pena ya no puede cumplir sus finalidades de prevención general y especial e, incluso, puede ser contraria a la finalidad resocializadora de la sanción penal ( SSTS 18-6 y 22-10-1992 ).

La admisión de la prescripción es de imperativa apreciación, incluso de oficio, en cualquier estado del proceso, siempre que concurran los presupuestos necesarios de paralización del procedimiento y transcurso del lapso de tiempo legalmente senalado.

El momento inicial para comenzar el cómputo del transcurso del tiempo es el de la comisión del delito o falta, pero se interrumpe cuando el procedimiento se dirija contra un posible culpable y, en tal caso, el plazo prescriptivo puede empezar a correr de nuevo "ab initio" desde la terminación o paralización del procedimiento.

Hay que tener, además, en consideración el contenido del reciente Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 que con relación al instituto de la prescripción ha propuesto que, en su aplicación, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendiendo éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio debe aplicarse cuando los hechos se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a su calificación definitiva, como delito o falta.

El contenido de éste acuerdo lleva a entender superada la anterior solución que centraba éste debate en el contenido de la acusación, con independencia de su definitiva calificación.

Al hilo de lo senalado y aplicándolo al supuesto ahora analizado, los hechos ocurren el 24 de febrero de 2000 y se dicta auto acordando incoar Diligencias Previas el 16 de enero de 2006.

La acusación se formula por delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 apartados 2 y 3 del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa agravado de los artículos 248 y 250 apartado 6 del C.P , delito, éste último al que le correspondería una pena de prisión de hasta seis anos, por lo que el plazo de prescripción del mismo sería, de acuerdo con el artículo 131.1 del C. Penal de 10 anos, plazo que no ha transcurrido en ningún momento en las actuaciones.

Hay que tener en consideración que en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquéllos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede concluir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquélla que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario, teniendo declarado la Doctrina Jurisprudencial ( SSTS 10-11-97 , 29-7-98 , 25-1-99 , entre otras) que en éstos supuestos de unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal.

Por ello, en el caso de autos, no habiéndose producido la prescripción de la estafa, no cabe tener por prescrito el delito de falsedad que a aquella se vincula de modo inseparable.

Por último se reitera la petición de que se practique nueva pericial caligráfica, la que ya fue denegada en el auto que resolvía la proposición de prueba, pero es que ya obran en las actuaciones dos periciales, siendo incluso una de ellas denegada por el Juez instructor y recurrida en apelación, fue admitido por la Audiencia.

Por último senalar que al resolver la Sala y denegar la práctica de nueva pericial no se hizo protesta alguna por parte de la Defensa.

Se aludió también por la Defensa a la existencia de dilaciones indebidas, la que se examinará al analizar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1 apartado 2 y 3 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1 apartado 6 del Código Penal , pues el sujeto activo del delito rellenó por sí y simuló por sí o por tercero a su encargo la firma de su tío con el ánimo de dar apariciencia de autenticidad el cheque número NUM001 , asociado a la cuenta de Caja Canarias número NUM002 de la que eran titulares su tío, D. Miguel Ángel , fallecido el día 27 de febrero de 2000 y la esposa de éste, fallecida en 1999, cheque que rellenó nomimativamente a su favor, por importe de once millones de las antigüas pesetas, y haciendo constar como fecha la de 20 de febrero de 2000, cuando realmente se realizó el 24 de febrero de 2000, falleciendo su tío el día 27 de febrero de 2000.

Posteriormente, guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico a costa del patrimonio ajeno, simuló ser el legítimo titular del cheque, presentándolo al cobro en la sucursal de Caja Canarias de la calle 25 de Julio, y consiguiendo su propósito aperturó ese mismo día una cuenta de imposición a plazo fijo ingresando en la misma diez millones de pesetas, y el resto un millón de pesetas fue ingresado en una cuenta asociada a la anterior, en la que se abonarían los intereses del depósito a plazo fijo.

De lo actuado en la causa y de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, con arreglo a los principios inspiradores del proceso penal, oralidad, publicidad y, fundamentalmente inmediación y contradicción se ha acreditado en la conducta del acusado la concurrencia de la totalidad de los elementos típicos configuradores que integran las infracciones penales por las que resulta acusado por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado.

