Sentencia Penal Nº 150/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1047/2012 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. Sección / Atala : 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN Tel.: 943-000711 Ext: 3047 Fax: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-05/016610

Rollo penal abreviado 1047/2012 - IR

Hecho denunciado: DELITO SOCIETARIO, APROPIACION INDEBIDA

Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia - Proced.abreviado 31/2011

Contra: Heraclio Ivan , Amadeo Norberto , Eladio Horacio y Moises Elias

Procurador/a: JUAN RAMON ALVAREZ URIA, Mª LUISA ARANGUREN LETAMENDIA, FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y Mª LUISA LINARES FARIAS

Abogado/a / Abokatua: MARIA VICTORIA HERNANDEZ GOICOECHEA, GERMAN HERREROS IBARRA, CARLOS QUEREJETA VERA y IGNACIO FERRER-BONSOMS MILLET

Acusación particular: MIGUEL RICO Y ASOCIADOS S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS ARBE MATEO

Abogado/a / Abokatua: PATRICIA MORENO ARRARAS

SENTENCIA Nº 150/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARÍA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintidós de mayo de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1047/12 diamanante del PAB 31/11, del Juzgado de Instrucción nº 5, de Donostia-San Sebastián, seguido por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, del que figura como acusados Moises Elias , con dni: NUM000 , nacido en Madrid, el día NUM001 /1947, hijo de Alexis Julian y de Hortensia Leocadia , representado por la Procuradora Sra. Linares y defendido por el Letrado Sr. Ferrer-Bonsoms, Eladio Horacio , con Carta de identidad francesa nº NUM002 , nacido en Mont de Marsan (Francia) el día NUM003 /1958, representado por el Procurador Sr. Mendavia y defendido por el Letrado Sr. Querejeta Vera, Amadeo Norberto , con dni: NUM004 , nacido en Pamplona (Navarra) el día NUM005 /1945, hijo de Hector Benigno y de Camino Patricia , representado por la Procuradora Sra. Aranguren y defendido por el Letrado Sr. Herreros Ibarra y contra Heraclio Ivan , con dni: NUM006 , nacido en Pamplona (Navarra) el día NUM007 /1939, hijo de Roberto Teodoro y de Asuncion Valentina , representado por el Procurador Sr. Alvarez Uría y defendido por la Letrada Sra. Hernández Goicoechea. Como acusación particular la mercantil MIGUEL RICO Y ASOCIADOS, S.A., representada por el Procurador Sr. Arbe Mateo y defendida por la Letrada Sra. Moreno Arraras. Ha sido parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal representado por D. Javier LARRAYA.

Ha sido ponente de esta causa el Ilmo. Sr. D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito:

A) Un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP en relación con el artículo 249 del C.P .

B) Un delito societario del articulo 295 CP ó alternativamente C) un delito de apropiación indebida del artículo 252 C.P . en relación con el artículo 249 C.P .

Del delito A) es responsable en concepto de autor del art 28 CP el acusado Eladio Horacio .

Del delito B) es responsable en concepto de autor del artículo 28 CP el acusado Moises Elias o de la calificación alternativa C) es responsable en concepto de autor del artículp 28 CP dicho acusado Moises Elias .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los dos acusados.

Procede imponer las siguientes penas:

- Al acusado Eladio Horacio por el delito A) la pena de 2 años y 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como el pago de las costas.

- Al acusado Moises Elias por el delito B) la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Para el caso de estimar la calificación alternativa C) procede imponer al acusado Moises Elias la pena de 2 años y 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Por vía de responsabilidad civil el acusado Eladio Horacio restituirá al legal representante de 'Unión Constructora y Desarrollo Urbano S.A.' la cantidad de 36.060,73 euros más intereses legales ( artículo 116 CP ).

Asimismo, por vía de responsabilidad civil, el acusado Moises Elias restituirá al legal representante de 'Unión Constructora y Desarrollo Urbano S.A.' la cantidad de 42.070,85 euros más intereses legales ( artículo 116 CP ).

SEGUNGO.-La acusación particular ejercida por la mercantil MIGUEL RICO Y ASOCIADOS, S.A., en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como:

a) Los hechos atribuidos a los acusados Amadeo Norberto y Heraclio Ivan constituyen un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 252 CP en relación con el art. 74 CP , con el art. 250.1.1 CP ¿por haber recaído sobre cantidades destinadas a la compra de vivienda-, con el art. 250.1.6 CP ¿en atención a la especial gravedad de la apropiación- y con el art. 250.2 CP , en la redacción de los citados preceptos vigente en la fecha en la que ocurrieron los hechos.

Alternativamente, los mismos hechos podrían constituir un delito continuado de estafa del art. 248 CP en relación con el art. 74 CP , con el art. 250.1.1 CP , con el art. 250.1.6 CP y con el art. 250.2 CP , en la redacción de los citados preceptos vigente en la fecha en la que ocurrieron los hechos.

b) La exigencia y apoderamiento de dinero 'B' atribuido a Eladio Horacio y procedente del comprador Benjamin Urbano constituye un DELITO DE APROPIACION INDEBIDA del art. 252 CP en relación con el art. 250.1.1 CP en la redacción de los citados preceptos vigente en la fecha en la que ocurrieron los hechos.

Alternativamente, los mismos hechos podrían constituir un delito de estafa del art. 248 CP en relación con el art. 250.1.1 CP , en la redacción de los citados preceptos, vigente en la fecha en la que ocurrieron los hechos.

c) La exigencia y apoderamiento de dinero 'B' atribuido a Moises Elias procedente de diversos compradores de las viviendas y abonado por estos como sobreprecios de la vivienda o por la realización de modificaciones o reformas constituye un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 252 CP en relación con el art. 74 CP y con los arts. 250.1.1 , 250.1.6 y 250.2 CP en la redacción de los citados preceptos vigente en la fecha en la que ocurrieron los hechos.

Alternativamente, los mismos hechos podrían constituir un delito continuado de estafa del art. 248 CP en relación con el art. 74 CP y con los arts. 250.1.1 , 250.1.6 y 250.2 CP , en la redacción de los citados preceptos vigente en la fecha en la que ocurrieron los hechos.

Alternativamente, los mismos hechos podrían constituir un DELITO SOCIETARIO CONTINUADO del art. 295 CP en relación con el art. 74 CP .

d) La maquinación atribuida al acusado Moises Elias consistente en embarcar a UNION CONSTRUCTORA en la promoción de ETXE-MAITE, ocultando a su socio MRA el lastre económico con el que partía la promoción en razón a las importantísimas cantidades de dinero entregadas por los compradores y desaparecidas ¿desaparición que hubo de cubrir y asumir MRA- constituye un DELITO DE ESTAFA del art. 248 CP en relación con el art. 250.1.6 CP en la redacción de los citados preceptos vigente en la fecha en la que ocurrieron los hechos.

De los anteriores delitos responden en concepto de AUTORES los acusados tal y como a continuación se expresa:

a) Del delito continuado de apropiación indebida del apartado a) de la conclusión precedente -art. 252 CP en relación con los arts. 74 , 250.1.1 , 250.1.6 y 250.2 CP - o, en su calificación alternativa, del delito continuado de estafa - arts. 74 , 248 , 250.1.1 , 250.1.6 y 250.2 CP -, responden en concepto de autores Amadeo Norberto y Heraclio Ivan .

b) Del delito de apropiación indebida del apartado b) de la conclusión precedente -art. 252 CP en relación con el art. 250.1.1 CP - o, en su calificación alternativa, del delito de estafa - art. 248 CP en relación con el art. 250.1.1 CP -, responde en concepto de autor el acusado Eladio Horacio .

c) Del delito continuado de apropiación indebida del apartado c) de la conclusión precedente ¿art. 252 CP en relación con los arts. 74 , 250.1.1 , 250.1.6 y 250.2 CP - o, en sus calificaciones alternativas, del delito continuado de estafa ¿ arts. 74 , 248 , 250.1.1 , 250.1.6 y 250.2 CP o del delito societario continuado ¿ art. 74 y 295 CP - responde en concepto de autor del acusado Moises Elias .

d) Del delito de estafa del apartado d) de la conclusión precedente ¿art. 248 en relación con el art. 250.1.6 CP - responde en concepto de autor el acusado Moises Elias .

No concurren CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a los acusados las PENAS siguientes:

a) A los acusados Heraclio Ivan y Amadeo Norberto por el delito descrito en el apartado a) de la conclusión 2ª, la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de DIECINUEVE MESES.

b) Al acusado Eladio Horacio por el delito descrito en el apartado b) de la conclusión 2ª, la pena de DOS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES.

c) Al acusado Moises Elias por el delito descrito en el apartado c) de la conclusión 2ª, la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIECINUEVE MESES o, alternativamente, para el supuesto de que fuera finalmente considerado autor de un delito societario continuado del art. 295 CP , a la pena de CUATRO ANOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d) Al acusado Moises Elias por el deUto descrito en el apartado d) de la conclusión 2ª, la pena de DOS ANOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL derivada de los delitos cometidos, los acusados deberán indemnizar a mi representada en las siguientes cantidades:

a) Amadeo Norberto y Heraclio Ivan en la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE CON VEINTICINCO EUROS (581.927,25 €) correspondiente a la diferencia entre las cantidades que los dieciocho compradores entregaron a dichos acusados (774.251,12 €) y el precio del suelo vendido por INVICO LANTZEN, S.L. a UNION CONSTRUCTORA (192.323,87 €). Del pago de la indicada cantidad % responderán solidariamente los referidos acusados.

b) Eladio Horacio en la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL SESENTA EUROS (36.060 €).

c) Moises Elias responderá solidariamente con los Sres. Amadeo Norberto e Heraclio Ivan en la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE CON VEINTICINCO EUROS (581.927,25 €) y, en solitario, de la cantidad de QUINIENTOS UNO MIL trescientos ocHenta y nueve con ochenta y cuatro EUROS (501.389,84 €). La última cantidad resulta de sumar a la cantidad percibida en dinero 'B' por modificaciones o reformas no documentadas - 97.889,09 €- la cantidad de 403.500,75 €, cifra que, a su vez, resulta de la diferencia entre la cantidad en la que el Sr. Moises Elias cuantificó los precios de venta de los pisos -6.146.291,33 €- y la cantidad en la que finalmente escrituró las mismas ventas -5.160.862,55 €-, deduciéndose después la cantidad por la que debe responder solidariamente con los Sres. Amadeo Norberto e Heraclio Ivan (985.428 € - 581.927,25 € = 403.500,75 €).

En cuanto a las indemnizaciones que se reconozcan en la sentencia, se estará a lo dispuesto en el art. 576 LEC .

Deberán imponerse también a los acusados las COSTAS, incluidas las de esta acusación particular.

TERCERO.-Lad defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.-El acto del juicio oral ha tenido lugar los días 23 y 24 de septiembre de 2013 y 15 de octubre de 2013 se han practicado como pruebas el interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-Tras la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

La acusación particular modificó la 2ª conclusión en referencia a los apartados C) y D), para considerar que los hechos cometidos por Moises Elias eran constitutivos de un delito societario continuado, no de dos delitos independientes. Mantiene las alternativas de que serían constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito continuado de estafa. Modificó también la conclusión 5ª al objeto de solicitar para el acusado Sr. Moises Elias la imposición de una pena de CUATRO años de prisión y accesorias. Modificó también el apartado de responsabilidad civil para solicitar la condena de D. Amadeo Norberto y D. Heraclio Ivan a abonar la cantidad de 587.877,25 euros a todos y cada uno de los 18 compradores que relaciona en el punto 1 del informe pericial elaborado por D. Baltasar Placido , salvo a D. Alejandro Hugo , a quien deberán abonar la cantidad de 47.589 euros. Y modifica el importe de la indemnización que solicita para MRA, a cargo de Moises Elias , que reduce a 139.961,45 euros.

Por las defensas de los acusados Amadeo Norberto y Heraclio Ivan se elevaron a definitivas la conclusiones provisionales.

Por la defensa de Eladio Horacio se modificó la conclusión 4ª para considerar que concurre, con carácter subsidiario, la atenuante 6ª del art. 21 del CP , por haberse incurrido en dilaciones indebidas.

Por la defensa de Moises Elias se modificaron sus conclusiones provisionales en el mismo sentido que la anterior defensa y además para solicitar la condena en costas de la acusación particular.

SEXTO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales.

PRIMERO.-El día 24-7-1997 se constituyó la sociedad INVICO LANTZEN, S.L.,cuyo objeto social era la ejecución de construcciones generales, operaciones inmobiliarias, etc., por Paulina Trinidad , en nombre y representación de 'VIVIENDAS Y CONTRATAS, S.COOP.', en anagrama 'VICON', Amadeo Norberto y Heraclio Ivan , como administradores mancomunados de la Sociedad 'INDURAIN Y ASOCIADOS, S.L.', nombrándose miembros de su Consejo de Administración a Paulina Trinidad , Amadeo Norberto y Heraclio Ivan .

Por Junta Universal de 2-12-1997 se acordó que estos dos últimos fueran los dos administradores mancomunados.

Mediante posteriores negocios, los Srs. Amadeo Norberto e Heraclio Ivan quedaron como titulares del total de participaciones sociales, a partes iguales.

Por Junta Universal de 31-3-2001 Amadeo Norberto quedó como admninistrador único de la sociedad.

Por escritura pública de 24-4-2001, Heraclio Ivan vendió a Amadeo Norberto las 250 participaciones sociales de que es titular en INVICO LANTZEN, S.L., quedando el comprador como titular de las 500 participaciones de la entidad.

SEGUNDO.-El día 24-9-1999 se constituyó la sociedad INLACO-2.000, S.L., con el objeto de toda clase de operaciones inmobiliarias, por Heraclio Ivan y Amadeo Norberto , como administradores mancomunados de INVICO LANTZEN, S.L.; Modesto Ildefonso , como administrador único de la sociedad LAISTER, S.L. y Eladio Horacio , como administrador único de la compañía 'COMERCIO Y NUEVAS TÉCNICAS, S.L.'. Se fija un Consejo de Administración constituido por las citadas cuatro personas físicas y por Modesto Ildefonso .

Por Junta Universal de 30-9-1999 se nombraron Consejeros Delegados a Amadeo Norberto , Eladio Horacio e Modesto Ildefonso , debiendo actuar dos de ellos mancomunadamente.

Por escritura pública de 23-11-2000, la sociedad 'HIDALGO-IRIGARAY-ASOCIADOS' adquirió 50 participaciones sociales por compra a INVICO LANTZEN, S.L. y Heraclio Ivan y Amadeo Norberto adquirieron 75 participaciones sociales cada uno de ellos, por compra a INVICO LANTZEN, S.L.

Por escritura pública de 24-4-2001, Heraclio Ivan vendió las 75 participaciones sociales de que era titular en INLACO 2000, S.L. a los siguientes compradores: 27 a LAISTER, S.L.; 27 a COMERCIO y N. TÉCNICAS, S.L.; 13 a a Amadeo Norberto y 8 a HIDALGO-IRIGARAY ASOCIADOS, quedando los citados compradores como titulares respectivamente de 177, 177, 88 y 58 de las 500 participaciones de la entidad.

Por Junta Universal y del Consejo de Administración de 24-4-2001 se nombraron Consejeros Delegados a Amadeo Norberto , Eladio Horacio , Modesto Ildefonso , Modesto Ildefonso y Onesimo Claudio , debiendo actuar dos de ellos mancomunadamente.

TERCERO.-El día 25-9-2000 se constituyó la sociedad ENTORNO XXI, S.A. por Pablo Urbano , la mercantil MIGUEL RICO Y ASOCIADOS, S.A. (MRA) y el aquí acusado Moises Elias , quienes suscribieron respectivamente 1, 511 y 90 acciones, respectivamente; nombrándose un Consejo de Administración formado por Pablo Urbano , como Presidente y Moises Elias y Fabio Agapito , como vocales y designándose Consejero-Delegado a Moises Elias . Como domicilio social se fijó Pamplona, calle Iturrama, nº 15. Y como objeto social la construcción y promoción de viviendas, entre otros.

El día 13-11-2000 se efectuó una ampliación de capital de dicha sociedad, suscribiendo MRA 4.591 acciones y Moises Elias .

El día 30-5-2001 se cambió la denominación de dicha sociedad a UNIÓN CONSTRUCTORA Y DESARROLLO URBANO, S.A.

En sesión del Consejo de Administración de la sociedad, de 24-5-2004 se admitió la renuncia de Moises Elias al cargo de Consejero-Delegado.

CUARTO.-INVICO LANTZEN, S.L. comenzó en 1997 a interesarse por la construcción y promoción de edificios en la zona ETXE MAITE, de la AVENIDA000 , de Donostia-San Sebastián, regulada por el Plan General de Ordenación Urbana de la ciudad. A tal fin, recabaron asesoramiento jurídico, iniciaron conversaciones con propietarios y arrendatarios de las parcelas y viviendas existentes en la Unidad de actuación, llegando en ese mismo año a acuerdos con algunos de ellos, compraron terrenos, comenzaron la tramitación de la reparcelación urbanística y encargaron un Proyecto Básico de construcción de 34 viviendas, con garaje y trastero, que fue realizado por los arquitectos Epifanio Francisco Emiliano Vicente . Con otros de los propietarios de inmuebles en la zona de actuación el acuerdo logrado fue la permuta de tales propiedades, a cambio de una nueva vivienda a construir.

Asimismo, publicitaron la venta del resto de las viviendas a construir en el lugar, firmando contratos privados de compraventa con diversos compradores, recibiendo de éstos parte del precio total de venta, que ingresaron en una cuenta de Caja Rural de Navarra, donde llegaron a ingresar casi 200 millones de pts.

La venta se iba realizando a través de la agencia inmobiliaria de nombre GSI o CYNT, regentada por el acusado Eladio Horacio .

Surgieron diversos problemas con la misma; entre ellos la realización por el Ayuntamiento de obras de urbanización de la AVENIDA000 , problemas que llevaron a que INVICO LANTZEN, S.L. considerara que no cabía que continuara la promoción. Aproximadamente en marzo de 2001 los acusados Srs. Amadeo Norberto y Eladio Horacio intentaron que INLACO 2000, S.L. continuara la misma, incrementando un 10% el precio de venta de los nuevos inmuebles -incremento que fue aceptado por los adquirentes- pero no prosperó la idea, por falta de financiación.

En junio o agosto de 2001, FCO. Lazaro Adolfo , en nombre de

PLAZAOLA GESTION INTEGRAL, S.L. y Moises Elias , en nombre de UNIÓN CONSTRUCTORA, S.A., dirigieron una carta a los compradores de las viviendas, en las que les comunicaban que las empresas remitentes, pertenecientes al Grupo M.R.A. (Primer grupo promotor de Navarra), habían iniciado negociaciones con la promotora INVICO con el objeto de hacerse cargo y continuar la promoción y construcción de dichas viviendas; pedían calma y paciencia a los compradores para que dicha operación llegara a buen término; les indicaban que en un futuro próximo se pondrían en contacto con ellos y que, de cualquier forma, llegado a un acuerdo con la promotora Lorea, dichos contratos respetarían las condiciones y calidades recogidas en los que estaban en vigor. El mencionado Sr. Lazaro Adolfo , en la indicada representación, tuvo una reunión con los adquirentes, para tratar de la posibilidad de que la empresa que representaba asumiera las labores de promoción y construcción de las viviendas.

QUINTO.-Posteriormente, INVICO LANTZEN y UNIÓN CONSTRUCTORA llegaron al acuerdo de que ésta asumía las obligaciones contraídas por aquella con los adquirentes y los derechos que le correspondían en la construcción y promoción. No consta que se abonara cantidad alguna de dinero por ello.

El día 15-3-2002, el acusado Sr. Amadeo Norberto , en representación de INVICO LANTZEN, S.L. y el acusado Sr. Moises Elias , en representación de UNIÓN CONSTRUCTORA Y DESARROLLO URBANO, S.A. suscribieron un documento privado -que elevaron a público el día 27-3-2002- en el que expresan que, si bien en esa primera fecha otorgaron escritura de compraventa por la que UNION CONSTRUCTORA compra a INVICO LANTZEN participaciones indivisas del 8,06% de las parcelas NUM015 y NUM011 de la relación de parcelas resultantes del Proyecto de Compensación de la Unidad de Ejecución IB.07.1 ETXE-MAITE, del Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián...la intención de UNION CONSTRUCTORA es llevar a cabo el desarrollo de dicha Unidad de Ejecución, para lo cual deberá alcanzar acuerdos de compraventa con los restantes propietarios de las parcelas,...arrendatarios de las actualmente existentes...Que si bien en la escritura referida se pactó como precio 192.323,87 euros, dicha suma no ha sido entregada a la vendedora. Acuerdan dar el plazo de dos meses a UNION CONSTRUCTORA para llegar a los referidos acuerdos, que transcurrido el mismo sin lograrlos quedará resuelta la compraventa y que el precio de venta de las participaciones individas será abonado mediante compensación a los actuales compradores de las viviendas a construir en la citada Unidad de Ejecución, proporcionalmente a la deuda contraída por INVICO LANTZEN con los mismos, por las catnidades aportadas para la compra de las viviendas.

SEXTO.-Las viviendas se construyeron por UNIÓN CONSTRUCTORA y se entregaron a sus adquirentes, del modo convenido entre ambas partes.

Los compradores iniciales admitieron una subida del precio inicialmente pactado con INVICO LANTZEN, incrementándose un 32%; además del 10% cuyo incremento ya habían admitido anteriormente. En esa época la subida del precio de vivienda nueva en la ciudad de San Sebastián se aproximaba al 15% anual. El precio final de venta de tales viviendas resultó ser considerablemente inferior al de mercado en la fecha de finalización de la construcción. En las escrituras públicas de compraventa se hizo constar como precio de la misma solamente la cantidad que los compradores entregaron a UNIÓN CONSTRUCTORA, sin incluir la que algunos de dichos compradores habían entregado anterriormente a INVICO LANTZEN, S.L., en concepto de pago parcial del precio.

En la construcción intervino el arquitecto Borja Torcuato .

Durante la misma surgieron problemas de cimentación, que incrementaron el presupuesto inicialmente previsto para ello. Tuvo lugar también el derrumbe de un talud, que cayó sobre el edificio, que ocasionó gastos no previstos. También una huelga de trabajadores del sector de la construcción.

La empresa convino con algunos compradores una cláusula de penalización por retraso en la construcción. Así, al comprador Leopoldo Prudencio le tuvieron que abonar unos 100.000 euros por dicho concepto, al superarse el plazo de 24 meses convenido, a razón de 12.000 euros por mes de retraso.

Algunas viviendas se construyeron con las mejoras que sus adquirentes convinieron con UNIÓN CONSTRUCTORA, a la que abonaron su coste.

SÉPTIMO.-El acusado Eladio Horacio era propietario de la agencia inmobiliaria GSI, o CYNT, sita en la AVENIDA000 de Donostia-San Sebastián, agencia que se encargó de la comercialización de las viviendas de la promoción ETXEMAITE, cuando la promotora era INVICO LANTZEN, S.L. y que siguió colaborando en dicha comercialización cuando la promotora pasó a ser UNIÓN CONSTRUCTORA Y DESARROLLO URBANO. Anunciaba en su escaparate las viviendas a construir en dicha promoción e informaba al respecto a los interesados.