El acusado declaró que vivió con sus tíos ocho o diez anos, ocupándose de todo, ingresando a su tío en una residencia en enero de 2000, la que pagaba por medio de cheques.

Que debido a su estado de salud estuvo en la Residencia de Nuestra Senora de La Candelaria dos noches, siendo trasladado posteriormente a San Juan de Dios.

Respecto al cheque en cuestión dijo que lo había rellenado el personalmente, pero lo firmó su tío, que ello ocurrió el día 24 de febrero, pero su tío le dijo que le pusiera fecha de 20 de febrero, ocurriendo en la Clínica, ayudándolo a incorporarse una enfermera, y estando presentes su hermano, la enfermera, y Da Catalina .

Que en esos momentos su tío se encontraba muy mal físicamente, pero mentalmente estaba bien, diciéndole que lo iba a nombrar heredero universal, personándose el Notario el día 25 de febrero.

En cuanto al cheque reconoció que fue a Caja Canarias y el Director comprobó el talón y luego aperturó dos cuentas una a plazo fijo y otra para el abono de los intereses, haciéndolo el 1 de marzo de 2000, habiendo fallecido su tío el día 27 de febrero de 2000.

Que hizo un requerimiento Notarial para cancelar las cuentas y retirar el dinero, lo que no pudo, hasta el día de hoy en que las cuentas están congeladas.

Senaló también que pagó el entierro de su tío por un importe de 320.000 euros con un cheque de la misma chequera, pero no lo firmó, dándole la Caja autorización.

Respecto a la testifical depuso como testigo Da Guillerma , hermana del padre del acusado y hermana de la esposa del finado, D. Miguel Ángel , declarando que mientras su hermana (esposa del D. Miguel Ángel ) vivió, iba a banarla todos los días y llevarles comida, falleciendo su hermana siete meses antes que su marido.

Que el acusado nunca había ido por la casa, y al morir su hermana le dijeron al acusado que le pagarían algo si se quedaba a dormir por la noche con Miguel Ángel . Que cuando volvió habían cambiando la cerradura y se enteró por su hermana que Miguel Ángel estaba en una residencia, fue a verlo y también a San Juan de Dios, falleciendo al día siguiente.

También dijo que el acusado se fue a vivir con Miguel Ángel unos dos o tres meses antes de fallecer.

También compareció en el Plenario D. Nicolás Quintana Plasencia, Notario, el que recordaba que alguien fue para hacer un testamento en la Clínica de San Juan de Dios, que el testamento ya lo llevaba redactado, y que acude lo más rápidamente posible, pero no se otorgó el testamento por falta de capacidad, no tenía la capacidad mínima necesaria para testar, tratándose de un caso muy evidente, no reaccionaba a los estímulos. Senalando también que el encargo se lo hizo D. Teodulfo , no recordando la fecha en que acudió.

La Doctora Da Paulina , reconoce su firma en los folios 250 y siguientes, reconociéndolo inmediatamente al finado después del ingreso el día 23 de febrero. Que consta una medicación cardiológica y otra que desconoce.

Que presume por lo que anotó que no estaba limitado.

D. Constancio , hermano del acusado, dijo que recordaba que el fallecido le dijo a su hermano que le iba a entregar el dinero, y que en su opinión estaba en su cabal juicio y coherente.

Que el acusado pagó todos los gastos del entierro de su tío, el que también dijo a Teodulfo que trajera a un Notario para hacerlo heredero Univeral por los servicios prestados.

Su tío le dijo que rellenara el talón y pusiera fecha anterior, tratándose de una persona muy controladora, muy inteligente, que hablaba varios idiomas, habiendo sido Jefe de personal de la Refinería.

También relató que durante el tiempo que estuvo su hermano con su fallecido tío lo fue a ver solamente dos veces.

Catalina , fue la otra persona que se encontraba el día 24 en el Hospital de San Juan de Dios y senaló que el acusado rellenó el cheque y lo firmó D. Miguel Ángel .

Que nunca fue a visitar al fallecido a la casa de la CALLE000 .

Por último declaró la Directora de la Residencia de Mayores donde estuvo ingresado, declarando que conocía al acusado, que fue la persona que llevó a su tío al centro, al que iba a ver con frecuencia, comentándole D. Miguel Ángel que era como un hijo, el que estaba a su lado.

Por último se practicó la Pericial, obrando dos periciales distintas, una realizada en Tenerife y otra en Madrid.