Benjamin Urbano se interesó por la compra de una de tales viviendas y acudió a la referida inmobiliaria, donde fue atendido por el acusado Eladio Horacio . Acordó con éste la compra de una de las viviendas a construir, tras lo que realizó una transferencia el día 18-4-2002 a una cuenta de la Caixa DŽEstalvis de Catalunya a nombre de UNION CONSTRUCTORA, S.A. por importe de 3.006 euros, en concepto de señal.

El acuerdo logrado con el acusado Eladio Horacio -quien, a su vez, lo convino con el también acusado Moises Elias - fue que el precio de compra de dicha vivienda ascendería a la cantidad de 57.000.000 pts., de las que 50.000.000 se entregarían en legal forma y los 7.000.000 pts. restantes, sin reflejarlo en el contrato y sin constancia documental de la entrega, con la finalidad de eludir las obligaciones tributarias correspondientes a dicha cantidad.

Benjamin Urbano firmó el día 18-7-2002 un contrato privado de compraventa, con el aquí acusado Moises Elias , quien intervino en nombre de UNIÓN CONSTRUCTORA Y DESARROLLO URBANO, S.A., por el que esta sociedad le vendió la vivienda letra NUM008 , tipo NUM015 , sita en la Planta NUM009 del portal nº NUM010 del edificio a construir en las parcelas de la promoción que nos ocupa -con plaza de garaje y trastero anejos- por una cantidad de 300.506,05 euros, más un IVA de 21.035,42 euros, que asciende a un total, con IVA, de 321.541,47 euros.

Se hizo constar en el contrato que el comprador entregaba en el acto 64.308,29 euros, comprometiéndose a abonar parte del resto del precio a la terminación de la estructura del edificio y el resto con el otorgamiento de la escritura pública y comprometiéndose la parte vendedora a finalizar la obra en el plazo de 24 meses, a contar desde la fecha del contrato, salvo causas de fuerza mayor. Benjamin Urbano efectuó el día 23-7-2002 una transferencia a una cuenta de la Caixa DŽEstalvis de Catalunya a nombre de UNION CONSTRUCTORA, S.A. por importe de 61.303,23 euros.

El mismo día 18-7-2002 Benjamin Urbano , conforme a lo acordado con el acusado Eladio Horacio , entregó al acusado Moises Elias la cantidad de 7.000.000 pts. acordada, en dinero metálico, sin que éste le entregara recibo alguno al comprador. La entrega tuvo lugar en la localidad guipuzcoana de Beasain, donde trabajaba Benjamin Urbano , localidad a la que se desplazaron los acusados Srs. Moises Elias y Eladio Horacio .

OCTAVO.-La sociedad PROMOCIONES ASPIERSO, S.L. se constituyó el día 29-6-2001, con el objeto de la construcción, rehabilitación y promoción de inmuebles, así como adquisición de terrenos, su urbanización, arrendamiento y venta, siendo sus administradores solidarios Onesimo Claudio y el aquí acusado Moises Elias .

La sociedad NAPROGEST-3M, S.L. se constituyó el día 29-4-2002, con el objeto de la promoción de edificaciones, así como la compra y venta de fincas urbanas y rusticas y la actividad inmobiliaria en general, siendo sus administradores solidarios Onesimo Claudio y el aquí acusado Moises Elias .

La sociedad PROVASNA, S.L. se constituyó el día 19-6-2002, con el objeto de la actividad inmobiliaria en general y otros, nombrándose Consejeros Delegados de la sociedad, para ejercerlas mancomunadamente dos de ellos: uno cualquiera del Grupo A ( Lazaro Adolfo y Moises Elias ), con otro cualquiera del Grupo B ( Modesto Ildefonso y Eladio Horacio ). El día 10-1-2003 Eladio Horacio dimitió de dicho cargo y fue sustituido por Rosendo Gonzalo .

Fundamentos

PRIMERO.- DEBATE PROCESAL

I.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones particulares, en las que solicitó la condena del acusado Eladio Horacio como autor de un delito de apropiación indebida y del también acusado Moises Elias , como autor de un delito societario del art. 295 del Código Penal (CP ) o, subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida, con obligación de indemnizar cada uno de ellos a UNIÓN CONSTRUCTORA Y DESARROLLO URBANO, S.A. en las cantidades que indicó.

Basó dichas conclusiones en sus afirmaciones de que Eladio Horacio comercializó la venta de viviendas de la promoción ETXE MAITE y Moises Elias era socio de la entidad UNIÓN CONSTRUCTORA Y DESARROLLO URBANO, S.A., promotora y constructora de tales viviendas. Ambos acusados dijeron a Benjamin Urbano , interesado en la adquisición de una vivienda de dicha promoción, que, además de la cantidad estipulada en el contrato, debía pagar otras cantidades de dinero, con la finalidad de eludir las obligaciones tributarias correspondientes. A tal fin, entregó el día 19-4-2002 a Eladio Horacio la cantidad de 6.000.000 pts. y el día 18-7-2002 al acusado Moises Elias la cantidad de 7.000.000 pts., quedándose cada uno de dichos acusados con tales cantidades.

II.-La acusación particular de MIGUEL RICO Y ASOCIADOS, S.A. (MRA) modificó en el acto del juicio oral sus conclusiones provisionales para considerar que los acusados habían cometido los siguientes delitos:

- Moises Elias , un delito societario continuado del art. 295 CP o, alternativamente, un delito continuado de apropiación indebida, o un delito continuado de estafa.

- Eladio Horacio , un delito de apropiación indebida o, alternativamente, de estafa.

- Amadeo Norberto y Heraclio Ivan un delito continuado de apropiación indebida o, alternativamente, un delito continuado de estafa.

Basó dichas conclusiones, además de en los hechos sostenidos por el Ministerio Fiscal, en que el acusado Moises Elias comunicó a MRA la posibilidad de realizar la construcción de ETXE-MAITE, comenzó a comprar terrenos a la antigua promotora de ETXE MAITE, llamada INVICO LANTZEN, S.L., para realizar también la promoción, sin contar previamente con la conformidad de Pablo Urbano , principal accionista de MRA. Elaboró en abril de 2002 un Plan de Negocio en el que se reflejaban los previsibles ingresos y gastos de la promoción y lo presentó tanto a MRA como a la entidad bancaria CAIXA CATALUÑA, a fin de solicitar recursos financieros para llevar adelante el negocio. Pero firmó con los compradores unos contratos de compraventa con precios de venta inferiores a los previstos en el Plan de Negocio, vendió viviendas idénticas a precios diversos en las mismas fechas y el coste de ejecución se disparó de modo inexplicable respecto al previsto. En realidad, el coste real de la obra fue muy inferior al reflejado en las facturas emitidas, ya que algunos gremios hincharon artificialmente las mismas. Dicho acusado y el también acusado Eladio Horacio pidieron a los compradores un precio de venta que no coincidía con el real y se apropiaron de la diferencia. Al objeto de controlar el flujo de las ingentes cantidades de dinero 'B', el acusado Sr. Moises Elias habilitó una caja fuerte en un despacho de los locales que UNIÓN CONSTRUCTORA tenía en la calle Iturrama, 15, de Pamplona y ordenó al contable Eusebio Tomas la llevanza de una doble contabilidad. Existen reformas no documentadas que ascienden a 97.889,09 euros, que tampoco se ingresaron en cuentas de UNIÓN CONSTRUCTORA.

El acusado Sr. Moises Elias , mientras estuvo en UNIÓN CONSTRUCTORA, participó como socio constituyente en otras sociedades destinadas a la promoción inmobiliaria, competencia clara de UNIÓN CONSTRUCTORA.

Todos los acusados estuvieron íntimamente relacionados con INVICO LANTZEN, S.L., o con INLACO 2.000, S.L., que sucedió a la anterior como promotora de ETXE-MAITE. Ambas sociedades recibieron de los compradores importantes cantidades de dinero; al menos 774.251,12 euros, que han desaparecido. Los acusados Amadeo Norberto y Heraclio Ivan fueron administradores de INVICO LANTZEN. Eladio Horacio fue administrador de INLACO 2.000. S.L. El acusado Sr. Moises Elias ocultó a MRA que UNIÓN CONSTRUCTORA debiera asumir dichas entregas.

III.-Las defensas de los acusados solicitaron su respectiva absolución.

SEGUNDO.- PRUEBAS PRACTICADAS

I.-En el acto del juicio se practicaron las siguientes pruebas personales:

1º.- Interrogatorio de los acusados

A.- Moises Elias , quien declaró:

- Al Ministerio Fiscal: no es cierta la acusación de que se apropiara de dinero. Constituyó junto con Pablo Urbano la sociedad MIGUEL RICO Y ASOCIADOS, S.A. y junto con Pablo Urbano y esta sociedad UNION CONSTRUCTORA Y DESARROLLO URBANO en 2001. El declarante fue consejero Delegado y Pablo Urbano también y, además, Presidente del Consejo.

En cuanto a la posibilidad de construir 34 viviendas en la AVENIDA000 de Donostia, estratégicamente estaba más interesado su socio, para entrar en el País Vasco. Primero lo iba a hacer a través de la sociedad PLAZAOLA, en la que intervenía Pablo Urbano . INVICO LANTZEN estuvo también haciendo gestiones del tema, vendió parte de las viviendas, lograron un acuerdo con ésta y sus clientes, habría unos 200 millones de pts. ingresados en Caja Rural de Navarra. Lograron un acuerdo con INVICO LANTZEN, asumiendo el papel de ésta, que desaparecía. Intentaron mantener a los clientes de INVICO, el declarante se reunió varias veces con ellos, que aceptaron un aumento de precio de compra y con ese acuerdo, se pudo realizar la operación. Algunos eran compradores puros, pero otros eran permutistas de un porcentaje de terreno sobre el que se iba a edificar, por vivienda. A éstos les rebajaban el precio de compra del terreno del precio de venta de la vivienda. Entre los compradores, un tercer grupo fueron compradores nuevos, a quienes se les cobró mayor precio por las viviendas que compraron, que a quienes compraron iguales viviendas a INVICO LANTZEN. Ello explica que existan diferentes precios para iguales viviendas. Todo esto se lo comunicó a Pablo Urbano , que lo admitió plenamente. UNION CONSTRUCTURA iba a ser tanto promotora como constructora, no pagó nada a INVICO, porque no tenían que pagarle nada. INVICO pagó el proyecto a los arquitectos. Nunca exigió pagos en dinero B. Recuerda al comprador Benjamin Urbano . Este dijo que quería pagar unos 7 millones en B y 50 en A. Obtuvo por un piso 57 millones. El declarante aceptó esa posibilidad. El piso estaba contratado con MARCULETA, un permutista, que lo dejó. Con Benjamin Urbano era ya precio nuevo. Fue el único caso de dinero B. Había contabilidad B de dinero que empleaban para pagar sueldos o dietas. Benjamin Urbano llegó a través de Eladio Horacio , quien le comentó la propuesta de Benjamin Urbano . Firmaron en un bar de Beasain y en un coche le dio el dinero. El declarante entregó esos 7 millones a Eusebio Tomas , que era quien llevaba la contabilidad y manejaba ambas cajas, también la B. Ha reflexionado y si no sabe si Eladio Horacio estaba o no en el coche cuando el declarante recibió el dinero.

Eladio Horacio era socio de una inmobiliaria, pero no comercializaba las ventas de la promoción del declarante. Cree que cuando lo hacía INVICO sí comercializó. Pero UNIÓN comercializaba directamente. El escaparate de la inmobiliaria de Eladio Horacio continuó anunciando las ventas de la promoción, permitiéndoselo así el declarante. Si había algún interesado, le avisaba al declarante. No sabe que Benjamin Urbano entregara dinero a Eladio Horacio .

Le son exhibidos los folios 115 a 120 de las actuaciones y manifiesta que es un documento realizado por el declarante, es un resumen de posibles beneficios de la obra. Los precios de venta de las viviendas no se cambiaron en función de la evolución de la construcción. Sólo subió el de alguna vivienda que estaba sin vender y se vendió a algún cliente nuevo. El precio de venta no fue inferior al previsto en el plan de negocio. El coste sí que se incrementó de 2 a 4 millones. El declarante se fue de la sociedad en mayo de 2004, estando bien las cuentas. Posteriormente, no sabe qué hicieron. Hubo dos gastos extras: uno de cimentación, porque el terreno resultó ser malo. Haciendo esto se vino abajo el monte y hubo que reparar unas viviendas de arriba. Ello conllevó un incremento de coste. El segundo incremento consistió en que la urbanización del Ayuntamiento superó lo indicado en el Proyecto por el arquitecto Epifanio Francisco . Nunca llegó a un acuerdo con los gremios para incrementar los precios.

Formó parte de la promotora ASIPERSO, S.L., para conseguir obra para UNIÓN CONSTRUCTORA. También de NAPROGEST y PROBASNA, ésta para hacer 56 viviendas en Soraluce.

- A la acusación particular: Creó con Pablo Urbano la sociedad ENTORNO XXI, que posteriormente se llamó UNIÓN CONSTRUCTORA. Cuando pacta con Pablo Urbano constituir una constructora, el declarante estaba de trabajador en una constructora. Habló con Pablo Urbano en julio, donde éste veraneaba. El declarante le dijo que habría que desembolsar 100 millones de pts. Al final, la prima de enganche del declarante fue de 15 millones de pts. y la puso Pablo Urbano . Éste terminó de poner todo el dinero en 2006. Hubo 2 ampliaciones de capital, la primera hasta 25 millones de pts. y posteriormente hasta 100.

Las oficinas, al principio, estaban en la misma sede que MRA ( Pablo Urbano y Asociados). Posteriormente, tras una obra que hicieron, pusieron una oficina alquilada en la calle Iturrama. El declarante tenía experiencia como constructor, aparejador, jefe de obra.

El declarante conoció la construcción de ETXEMAITE a través del arquitecto Onesimo Claudio , quien le presentó a Eladio Horacio y a Rosendo Gonzalo , no a los demás acusados. A Heraclio Ivan no le conoció hasta la vista previa. A Amadeo Norberto al firmar el traslado de INVICO a UNION.

Exhibidos los folios 855 y siguientes, manifiesta que es la escritura que eleva a público el documento privado obrante a los folios 860 y siguientes, firmado por el declarante. INVICO tenía el 8% del suelo, el resto se compró a otros. Así, a MARCULETA le compró el trozo más grande, por el que se le abonó, no sabe si 317 millones de pts., puede ser que mediante permutas.

Se le exhibe el documento nº 4 de la denuncia, obrante al folio 115. También su declaración en instrucción, donde dijo que el plan de negocio lo hizo él, pero que no es el que figura en autos, la hoja de resumen del folio 115, si la ha aportado Caixa Catalunya, es que se la llevó el declarante. Fue allí a instancias de Pablo Urbano . En la hoja final se hablaba de 150-160 millones. El folio 115 puede ser una posición intermedia del plan. Esa hoja no es la final. Presentaría más, no ocultó ningún documento a Pablo Urbano . Ve también el listado de compradores llevado al Banco por el declarante para pedir financiación. Si la suma de las cantidades que ahí constan como precios de venta no es igual a la suma de los precios que se hicieron constar en los contratos, tendrá una explicación, si es que se vendió por menos.

Le son exhibidos los documentos 14 y 15 de la denuncia y manifiesta que las viviendas vendidas en ambos documentos tienen distinta superficie y se encuentran en diferentes portales. Todos los compradores conocían los distintos precios, para que el tema fuera más claro.

Exhibidos los folios 684 y 687 (su declaración sumarial) manifiesta que son viviendas compradas por Guillermo Urbano (adquirió los derechos de un comprador antiguo). UNION comercializó las viviendas. Eladio Horacio sólo les presentó clientes, no vendió. Eladio Horacio o su secretaria Teodora Loreto dirían al declarante que fuera a Beasain y así lo hizo. Modesto Ildefonso , hijo del declarante, que es aparejador, estaba de aprendiz como encargado de obra. El arquitecto era Eleuterio Ivan . Benjamin Urbano pagó esa reforma en efectivo a UNIÓN, pero no sabe si entregaría el precio al arquitecto, al Jefe de obra o al aparejador. UNIÓN tenía cuenta en la Caixa de San Sebastián y en Pamplona. Le extraña que ese pago no conste en las cuentas. Todas las reformas están documentadas. Es erróneo el informe pericial que diga lo contrario. El informe sobre que el precio de la electricidad sea el doble, es falso. La eléctrica siguió trabajando posteriormente para UNIÓN.

Formó parte de otras promotoras para conseguir obra para UNIÓN en sitios donde Pablo Urbano no trabajaba. Una de esas promotoras era PROBASNA, de la que fue socio constituyente, con Eladio Horacio y Modesto Ildefonso , no sabe si Modesto Ildefonso o Rosendo Gonzalo . También Onesimo Claudio , arquitecto de Pamplona que le presentó a los otros dos.

Es posible que INVICO perdiera los 200 millones de los compradores.

- Al letrado defensor Sr. HERRERO: Se le exhibe el contrato de compraventa obrante al folio 861 y manifiesta que el vendedor es INVICO, que UNION asumió el trabajo realizado por INVICO y las gestiones urbanísticas, las licencias construidas¿ Exhibido el folio 862, manifiesta que el contrato se condicionó a que los compradores entraran. El comprador mayoritario, que era MARCULETA, estaba quemado y no quería entrar. Al final entró y se firmó el contrato. No se hizo pago alguno a INVICO, sino que se asumieron sus obligaciones. Los demás acusados no intervinieron en las negociaciones con los compradores. Estos pagaron el importe íntegro del precio de venta.

El declarante informaba a Pablo Urbano desde el comienzo. Pablo Urbano era Presidente del Consejo y ambos consejeros delegados.

- Al letrado defensor Sr. QUEREJETA: Exhibidos los folios 156 y ss., manifiesta que antes de firmar el contrato, pedían una señal de 3.000 euros, que pagó a UNIÓN. Eladio Horacio le llevó al declarante a Beasain, porque Benjamin Urbano trabajaba allí.

B.- Eladio Horacio , quien declaró:

- Al Fiscal: Era titular, junto con otro socio, de la agencia inmobiliaria CYNT. Se encargaron de la venta de viviendas de ETXEMAITE para INVICO LANTZEN, no para UNIÓN. Mantuvieron el anuncio de esta promoción en su escaparate, así como fotos y planos. El declarante no quería continuar con este asunto, porque habían sufrido el tema de INVICO, por lo que enseñaban planos, pero no negociaban, ni cobraban nada. Casi todo estaba ya vendido por INVICO, quedarían un piso o dos, pero INVICO no podía acometer la construcción.

En Junio de 2002 constituyó la sociedad PROBASNA, que fue promotora en Soraluce.

Benjamin Urbano entró en su agencia y se interesó por un piso de ETXEMAITE. El declarante le enseñó planos. Preguntó a Pamplona si se podía vender, contestaron que sí y el declarante informó a Benjamin Urbano de lo que decía Pamplona: primero entregó 500.000 pts. y luego se firmaría el contrato. Dio información, nada más, no pidió dinero en metálico. Han vendido 34 pisos allí y no ha cogido dinero en metálico. El declarante no dijo a Benjamin Urbano que no dijera nada de eso a Moises Elias .

- A la acusación particular: GSI es una anterior inmobiliaria que había allí. Al llegar el declarante cambiaron el nombre, aunque mantenían el anterior, porque había clientela. INLACO 2000, S.L. se creó porque, tras vender los pisos de INVICO, los clientes les reclamaban la construcción pactada. El declarante se interesó en Bancos si podría asumir la obligación. El Banco les dijo que de esos 200 millones quedaba poco, por lo que dejaron el tema. Los clientes les seguían preocupando. Un arquitecto les presentó a Moises Elias y el declarante presentó a éste a los compradores.

No han cobrado nada de ningún comprador. Uno de los socios de INLACO era INVICO, porque así se lo pedía el Banco, la Caja Rural. El declarante trabajó antes con INVICO en una obra de Pasajes San Juan. Siempre ha intentado atender a los clientes, les recibía, convocaba reuniones¿Sólo pasó información del precio a Benjamin Urbano , no entró en el coche con éste y Moises Elias .

- Al letrado defensor Sr. HERREROS: Que trabajó como vendedor de los pisos durante 2-3 años. Informaron a los compradores de que buscarían un nuevo promotor que siguiera adelante con la construcción. Estos estaban nerviosos, pero al final aceptaron. Al no seguir INVICO, entró INLACO. Pero el Banco les cerró las puertas. Al final, entró UNIÓN CONSTRUCTORA, con el consentimiento de los compradores.

Quedó con ALDAVE en que éste pagaría su intervención a CINT, pero más adelante. Y así lo hizo, le pagó 22 millones de pts. No fue el 3% de corretaje pactado, sino el 1 o el 1,5%.

- A la letrada Sra. HERNÁNDEZ: El acusado Heraclio Ivan no intervino en negociaciones con clientes.

- Al letrado Sr. QUEREJETA: INLACO no recibió ninguna cantidad de los compradores. Duró de abril a junio. Su oficina está frente a la obra.

C.- Amadeo Norberto , quien manifestó:

- A la acusación particular: En el año 1997 constituyeron INVICO LANTZEN, del que fueron administradores mancomunados el declarante y el acusado Sr. Heraclio Ivan . VICO era una constructora del Grupo Mondragón. De ahí nació VICÓN. En Pamplona llevaban la administración, en Donostia estaba la asesoría jurídica del Grupo Mondragón. En 2001 quedó el declarante solo como administrador.

INVICO hizo un proyecto complicado en Pasajes. Allí conocieron a Eladio Horacio , que les dijo que tenía un suelo complicado en Donostia y que si querían entrar y les presentó a algún cliente y a propietarios del terreno. Eladio Horacio les cedió la opción de compra que tenía y el declarante habló con abogados de propietarios. Eladio Horacio desaparece y entró INVICO. Admitieron que clientes firmaran reservas que ingresaban en Caja Rural. Firmaron también opciones de compra con propietarios de los terrenos. Cada 4 años tuvieron que abonarles más cantidad. Pagaron a abogados: Eleuterio Urbano , Dionisio Vidal , a arquitectos... Los abogados de MARCULETA se equivocaron al segregar el terreno. Pensaban que iban a ser dos años y fueron 4. Los precios de venta de los pisos se habían duplicado ya. Pagaron millones de planeamiento¿, en beneficio de terceros. Compraron entonces el ETXEMAITE, para ser parte del Proyecto, era un 8% del terreno. El costo de la construcción también subió y CAJA RURAL les negó financiación.