La primera de ellas fue realizada por el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía titular del carnet profesional número NUM005 , especialista en grafoscopia, adscrito a la Brigada Provincial de Policía Científica de Santa Cruz de Tenerife.

Dicha pericia tenía por objeto informar si la firma que aparece en el anverso del talón ha sido realizada por su verdadero titular, y concluye que la firma dudosa no ha sido realizada por D. Miguel Ángel , y que no es posible técnicamente pronunciarse sobre la autoría de la firma en cuestión, por falta de elementos de cotejo, al haber sido realizada intentando imitar la original.

En el Plenario ratificó el Informe, explicando que se trata de una copia servil, no conteniendo los rasgos característicos del fallecido, la morfología es diferente, y que a pesar de los anos hay rasgos que nunca cambian.

Que no se trata de la firma de una persona temblorosa o enferma, reiterando que al ser servil es decir calcar la firma, es difícil establecer la autoría.

En igual sentido se pronunció el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía con número de carnet profesional NUM006 , especialista en documentoscopia adscrito a la Comisaría General de la Policía Cientifíca de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil, que concluye su informe senalando que la firma dubitada que figura en el cheque objeto de estudio es falsa respecto a las originales de D. Miguel Ángel .

En el Plenario explicó que es una imitación, utilizando para la pericia los originales, y que se puede asegurar que no fue hecha por el titular de la cuenta que está completamente seguro.

Como decíamos, efectivamente nos hallamos ante un delito de falsedad en documento mercantil, de los preceptos antes senalados pues el acusado rellenó de su puno y letra el cheque y simuló por sí o por tercero a su encargo la firma de su tío, con el ánimo de dar apariciencia de autenticidad, concurriendo cada uno de los elementos que comportan dicha figura delictiva:

a) El elemento objetivo de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal , en éste caso los números 1.2o y 3o b) Que esa mutación recayó sobre elementos esenciales de los mismos hasta el punto que tuvo entidad suficiente para incidir en las relaciones jurídicas, pues como consecuencia de ello el acusado aperturó una cuenta de diez millones y otra con un millón donde se abonarían los intereses de la primera. c) El sujeto activo tuvo conciencia y voluntad de transmutar la realidad, que constituye el elemento subjetivo o dolo falsario.

Asimismo nos hallamos ante un delito de estafa, que viene conformado por la actuación del acusado al presentar al cobro el cheque por el confeccionado, pagándosele y aperturando ese mismo día una cuenta de imposición a plazo fijo ingresando en la misma diez millones de pesetas, y el resto un millón de pesetas fue ingresado en una cuenta asociada a la anterior, en la que se abonarían los intereses del depósito a plazo fijo. Por lo que existió un engano o maniobra defraudatoria que produjo que el sujeto pasivo realizara un acto de disposición patrimonial con el conseguiente perjuicio, y ello con el debido nexo causal entre el engano provocado y el perjuicio experimentado, dándose, por consiguiente, los elementos que lo configuran: a) engano bastante; b) error en el sujeto pasivo de la acción, c) acto de disposición de éste; d) perjuicio para el enganado o para un tercero, e) ánimo de lucro en el autor de la conducta defraudatoria, por cuanto el mentado delito, como senala la Doctrina Jurisprudencial, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de una apariciencia como real dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en téminos que no se habrían dado de resultar reconocida la real naturaleza de la operación.

Siendo aplicable la agravación del artículo 250.1 apartado 6 toda vez que el cheque ascendía a once millones de pesetas, cantidad muy superior a la fijada por el Tribunal Supremo para la apreciación de tal agravación, que establecía en 36.000 euros ( seis millones de pesetas) . La L.O 5/2010 exige la aplicación de la agravación 50.000 € (8.319.300 pesetas)

Concurre entre ambas figuras delictivas un concurso medial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 77 del Código Penal , ya que el delito de falsedad no se realizó con la única finalidad de alterar su veraz contenido, es decir, con exclusiva finalidad falsaria, sino para alcanzar una defraudación con ánimo de lucro ilícito, esto es, para a través del mismo obtener el dinero que se hallaba en la cuenta contra la cual fueron librados.

La falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada (con anterioridad a la reforma que incluía el cheque) y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del C.P (Acuerdo no Jurisdiciconal de 8 de marzo de 2002)

TERCERO.- De la prueba practicada se ha acreditado la autoría y culpabilidad del acusado, conforme al artículo 28 del C. Penal .

El acusado reconoce que rellenó el cheque, firmándolo su tío, y propone como testigos a su hermano y a una amiga del fallecido, Da Catalina que corroboran su versión, sin embargo no resultaron convincentes a través de la inmediación, no resultando además lógico conforme a las máximas de la experiencia y del pensamiento humano que el hermano del acusado y sobrino del fallecido no hubiera visitado a su tío y hermano ni cuando vivían en la CALLE000 , ni cuando estaba en la residencia de mayores, ni tampoco cuando lo ingresaron en la Residencia Sanitaria de la Seguridad Social Nuestra Senora de La Candelaria, reconociendo el propio testigo en el Juicio Oral que fue en dos ocasiones, el día del talón y el día en que falleció su tío, no visitándolo nunca con anterioridad.

Da Catalina que senala tener amistad con el fallecido, no lo va a visitar a la CALLE000 , en donde vivía, aunque alega que lo visitó en San Juan de Dios varios días.

Junto a ello se han practicado dos periciales, coincidiendo ambas y concluyendo que la firma del cheque es falsa, no fue hecha por el titular de la cuenta , estando completamente seguros.

Si bien no pudieran determinar la autoría, por falta de elementos de cotejo al ser servil.

Ello en nada desvirtúa los anteriores razonamientos, pues como ha senalado la Doctrina Jurisprudencial la falsedad documental no es un delito de propia mano en el que únicamente sea autor quien ejecuta física y personalmente la alteración del documento sino que pueden reputarse autores todos aquellos a quienes les sea imputable jurídica y objetivamente la mutación de la verdad que se ha realizado en el documento.

El delito de falsedad no es un delito de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación ( SSTS 16-11-2006 y 31-10-2007 , entre otras muchas).

Doña Paulina reconoció la documental médica y senaló que presume que por lo que escribió que Miguel Ángel no estaba limitado. Sin embargo ello corresponde al día 23 de febrero, cuando llega procedente de La Candelaria, senalando la Doctora que un paciente puede desorientarse en 24 horas.

El Sr. Notario D. Nicolás Quintana que si bien no recordaba el día con exactitud, dijo que acude lo más rápidamente, y D. Miguel Ángel no tenía la capacidad necesaria para testar, tratándose de un caso muy evidente, no reaccionaba a los estímulos.

Por último senalara que el acusado cierra el círculo de su estrategia defraudatoria cruzando el cheque , pues lógicamente sabe que si acude con el cheque para llevarse el dinero las comprobaciones serían más minuciosas, y urde la estrategia de aperturar dos cuentas, por lo que el dinero que sale de la cuenta del fallecido, tiene como destino dos cuentas en la misma entidad, una a plazo fijo (10.000 millones) y otra de un millón y con finalidad de que se ingresen los intereses generados por la primera.

Al respecto debemos significar que las entidades bancarias intentan encontrar un equilibrio razonable entre las necesidades de seguridad y la agilidad en el servicio, y ello explica que se dispongan de garantías y comprobaciones mayores reservadas al pago de documentos de valor elevado, y es por ello por lo que decíamos que el acusado acude a la sucursal de 25 de julio, con un cheque cruzado y no se lleva el dinero, lo deja en la propia entidad pero a su nombre, configurando una situación que sabía que los controles eran menores, y podrían ser superados.

No obstante, el engano utilizado por el acusado continuaría constituyendo la creación de un riesgo no permitido al que resultó objetivamente imputable el error producido, el error resultaría en todo caso imputable a la conducta previa ilícita - riesgo no permitido - del autor o, de alguna forma, a un riesgo procedente de su ámbito de organización ( SSTS -17-2-1990 y 19-4-2002 )

CUARTO.- En la realización de los delitos ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El artículo 21.6a del C.P . establece que son circunstancias atenuantes: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2011 dice que "Las razones del porqué existe un derecho a ser juzgado en un plazo razonable, es clara. La justicia tardía es menos justicia para todos los protagonistas del proceso, por supuesto para el implicado, también para la víctima. Sin embargo, teniendo en cuenta el lugar, en cierto modo privilegiado, o de mayor protección que ocupa todo imputado en el proceso penal, y del catálogo de derechos que se le conceden: presunción de inocencia, indubio pro reo, derecho de silencio, ausencia de juramento o promesa, derecho a la última palabra, y el derecho a ser juzgado sin dilaciones se predica de él, reconocido en el artículo 25 de la Constitución , tal derecho vino a tener reconocimiento práctico en el campo de la pena por una construcción jurisprudencial de ésta Sala, a través del cauce de las atenuantes analógicas, compensando la quiebra de éste derecho con una disminución de la pena.