El declarante tuvo una reunión con Eladio Horacio y los compradores. Les expuso que era imposible seguir así, ni ellos, ni nadie. Primó la cordura. Los compradores preguntaron qué precio sería necesario que pagaran para que la operación fuera viable. Pero habían perdido credibilidad y CAJA RURAL les negó la financiación. Planearon con los clientes que entrara INLACO, los clientes admitieron la subida de precios; INLACO también. Lo intentaron, pero no pudo ser. El declarante estuvo en conversaciones con CONSTRUCCIONES GARMENDIA para que asumiera la construcción y, mientras tanto, Eladio Horacio habló con UNIÓN. El arquitecto Onesimo Claudio llamó al declarante a una reunión, a la que fue Moises Elias y el brazo derecho de Pablo Urbano . Quedaron en que el declarante les entregaba todo lo que tenía, lo que había sobrado de la operación de Pasajes. Puso a los compradores en contacto con UNIÓN y se marchó del tema. Transmitió suelo, opción de compra, planeamiento¿ y se salió de INLACO. INVICO era mucho más que la operación de Lorea en ese momento; tenían operaciones en Bizkaia¿

Ha sido socio de Pablo Urbano en otros negocios, en Canarias¿

Los pagos de INVICO salieron de alguna cuenta que tenían en CAJA RURAL. Lo que pagó a Eladio Horacio fue una devolución de Hacienda, vía Modesto Ildefonso , amigo común, para que no se embargara el dinero.

El abogado que el declarante tuvo en Pamplona: TOMÁS MIGUELZA, dejó la profesión. Se le exhibe el documento 52 de la denuncia, obrante a los folios 546-551 y manifiesta que es de los contratos que hacían regularmente, hecho por uno de sus abogados de Pamplona. Exhibidos los documentos 53 y 54 de la denuncia, contesta que será su firma la que consta allí. Exhibido el extracto de movimientos obrante en el folio 1.070, contesta que los ingresos se hacían en la cuenta de Caja Rural de San Sebastián y que tenían otra cuenta en Caja Rural de Iturrama. Tanto el declarante como Heraclio Ivan tenían poder de disposición. Ve un pago a su mujer, por importe de 711 euros y manifiesta que cree que no es esa la cuenta, que esta es otra cosa y que está en euros, cuando en la época de la operación objeto de la causa se trabajaba en pts. Cogieron un asesor de Pamplona: Jorge Fausto , le hicieron partícipe de la empresa, a comisión. Exhibido el folio 855, manifiesta no recordarlo. Entregó a UNIÓN unos locales que le sobraban en Pasajes.

- Al Ministerio Fiscal: El grueso del dinero que se ingresó se ha destinado al propio Proyecto. La compra del ETXEMAITE les costó 30 millones, pagaron 20 al arquitecto, 22 a Eladio Horacio ¿No sabe si parte de ese dinero se destinó a otros, eso lo sabrá Jorge Fausto , su asesor. Es absolutamente normal en su sector firmar contratos de venta, sin ser aún propietario del terreno. Sin contratos de ese tipo no obtienen financiación en los Bancos.

- A su letrado: UNIÓN CONSTRUCTORA entró con el nuevo precio admitido por los compradores. El contrato de venta que se le ha exhibido (firmado el 5-1-2000 con Alejandro Hugo ) menciona otro número de cuenta de Caja Rural, distinto al que consta en el extracto que se le ha mostrado. Cada promoción tenía su cuenta independiente.

D.- Heraclio Ivan , quien manifestó:

- A la acusación particular: No recuerda fechas, ni si fue Presidente, pero sí que fue Administrador mancomunado de INVICO LANTZEN. Sobre abril de 2001 se salió de la sociedad. No se ha encargado de cuestiones de gestión, se encargaba de las obras. No se llevaba bien con su socio Amadeo Norberto , por lo que se fue de INVICO y se fue de INLACO. La administración se la llevaba el Sr. Jorge Fausto , que es amigo del declarante y del que se fía.

Exhibidos los folios 52 y 53 de la denuncia, obrantes al folio 546, contesta que firmó él. El documento 54, no. Si tuvo posibilidad de disponer de la cuenta de CAJA RURAL, nunca dispuso. Para el declarante no ha firmado nunca. Sí ha firmado documentos que le decía Amadeo Norberto , pero no sabe qué es lo que firmaba.

En ETXEMAITE no llegaron a construir nada, por lo que el declarante no intervino directamente.

- A su letrada: De hecho, antes de vender sus participaciones a Amadeo Norberto , ya no actuaba como administrador. No conocía a Eladio Horacio , ni a Moises Elias hasta este proceso. No conoce a Pablo Urbano . El declarante está a pie de obra. No ha dispuesto de dinero a su favor.

2º.- PRUEBAS TESTIFICALES

A.- Benjamin Urbano , quien manifestó:

- Al Ministerio Fiscal: Que compró una de las viviendas de la promoción ETXEMAITE. Vio el anuncio de la venta en 2002, justo enfrente, en la agencia inmobiliaria GSI, donde había una foto de la promoción. A los días fueron allí, había dos chicas, una de ellas llamada Teodora Loreto y un señor llamado Eladio Horacio . Les dijeron que no había pisos a la venta, pero les tomaron los datos, parece ser que se libró alguna, hablaron con su padre y fueron a hablar con ellos para comprar esa vivienda. Había una o dos más en un primer piso. Les interesó un dúplex en un 3º. Les dijeron que eran 57 millones en A y 5 en B. Así se lo dijo Teodora Loreto . A los días les dijo que se había equivocado y que en B eran 6. Dijeron que de acuerdo a Teodora Loreto , pero Eladio Horacio siempre estaba por allí. Por esa subida, quedaron en que, si había garajes libres, le darían uno cerrado, en vez de abierto. En la agencia no les dijeron que no se encargaran de la comercialización de las viviendas. Pensaba que los que manejaban las viviendas eran ellos, que era GSI quien cortaba el bacalao.

El declarante no ofreció pagar en B, fue una exigencia de GSI. Tenían que abonar los 6 millones en el momento de hacer la transferencia de 3.000 euros a la CAIXA. Hicieron la transferencia. Los 6 millones eran de sus padres. El día que hicieron la transferencia le entregaron los 6 millones, los contó Teodora Loreto . Era abril, entregaron billetes, no recuerda si de 100¿, eran euros. Lo entregaron sus padres a Eladio Horacio , éste a Teodora Loreto para que lo contara y, de nuevo, a Eladio Horacio . Este salió de la oficina y lo dejó en un coche que tenía fuera, cree que un todo terreno. No pidieron recibo. No viene aquí por dinero, sino por la vergüenza que siente. No quiere dinero para él.

Eladio Horacio les dijo que el contrato de la casa se hiciera con un tal Moises Elias , de la UNION CONSTRUCTORA y que, por favor, no le dijeran nada a Moises Elias de los 6 millones. Le extrañó. Delante del declarante hablaban a veces con Pamplona, para ver cómo hacían el reparto de garajes¿

Les llamaron para firmar el contrato el 18 de julio. Se les hizo muy largo. Se enteraron de que había habido muchos problemas con esa promoción. Trabaja en Beasain. El autobús le deja allí y el declarante iba con frecuencia a la inmobiliaria a preguntar. Tuvieron conversaciones respecto a si los 57 millones serían todos en A o parte en B. Al declarante le venía también el B y quedaron en que entregaría 7 millones en B y 50 en A. Así quedó con Eladio Horacio . El declarante le propuso pagar más en B. A él le venía bien, Eladio Horacio lo consultó y le contestó que sí. Eladio Horacio le dijo que firmarían el contrato con Moises Elias .

Exhibidos los folios 156 y siguientes, manifiesta que ése es el contrato de compraventa de la vivienda que firmó el 18-7-2002. Lo firmó en Beasain con ellos. Sus padres ya no estaban. Habían quedado en un bar y llegaron Moises Elias y Eladio Horacio . El dinero se lo dieron sus padres. Estaban los dos juntos, cree que se lo entregó a los dos, pero se lo quedó Moises Elias . Se lo dio en el bar OSINBELTZ y luego ellos lo llevaron al coche en el que habían venido juntos.

Al firmar el contrato se dio cuenta de que quien cortaba el bacalao era Moises Elias , pero ya era tarde. Tenía que seguir hablando con Eladio Horacio del garaje cerrado, de las reformas, que tuvo que hablar con Eleuterio Ivan el arquitecto. Entonces, Eladio Horacio le decía que hablara con ellos, ante lo que el declarante se sintió engañado. Esto ya pasaba un mes antes de firmar la escritura.

Eladio Horacio le dijo que le buscarían un garaje cerrado para él. Estuvo reclamando a lo largo de los dos años que duró la obra, y el tema se quedó así. Se firmó por 321 mil euros. Y que entrega en el acto 64.000 euros, lo que hizo mediante transferencia, no sabe si en la misma fecha, pero se imagina que sería en esas fechas, pero no recuerda exactamente.

- A la letrada Sra. HERNÁNDEZ: Las obras comenzaron posteriormente a firmar el contrato, en agosto de 2002. Esta era su primera vivienda y reside en ella.

Desde el Juzgado se le requirió para acreditar la procedencia del dinero y sólo acreditó la transferencia de 7 millones, mediante una extracción de una cuenta de su padre de 42.000 euros la víspera del día 18 en su cuenta del BBV de Hendaia, que se había cerrado y tuvo que hablar con el BBV en París. El tema lo llevaba el aita, que falleció el 8-7-2006. No pudo llegar al rastro de los 6 millones de pts.

- Al letrado Sr. QUEREJETA: La primera vez que fueron a GSI preguntaron por la promoción ETXEMAITE que anunciaban y le dijeron a su padre, que es quien fue, que no había viviendas en ese momento. Sabía que tenía una vivienda reservada desde que hizo una transferencia por importe de 3.000 euros. Se le exhibe el documento nº 8 de la denuncia, obrante al folio 147: Pocos meses antes de escriturar habló con Flora Zulima , que se encargaba de la escrituración, conoció la existencia de MRA, le pareció que el asunto tenía seriedad y elaboraron esa carta. El declarante es ingeniero industrial en la empresa CAF, de Beasain.

- Al letrado Sr FERRER: La fecha de ese documento nº 8 es 29 de abril de 2005. Entonces las escrituras se firmarían sobre mayo de 2005. No está seguro de que fuera anterior a la escritura. Pagó a UNIÓN CONSTRUCTORA la cantidad que habían acordado de 57.000.000 pts. Exhibido el folio 152, manifiesta que el 23 de julio entregó esa cantidad. La firma fue el 18 de julio, seguro.

B.- Eusebio Tomas , quien manifestó:

-Al Ministerio Fiscal: Que en el año 2002 trabajaba para UNIÓN CONSTRUCTORA como contable, en funciones de Jefe de Administración. Conocía al acusado Alexis Julian . Había pagos en dinero negro. Llevaba una contabilidad específica para ese dinero, había una lista con esos pagos. Conoció la promoción ETXEMAITE. No sabe si los compradores de esa promoción hicieron pagos en dinero B. Cuando Moises Elias le daba alguna cantidad de dinero negro, se lo decía, qué cliente era y el declarante lo anotaba. No es cierto que Moises Elias le diera 7 millones de pts., diciéndole que era del cliente Benjamin Urbano . En la promoción de ETXEMAITE no hubo más que tres o cuatro entregas pequeñas, de 1.000, 2.000, 3.000, 4.000 euros¿ por reformas; habría 3 o 4. Habla de memoria, cuando salió este tema ya estaba fuera de la empresa. Se iría en abril de 2004. La libreta donde apuntaban el dinero B se quedó en la empresa. Estaba normalmente en la caja fuerte, cuando había dinero. Tenían acceso tanto Moises Elias , como el declarante.

- Al letrado Sr. HERREROS: Entró a trabajar en marzo de 2002

- Al Presidente del Tribunal: Recuerda que dentro de la contabilidad B había también anotados ingresos de clientes de Pamplona, que tenían que ver con otras promociones. De 40.000 euros, unos dos ingresos, o tres de esa cantidad, en referencia a un hotel de Pamplona, habla de memoria. Ahí había salidas de kilometraje, de compensar gastos a trabajadores... La suma total de dinero B por ETXEMAITE, podría llegaría a 30.000 euros. No hubo un ingreso de 42.000 euros por la promoción de ETXEMAITE.

C.- Pablo Urbano , quien manifestó:

- Al Ministerio Fiscal: Constituyó Entorno XXI, que se transformó en UNIÓN CONSTRUCTORA. Formaba parte también Moises Elias . Ambos eran Consejeros Delegados. Formaron la sociedad porque la demanda era grande y las constructoras comenzaron a hacer de promotoras. El declarante es promotor y decidió constituir una constructora con un trabajador de una constructora con la que trabajaba habitualmente. Moises Elias le contó que sabía de una promoción para UNIÓN CONSTRUCTORA. Al principio, le dijo que no, pero vio el plan de negocio que le presentó Moises Elias , que daba 2 millones de euros de rendimiento. Le dijo que ya había firmado, y el declarante le contestó que adelante. Fue un gesto de confianza con él. En principio no quería que UNIÓN hiciera competencia a otra empresa del grupo. MRA es el 97% de la UNIÓN. El declarante tiene el 0,1%. MRA no conoció esta promoción y pudo haber intervenido como promotora. El declarante desconocía que con esa operación se asumiera obligación alguna. Al final tuvieron unas pérdidas de unos 3 millones de euros. No hubo 2 de beneficios. La desviación fue de 5. La promoción era de 6.

Cuando se quitaron de encima a Moises Elias , entró una nueva dirección, que averiguó muchas cosas, que es lo que motivó este proceso: desviaciones entre precios y gastos, asombrosamente altas, nunca se dan desviaciones tan elevadas. Se entera también de entregas en dinero B. Lleva 35 años en el sector y nunca ha consentido el dinero B. La investigación se ha hecho por el nuevo director y por el grupo de abogados.

Su confianza en Moises Elias era absoluta. Exhibidos los folios 855 y siguientes, manifiesta que es la elevación a público del documento privado. Lo conoció con ocasión de este procedimiento. Si lo hubiera conocido, habría dicho que no a la operación. En 2008 UNION vendió parte de sus participaciones, el 60%, a COPISA. Para entonces el resultado de ETXEMAITE se imagina que estaría cerrado. No recuerda bien fechas, está en más de 20 Consejos. MRA tenía el 99% de participaciones en la fecha de los hechos. En esa fecha presidiría unas 15 sociedades.

- Al letrado Sr. HERREROS: Lo que se deduce es que las viviendas se han vendido por debajo del valor que Moises Elias puso en el plan de negocio que le presentó. Los precios de construcción se dispararon de manera increíble. Y ha habido movimientos de dinero negro, que serían posteriores a la intervención de INVICO. Faltarían 200 millones de la promoción, que no están en ningún sitio. Exhibido el folio 860 en adelante, se da un plazo de dos meses para llegar a un acuerdo con los anteriores compradores. No sabe que los primitivos compradores firmaran nuevos contratos con la UNIÓN con un precio de venta superior. En el plan de negocio no se asume dinero de nadie.

- Al letrado Sr. FERRER: Moises Elias le explicó sobre el documento que había firmado que era posible entrar en San Sebastián. Le dio un plan de tesorería con ingresos, pagos y resultado. Y dio su visto bueno. En el acuerdo no ponía nada de asunción de nada. Se le exhibe de nuevo el folio 855. Insiste en que el plan de negocio no decía que se asumiera nada. Preguntado si ese es el acuerdo que le presentó Moises Elias , contesta que puede ser ese. Pero con eso no sabe qué es lo que está asumiendo. Sabe que hay otro documento en el que consta lo que ha asumido. Y en ese otro, que no conoció entonces y que ha conocido en esta causa, constan datos que, de haberlos conocido, no habría aprobado la intervención. Las aprobaciones de negocios se hacen en función del plan de negocio. El declarante no sabe cómo se pagó el suelo. Moises Elias le explicó el plan de negocio. Probablemente el declarante no leyó el contrato. En lo que se fijó fue en el plan de negocio.

Lazaro Adolfo ha sido consejero de PLAZAOLA, compañía que se monta con la UTT de Navarra, de la que el declarante tiene el 44%. Lazaro Adolfo se puso a dirigir PLAZAOLA. Desconoce si Lazaro Adolfo tuvo alguna reunión con Amadeo Norberto ¿ Exhibido el folio 869, documento de Lazaro Adolfo , en nombre de PLAZAOLA y Moises Elias , hablan de que son empresas del grupo Pablo Urbano y de que ambas estuvieran negociando para entrar en ETXEMAITE. Le parece raro que Lazaro Adolfo firmara eso. Pero ni Lazaro Adolfo ni Moises Elias hablaron con el declarante al respecto. Nada supo. Y PLAZAOLA nada hizo, por lo que no sabe por qué tendría que llegar hasta él. UNION CONSTRUCTORA está ahora liquidada, o en proceso de liquidación del concurso. Preguntado por el activo consistente en el crédito contingente que MRA reclama en este pleito, no sabe dónde está, ni qué se hizo con él, si se vendió o no. Cree que estará en UNIÓN CONSTRUCTORA en liquidación. Interviene en esta causa porque él, como socio, se siente perjudicado.

- Al Presidente: Exhibidos los folios 115 a 120 se le pregunta si son el plan de negocio. Contesta que cree que sí, porque el resultado era ese: 2 millones, el total de la operación eran 6; sí, era algo así. Le suena que era más grande, tipo sábana; este es un resumen. Aquí no ve compromisos previos. Llegó a conocer muy poco al contable, no sabe quién es. De hecho ha estado aquí y no le ha saludado. Le suena Eusebio Tomas . Salió del grupo, pero no sabe por qué. Si el declarante hubiera conocido que trabajaba con dinero negro, habría salido y se le habría informado de que ese era el motivo. El declarante se ha enterado ahora de que llevaba una doble contabilidad. No lo habría consentido. Pero no sabe ni cuándo se fue. El nuevo director de UNIÓN le dijo que había movimientos de dinero negro.

D.- Remigio Anselmo , quien declaró:

- Al Ministerio Fiscal: Cuando el declarante entró en la empresa, Moises Elias era Consejero Delegado. El dueño le encargó poner orden en la empresa, que hubiera transparencia para la empresa madre. Entró en función de gerente a finales de 2003. Comunicó a Pablo Urbano irregularidades en la gestión de ETXEMAITE. Había falta de transparencia. ETXEMAITE no se conoció hasta un tiempo. Producía una tensión de tesorería importante: necesitaban más dinero del que ingresaban. Requiere mucho más gasto de lo que está recibiendo. La promotora no paga a la constructora las certificaciones, ya que son la misma empresa. No estaban claros los procesos de compra, no se sabía quién intervenía¿Tenían que entregar ya, estaban fuera de plazo y era muy difícil terminarlo en condiciones, los planos no estaban bien¿Tenían un presupuesto de obra que se superó en 2 millones y medio. En esa época era difícil perder dinero y hubo una pérdida de 5 millones. Hubo desfase en la construcción, en la venta, en la compra del suelo¿ Por ejemplo, con gremios, se pacta un precio cerrado y no se respeta. Y se pactan unos precios exagerados con gremios. Había reformas que se habían cobrado en B, otras que no se habían cobrado¿Tuvo contacto con Eusebio Tomas . Este no le dijo que hubiera una contabilidad B. Cuando entró el declarante lo hizo con un equipo financiero. Supone que pediría explicaciones a Moises Elias sobre el dinero B, sobre el elevado coste de los gremios¿

- A la acusación particular: Llevaba la gerencia. Vio gremios repetidos en obras, que pasaban precios superiores a los habituales. El coste de ejecución tenía partidas sobredimensionadas. Estaba presupuestado en 4 millones y medio, pero se fue 2 millones y medio más. Encargaron a una dirección facultativa un informe exahustivo, que se contrajo a reformas solo. Había reformas sin presupuesto, sin proyecto¿Es muy difícil, a mitad de obra, cambiar de gremio, es imposible. El nuevo que entra pedirá una burrada. Un electricista sabe el trabajo que ha hecho en concreto. Iban con retraso, había una tensión brutal con los clientes. Había cláusulas de penalización importantes. Además, el Proyecto no se había realizado en condiciones, hubo que reformar al final parte del edificio. Sin ello no les daban cédulas de habitabilidad. En obra se decía que se había entregado parte del precio en B. La dirección del Grupo decidió prescindir de Moises Elias ya al final de la obra.

- Al letrado Sr. HERREROS: entró en UNIÓN para ponerla en orden y hacerla crecer. No se sabe cómo se ha hecho la compra del suelo. El proyecto de venta de la promoción no está definido. El proyecto de ejecución estaba mal. Los gremios están trabajando mal. Se está fuera de plazo¿En relación al suelo, una sociedad compró a otra, que compró a otra¿Lo comentaron a MRA, que son los expertos en promociones, a Tomas German , Demetrio Narciso , la parte técnica¿

- Al letrado Sr. FERRER: Le suena el Sr. Eulogio Gustavo , a quien se le facturaba; que él sepa, no se pagaba en dinero B. Jamás ha tenido conocimiento de eso. No había gremios a quienes se pagara en dinero B. Cuando entró no conoció que ningún gremio cobrara en B. Así, el hormigón. Los precios de Pamplona eran bastante más reducidos que el precio por el que se contrataba la obra.

- Al Presidente: El contable salió también de la empresa. Al cesar a Moises Elias , hubo gente que se fue con él. Eusebio Tomas se fue a los dos meses o así, con Moises Elias . Se quedó con Moises Elias de financiero de la empresa constructora que ya tenía formada. Y le sustituyó un director financiero que nombró el grupo, llamado Baldomero Jeronimo ; quizá . No le dijo nada de contabilidad B. Tuvieron conocimiento de dinero B a raíz de una declaración de Eusebio Tomas .

E.- Alejandro Hugo

- A la acusación particular: Vio un anuncio en el periódico. Acudió donde Eladio Horacio . Era la promoción ETXEMAITE. Se le exhibe el documento nº 52 de los de la denuncia, folio 546. Es el contrato que firmó con INVICO en junio de 1999 por 19 millones de pts. Ese contrato lo facilitó a UNIÓN CONSTRUCTORA cuando le pidió la documentación. Exhibidos también los documentos 53 y 54, también entregó esos documentos a UNIÓN CONSTRUCTORA. Primero les pidieron una señal. Posteriormente otra, hasta 8 millones. Los ingresaron en una cuenta de CAJA RURAL de Navarra. Después no ocurrió nada, no construyeron. Se produjo incertidumbre, ansiedad¿Exhibido el documento nº 49, manifiesta que recibió esa carta que hacía referencia a INLACO. Pero continuó exactamente igual. No se pusieron en contacto con el declarante, para nada. Contactaron con unos abogados. Hubo gente que no quiso seguir adelante. Exhibido el folio 815 y siguientes: anexo a su declaración: ve en el folio 818 presupuesto del abogado SPAGNOLO, con el que contactaron, porque no se construía nada. Apareció UNIÓN CONSTRUCTORA y se agarraron a ella como un clavo ardiendo. Exhibido el documento nº 50, lo reconoce como firmado por él. Le plantearon que entraría UNIÓN y que habría que resolver con INLACO 2000. Folios 819 y ss. está el contrato que suscribe con UNIÓN. Aquí pactan un precio superior al anterior y no se le reconoce como entregado la parte que entregó a INVICO LANTZEN. Pagó todo ese primer precio. Es su primera vivienda. La primera cantidad cree que la entregó en el despacho de Eladio Horacio .

- Al Ministerio Fiscal: En el nuevo precio, cree que no se tuvo en cuenta la cantidad entregada anteriormente. Supone que sería igual para todos, que cualquiera que pagara ese precio podría entrar con esa cantidad. Pero no supo de precios de otros compradores.