A partir de la L.O. 5/2010, de 3 de marzo, aquélla construcción jurisprudencial, ha tenido carta de naturaleza la nueva atenuante de "... dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento ..."

Esta nueva atenuante, debe ser interpretada de conformidad con la jurisprudencia del TEDH de acuerdo con el artículo 10.2 de la Constitución , según el cual"...las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales...", y al respecto hay que recordar el artículo 6.1o del Convenio Europeo , así como el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se refieren al derecho a ser juzgado "en un plazo razonable" concepto que no es exactamente coincidente con el derecho a ser juzgado sin dilaciones.

La diferencia se encuentra en la valoración en conjunto, y como un todo con el que debe ser examinado el proceso, para ver si el tiempo en el que fue juzgado es o no razonable, por lo que tal derecho no puede confundirse con el simple incumplimiento de los plazos procesales.

En el presente caso, si bien los hechos se producen en el ano 2000, la denuncia se formula el 16 de diciembre de 2005, sufriendo paralizaciones desde el 26 de noviembre de 2009 al 22 de julio de 2010 (folios 508-511) desde 25 de septiembre de 2010 a 30 de noviembre de 2010 (folio 516), desde el 25 de marzo de 2008 al 17 de septiembre de 2009 (folios 496 y 499), por lo que éstas paralizaciones suponen dos anos y cuatro meses, asimismo existen recursos ante la Audiencia Provincial que se dilataron debido a la situación que en dicha época se encontraban las dos únicas secciones penales de ésta Audiencia. Así uno de los recursos contra el auto de Procedimiento Abreviado tardó en resolverse aproximadamente un ano y nueve meses, y otro de los recursos que fue estimado por la Audiencia relativo a la práctica de una segunda pericial, tardó en resolverse unos diez meses, por lo que tales dilaciones no son imputables al acusado, lo que supondría casi un ano y medio de exceso en resolver, y tardando un ano en celebrarse el Juicio Oral.

Así las cosas nos encontramos por uno u otro motivo ante paralizaciones de casi cinco anos no imputables al acusado, por lo que procede rebajar en un grado, y no en dos como se solicita con carácter subsidiario.

QUINTO.- En orden a la individualización de la pena, teniendo en cuenta la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada reduciendo un grado, se impondrá por el delito de falsedad en documento mercantil, que tiene asignada una pena de seis meses a tres anos y multa de seis a doce meses, la de tres meses de prisión y multa de tres meses con cuotas diarias de seis euros y por el delito de estafa agravada por la cuantía, por la que la pena será de 3 anos y 6 meses de prisión, (ya que la básica oscila entre un ano y seis anos), por lo que aplicando tal atenuación se impondrá la pena de un ano y nueve meses de prisión y multa de tres meses con cuotas diarias de seis euros. La cuota se establece en tal cuantía, la que se encuentra en el tramo inferior, y senalada ajustada por el Tribunal Supremo, puesto que cantidades inferiores deben quedar reservadas para casos extremos de indigencia o miseria.

SEXTA.- Las costas se impondrán al acusado conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Teodulfo como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil ya definido en concurso medial con un delito de estafa agravado ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a las siguientes penas, por el delito de falsedad en documento mercantil a las penas de tres meses de prisión y multa de tres meses con cuotas diarias de seis euros, con responsabilidad personal subdiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de estafa agravada a las penas de un ano y nueve meses de prisión y multa de tres meses con cuotas diarias de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Asimismo se acuerda se reintegre el saldo de las cuentas NUM003 y NUM004 de que es titular el acusado, a la cuenta NUM002 , de que es titular D. Miguel Ángel y su esposa.

Contra esta sentencia cabe interponer Recurso de Casación, que deberá presentarse ante ésta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir del siguiente al de la notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública el día de su fecha de lo que doy fe.