- Al Sr. QUEREJETA: Exhibido el folio 552: es recibo de una entrega. Y el folio 553, de otra. Pagó esas cantidades. Cuando entra UNIÓN CONSTRUCTORA, lo que ingresó, lo hizo en la CAIXA. Exhibido el documento nº 50, folio 535-6, manifiesta que firmó ese documento. En su estipulación Segunda se dice que no tiene nada que reclamar a INLACO. Era el mismo papel que el que firmó para entrar a UNIÓN CONSTRUCTORA.

F.- Fulgencio Hernan

- Al letrado Sr. FERRER: ·En los años 2003-2004 trabajó para UNIÓN como Jefe de Obra. Empezó en una obra de una nave industrial. Luego hizo 92 viviendas en Miravalles. Luego otras 43 allí. Luego otras en Huarte-Pamplona. Posteriormente fue a Zuasti. En UNIÓN cobraba 3.000 euros netos de sueldo en esas fechas, hasta que dejó la empresa. Estuvo hasta junio-julio de 2004. Cobraba parte en A y parte en B: unos 900 euros. Esto se lo pagaba el contable Eusebio Tomas , que giraba la nómina al Banco y le llamaba a su despacho y le daba 900 euros, firmando el declarante un recibí.

Remigio Anselmo entró en la empresa como gerente aproximadamente con el cambio de oficinas de Iturrama a Mendigorri. Moises Elias se fue con algunos técnicos y la empresa se dirige al declarante y le ofrece poner precio para quedarse y no irse con Moises Elias . Les dijo qué cantidad cobraba y que querría seguir cobrando lo mismo: 3.000 euros al mes. Le contestaron que, en adelante, no se iba a pagar en B. Les dijo que le ajustaran el dinero bruto a que todo fuera transparente. Pasaron 2 años, no cumplieron con su pequeña parte del trato y tuvo que pagar bastante a Hacienda. Se lo dijo y le contestaron que ya cobraba bastante. Ante ello, decidió irse de la empresa.

- A la acusación particular: Estuvo en UNIÓN hasta 2006.

G.- Genaro Jenaro

- Al letrado Sr. FERRER: A mediados de 2004 trabajó en UNIÓN CONSTRUCTORA como administrativo contable. Una vez que cesó Moises Elias en la empresa recibió una orden de investigar la actuación de Moises Elias , su hijo y su entorno en UNIÓN. Estuvieron tiempo revisando esa actuación: presupuestos de obras ya terminadas, que coincidiera con lo facturado por los proveedores...Conoció a Baldomero Jeronimo , que fue la persona que sustituyó a Eusebio Tomas como contable. Sabe que éste puso a aquél al tanto de la contabilidad. Coincidieron una semana o quince días. Les sorprendió porque Eusebio Tomas se iba de una manera un tanto repentina: le despidieron y, a pesar de ello, estuvo ayudando a quien le sustituía. Moises Elias se iría a finales de abril o en mayo. Eusebio Tomas se quedaría mes y pico o dos meses más en la empresa; hasta sanfermines o así.

- Al Ministerio Fiscal: El declarante analizó gastos de Visa, dietas, obras de Cantabria de Moises Elias ..., no del ETXEMAITE.

- A la acusación particular: Cree que Eusebio Tomas se fue a trabajar con Alexis Julian . Trabajó hasta septiembre de 2007 en UNIÓN. Pasaron unos cuantos a MRA.

- Al Presidente: No sabía que hubiera una caja fuerte. No sabía que Eusebio Tomas llevara una doble contabilidad. Ni había oído comentarios al respecto.

H.- Borja Torcuato

- Al letrado Sr. FERRER: Estuvo desde el principio hasta el final en la promoción de ETXEMAITE. Intervino en la cimentación y en todos los problemas que ocurrieron a lo largo de la obra. El suelo y el subsuelo eran muy heterogéneos, lo que motivó mucha discusión respecto a qué hacer. Se decidió hacer una sola armada, encima de la cual colocar el edificio. Era la única manera de homogeneizar el edificio y evitar asentamientos irregulares y riesgo de fisuras. También había agua del mar y había que garantizar la estanqueidad. No cree que supusiera un sobrecosto excesivo, sino asumible. Lo del derrumbe del talud sí que fue algo no previsto. Ese año llovió muchísimo y cayó encima de la losa de cimentación, parte de la cual estaba en fase de armadura, sin hormigonear del todo. Tuvieron que poner unos micropilotes que hicieron de anclaje para la obra de hormigón. Eso sí que supuso un sobrecoste. El declarante opinaba y explicaba desde el punto de vista técnico, pero no entraba en el coste económico. No es que fuera un cambio de cimentación, sino que se adoptó esa decisión. Cree que no estaba del todo definido. Todo dependía del tipo de suelo que se encontraran y toparon suelo muy heterogéneo, que requiere un elemento homogeneizador. Ambos sucesos se produjeron cuando estaban UNIÓN y el declarante.

Se encargó también de las obras de reforma que los compradores querían hacer en sus pisos. Se encargaba de ver si era posible, de hacer un pequeño proyecto y de enviarlo a la oficina de Iturrama, de Pamplona, para que lo valoraran y, tras ello, se ponía precio al cliente. No cree que se hicieran obras de reforma sin su conocimiento y autorización. Conoce que un propietario le pagó en metálico. Pero fue la excepción, lo normal es que los pagos se hicieran a la empresa, en Iturrama. El dinero que recibió lo llevó a Iturrama, a Eusebio Tomas . Esa persona fue Benjamin Urbano , que trabajaba en la CAF, en Beasain. Pidió unas reformas importantísimas, porque era un ático, unas puertas correderas. No sabe si fue él quien pidió pagar en metálico. No recuerda que ocurriera más veces.

- Al Ministerio Fiscal: Se daba factura y recibo a quien pagaba. No era pagar en negro. El declarante firmaba un recibí y lo llevaba a Pamplona. No cree que se hicieran obras sin su conocimiento.

- A la acusación particular: No tuvo relación con INVICO LANTZEN. Al declarante le contrató y le pagaba UNIÓN CONSTRUCTORA. Había también un arquitecto que redactó el Proyecto: Epifanio Francisco , que estaba allí. El declarante hizo el seguimiento.

- Al Sr. HERREROS: El Proyecto del Sr. Epifanio Francisco era anterior.

- Al Presidente: No recuerda cuánto dinero le entregó Benjamin Urbano . Pero fue importante, porque las reformas fueron enormes. Cree que eran millones de pts., pero no lo sabe seguro.

I.- Leopoldo Prudencio

- Al letrado Sr. FERRER: Tenía una vivienda que estaba dentro de la unidad de actuación. Se pusieron en contacto con el declarante en marzo de 1997 a iniciativa de Epifanio Francisco . Se reunió con éste y con Eladio Horacio . Les fueron citando a los distintos propietarios de la unidad de actuación, por si les interesaba el tema. La mayoría convinieron en que lo que les interesaba era una permuta por viviendas construidas. Firmaron unos documentos de opción de compra en noviembre de 1997 a la empresa de Eladio Horacio (CINT). Se alargó bastante el tema, porque el Ayuntamiento estaba haciendo obras de urbanización de la AVENIDA000 . En marzo de 1998 vio un anuncio en el periódico. Los precios eran algo inferiores a los del mercado. En septiembre de 2000 INVICO les requirió notarialmente para ejecutar las opciones de compra y transferirles las partes de la unidad de actuación que tenían. INVICO les comentó posteriormente que tenían problemas para actuar. Más tarde tuvieron conocimiento de que otra empresa, llamada INLACO 2.000, estaba dispuesta a subir un 10% el precio y a construir. Los compradores llegaron a ese acuerdo con esta nueva empresa. También acordaron subir algo la memoria de calidades de la construcción, que eso son 2 pts. en obra. Entraron los hermanos Rosendo Gonzalo Modesto Ildefonso , pero parece ser que los Bancos no les financiaron y no sabían por dónde salir. El declarante habló con Amadeo Norberto , Sabe que este pagó unas cantidades a abogado, arquitecto,¿ proyectos en el Ayuntamiento: urbanización, ejecución, viviendas¿compra del edificio del ETXEMAITE por unos 192.000 euros en escritura¿ El precio de las viviendas subía en San Sebastián un 15% anual en esa época, con lo que aunque el precio de las que habían comprado se incrementara algo sobre lo pactado, seguiría siendo la mejor solución para los adquirentes.

En julio de 2001 recibieron una carta de dos empresas del grupo MRA: PLAZAOLA y UNION CONSTRUCTORA, donde les decían que estaban analizando el tema, para decidir si les era factible entrar en la operación. En enero de 2002 tuvieron asamblea con Eladio Horacio , Moises Elias y algún Modesto Ildefonso y UNIÓN les dice que le podía interesar y que calculaba que habría que incrementar el 20% el precio para que saliera adelante. Dijo que no se iba a subrogar en INVICO LANTZEN. Algunos habían entregado importantes cantidades de dinero. Moises Elias dijo que el precio entregado se descontaría del precio al que se pusiera la vivienda, con lo que la escritura iría por la diferencia. Posteriormente, Moises Elias dijo que habría que incrementar el 32%. La gente entendió que era la opción menos mala y cada uno tenía unas distintas cantidades que pagar. A todos los compradores les entregó aval bancario a primer requerimiento por las entregas. Exhibido el folio 869, manifiesta que es un documento recibido por los compradores el 10-7-2001, en el que dos empresas del grupo Pablo Urbano les dicen que están interesados. El declarante tuvo una reunión con Lazaro Adolfo , en el despacho de Augusto Aureliano . No sabe si estaba Alexis Julian . En la reunión con Lazaro Adolfo estuvieron todos los compradores.

Quienes, como el declarante, tenían terrenos que aportaron a la unidad de actuación, lo que convinieron era una permuta vivienda antigua por vivienda nueva. Al propietario mayoritario le tuvieron que dar, además, dinero para que entrara en la operación. Aquí problemas ha habido todos.

El declarante encargó también unas reformas en su vivienda. Le hicieron un presupuesto, lo aceptó en obra y al llegar la hora de escriturar lo pagó en cheque de la Kutxa al hermano de Pablo Urbano , llamado Jorge Fausto . Una factura es de 7.000 euros. Otra de 6.000 y pico. Y lo pagó con justificante. La fecha de los pagos era cuando se escrituró en 2005, en mayo o junio. No sabe que nadie pagara la reforma antes de recibir el piso. No lo sabe, cada uno se arreglaba por su cuenta con la empresa.

La construcción se retrasó primero por las obras de urbanización de la AVENIDA000 que realizó el Ayuntamiento. Y porque INVICO LANTZEN no tiraba para adelante. Parece ser que no habían hecho bien las cuentas, les llegó algún embargo... Sabe que INVICO gastó dinero para construir, pero no sabe hasta cuánto. INLACO entró, pero no pudo sacarlo adelante. UNIÓN CONSTRUCTORA consiguió construir y vender por 40 millones, cuando en Lorea se vendían por 60. Al entrar UNIÓN en 2002, dijo que en 15-18 meses terminarían. Pensaron en 24 meses. Fue un tema bien difícil el del ETXEMAITE. Se desplazó la ladera y cayó sobre las casas. Se retrasó muchísimo. Tuvieron que apuntalar. En junio de 2004 se dieron cuenta de que eso no iba para adelante. Les dijeron que Moises Elias ya no estaba allí. Se notó como un vacío de poder. Empezaron a recibir cartas de UNIÓN CONSTRUCTORA firmadas por otras personas: Remigio Anselmo , informándoles de las causas del retraso: meteorológicas y huelga de la construcción...

- Al Ministerio Fiscal: El incremento fue del 10 más un 32%. En total era un 45%. UNION CONSTRUCTORA tuvo que pagar también indemnizaciones por penalización. El declarante cobró unos 100.000 euros por ese concepto.

- A la acusación particular: El declarante era contrario a denunciar en su momento, pese a la opinión contraria de algunos compradores y algún abogado (Spagnolo). El declarante prefirió esperar a que se construyera. Y se construyó.

El declarante no ingresó nada en una cuenta de UNIÓN en Caixa Catalunya. El aval sí que lo tenía de esa Caja de Ahorros. El presupuesto de sus obras era de 13.000 euros. Prefirió hacerlo así, pese a que en la memoria de calidades aparecían esas calidades que tuvo que contratar. El declarante compró dos pisos. Uno con la permuta de su vivienda y otro para sus padres, el NUM014 NUM015 . Fue un nexo de unión entre los adquirentes.

- Al letrado Sr. HERRERO: El declarante no entró en los temas personales de cada comprador. Hizo de puente entre ambas partes, para que el tema pudiera salir adelante. No tiene constancia documental de que se haya descontado a todos los compradores lo que pagaron antes. Por el Teresatxo antiguo pasaron todos los compradores y, que el declarante sepa, a todo el mundo se le descontó. Fue un poco tipo asambleario. Se hacía la diferencia con todo el mundo. Nadie le ha dicho que no se le haya descontado. Y vive con los adquirentes, vive allí. Era una reunión ya para escriturar. No ha tenido constancia de ninguna queja y las quejas le suelen llegar.

Los 100.000 euros de penalización que recibió eran por una de las viviendas. Pactaron 24 meses para aplicar la penalización a partir desde entonces. Eran 12.000 euros al mes de indemnización. En el caso de otro compañero y alguien más, también sabe que se pactó cláusula de penalización. Damaso Indalecio le dijo que su hermano se llevó un chasco con Moises Elias . El declarante le dijo que había habido derrumbamientos, clausulas de penalización, mano de obra que no había¿

3º.- PRUEBAS PERICIALES

A.- Baltasar Placido

- A la acusación particular: Es Licenciado en Ciencias Económicas. Exhibido el informe escrito obrante a los folios 1102 y ss., lo ratifica. 18 compradores pagaron íntegramente a UNION CONSTRUCTORA el precio obrante en el contrato de compraventa respectivo. Al mismo tiempo, comprobó los ingresos a INVICO LANTZEN de determinadas cantidades por parte de esos compradores en Caja Rural de Navarra. Del análisis de la contabilidad de UNION CONSTRUCTORA no aparecen otros flujos.

La cuenta de INVICO LANTZEN se fue vaciando. El perito sólo ha dispuesto del extracto de la cuenta bancaria. Allí se verifica que existen los ingresos referidos y una serie de salidas, en las que, en gran parte, no se identifica la operación concreta: traspasos, cheques, transferencias¿ No consta el perceptor o beneficiario en muy buena parte de las salidas de dinero. A la vista del plan de negocio, aprecia que algunos de los compradores que aparecen allí, constan en el extracto de la cuenta de ingreso de INVICO LANTZEN como personas que ingresaron.

En cuanto a la comparativa de precios de venta previstos en el plan de negocio y los que se hicieron constar en los contratos, aprecia una diferencia de 897.000 euros.

Exhibida escritura folios 855 y ss. Considera que no altera las conclusiones de su informe. Si se refiere a las previas cantidades entregadas a cuenta, debería hacerlo constar. El precio que se decía no percibido era de ciento y pico mil euros y lo abonado resulta ser de setecientos y pico mil.

- Al Fiscal: La diferencia entre el Plan de negocio entregado a la entidad financiera y las cantidades abonadas por compradores ascienden a que éstas son 800 y pico mil euros menos. Los contratos se firmaron en 2002 y el Plan de negocio es anterior, de 1998-1999. No sabe que haya compradores que hubieran abonado antes cantidades a INVICO LANTZEN.

- Al letrado Sr. HERREROS: No ha visto ingresos de INVICO en UNION CONSTRUCTORA. No ha visto ningún documento que recogiera obligación de hacerlo.

- Al letrado Sr. FERRER: En el Anexo I de su informe (folios 1113 y ss.) recoge la cuenta de UNION CONSTRUCTORA con cada uno de los compradores. Refleja el libro mayor. La primera cuenta es de Alejandro Hugo . Su primer ingreso no lo hizo éste, sino Leopoldo Prudencio . El perito solo ha comprobado que cuadran las cantidades. No sabe quién es Leopoldo Prudencio . No lo preguntó. En el anexo III (En legajo aparte), los pagos están perfectamente identificados en los extractos bancarios.

En relación a la escritura que se le ha exhibido (f. 855), no tiene constancia de que las cantidades abonadas a INVICO LANTZEN por los compradores se hicieran constar en la escritura. Se le muestra la Clausula 3ª de la escritura (f. 862), donde consta que el precio de venta será abonado a los compradores de las viviendas a construir mediante compensación a la deuda contraída por INVICO LANTZEN¿que efectuará UNIÓN CONSTRUCTURA. Las cuentas anuales de UNIÓN CONSTRUCTORA estaban auditadas y depositadas. El primer pago de cada comprador falta. No existe una correspondencia entre cantidades. En la escritura no se dice que INVICO LANTZEN había recibido tales cantidades de los compradores. Si las cantidades cuadraran, estaría de acuerdo con el letrado. No hay movimientos de dinero entre INVICO LANTZEN y UNIÓN CONSTRUCTORA. El objeto de la pericia es el que es. No fue objeto de la pericia cómo entró en el patrimonio de UNIÓN CONSTRUCTORA el solar y la promoción, cómo se reflejó contablemente, eso no lo ha estudiado para efectuar su pericia. Es cierto que en fase de instrucción dijo que no sabía cómo podía afectar la escritura que se le enseñaba a su pericia. UNIÓN CONSTRUCTORA estaba en fase de concurso y liquidación.

B.- Pelayo Obdulio

- A la acusación particular: Se le exhiben los documentos 41 y 42 de la denuncia (Folios 345 y ss.) y manifiesta que ratifica dichos informes. Para su realización analizó los proyectos básico y de ejecución y visitó las viviendas. Detectó una serie de modificaciones no documentadas por importe de 97.889 euros. Visitaron todas las viviendas antes de su entrega. Consiguieron previamente los documentos de modificaciones, observaron y compararon con los presupuestos de reforma. Vieron reformas incluidas y otras que no lo estaban. A estas pusieron un precio en base al que la constructora había puesto a los clientes.

En el documento 42 compara el costo de construcción por medio cuadrado con otros costos de la misma constructora. Imprevistos como el deslizamiento de talud y el cambio de cimentación no pueden explicar tanta diferencia. La diferencia es de más de 2.000.000 de euros. El cambio de cimentación puede rondar el 16%, hasta el 20%, si es algo muy especial, que serían como mucho 400.000 euros.

- Al letrado Sr. FERRER: Exhibidos los planos obrantes a los folios 441 a 472, del primero de sus informes, contesta que son los que ha examinado él y en rojo marcó los cambios que detectaron. Es un plano de distribución, no incluye cotas, ni instalación eléctrica. No sabe si es el proyecto inicial o final; se imagina que es el final, visado. En el folio 348 habla de los proyectos, de la documentación que le han aportado, que dice que es insuficiente para la ejecución de una obra, echa en falta el proyecto de ejecución ...No tiene certificaciones de obras realizadas, mediciones, calidades¿Sí ve en los planos una escala para saber cuánto mide una puerta¿ Le dijeron que no existía un proyecto de ejecución de las reformas. El de ejecución del que dispuso no reflejaba los cambios que se habían realizado en la obra. No recuerda si tuvo delante los planos de ejecución de infraestructuras, de cada gremio. Constató los cambios que vieron en la obra, al visitarla. Ha incrementado el precio en un 7% por ser otra provincia, ya que los testigos eran de Navarra. Contempló el 5% anual por el tiempo de construcción y otro 5% por ser las viviendas de Etxe-Maite libres, de calidad alta y no de protección oficial. En el folio 485 hace referencia a 2 obras: Viviendas Ezcaba de 2004 y Ugarrandía, de 2002. Han pasado dos años y no se ha incrementado un 5% entre una y otra obra. Esos porcentajes responden a mercado próximo y a experiencias de la zona. Los gastos generales son 4% superiores¿Pusieron el 5%. Hoy ha bajado el precio de la construcción; entonces subía.

C.- Alberto Olegario

- A la acusación particular: Se le exhibe el informe obrante a los folios 279 y ss. y manifiesta que lo ratifica. Las facturas de electricidad son de un importe superior a obras similares en un 100%. Se basó en una factura concreta, que refleja el importe bruto de la obra, de 139.240 euros y en otra de 221.999 euros. En relación con ésta, contempló certificaciones y otras actuaciones que se hicieron en la obra: reformas en viviendas, puesta en funcionamiento de la grúa y alumbrado exterior. No encuentra explicación al desfase. Hay importes importantes de mano de obra y dietas. Excesivos.

- Al Fiscal: El electricista trabajaba en otras obras de UNION CONSTRUCTORA. El declarante hizo su pericia con otras obras, de otros electricistas. No comparó con facturas de los mismos electricistas; sino de otros, de otros promotores y constructores, de obras de similares características. El porcentaje de variación de una obra a otra de protección oficial es muy escaso. Algunas obras se hacen a precio cerrado. Aquí se puso aparte.

- Al letrado Sr. FERRER: No adjuntó documentación que recoja la comparativa de las obras con las que comparó la obra objeto de la causa. Tiene más de 10.000 obras hechas y tiene ya sus ratios. La factura final de obra consta en el folio 340: el precio final proyectado es de 139.240 euros brutos. No sabe qué es lo que estaba proyectado. Es cierto que luego hay un proyecto de urbanización, obrante a los folios 328, primera certificación de la urbanización, (F. 329) la segunda y la factura final (F. 333: 25.225 Euros). Es cierto que también hay una factura de acometidas subterráneas, por importe de 5.511 euros. Así, serían 57 mil euros de diferencia, no contemplada. Ya dijo en su informe que parte de la diferencia a la que se ha referido se refiere a alumbrado exterior. En el punto último de su informe indica que los precios son razonables si incluyen mano de obra, lo explica después en su informe. Supone que todo lo presupuestado se ha ejecutado.

II.-Obra en autos la siguiente prueba documental de relevancia:

-Documento nº 1 de la denuncia, folios 38 y ss.: Escritura pública de 25-9-2000, de constitución de ENTORNO XXI, S.A., siendo sus socios constituyentes Pablo Urbano , la mercantil Pablo Urbano Y ASOCIADOS, S.A. (MRA) y el aquí acusado Moises Elias , quienes suscribieron respectivamente 1, 511 y 90 acciones. Se nombra un Consejo de Administración formado por Pablo Urbano , como Presidente y Moises Elias y Fabio Agapito , como vocales y se designa Consejero-Delegado a Moises Elias . Como domicilio social se fijó Pamplona, calle Iturrama, nº 15. Y como objeto social la construcción y promoción de viviendas, entre otros.

-Documento nº 2 de la denuncia, folios 87 y ss.: Escritura pública de 13-11-2000, de ampliación de capital de ENTORNO XXI, S.A., suscribiendo MRA 4.591 acciones y Moises Elias 807.

- Documento nº 3 de la denuncia, folios 96 y ss.: Escritura pública de 30-5-2001 por el que se cambia la denominación de dicha sociedad a UNIÓN CONSTRUCTORA Y DESARROLLO URBANO, S.A.

- Documento nº 4 de la denuncia, folios 115 y ss.: Hoja resumen de ingresos y gastos, fechada en abril 2002, de 34 viviendas libres, de UNION CONSTRUCTORA, firmada por Moises Elias , donde se hace una previsión de ingresos de 7.631. euros y de gastos de 5.623. euros, con una previsión de beneficios de 2.008. euros. Como gasto total de la obra se hacen constar 2.629. euros. Dirigido a Caixa Catalunya, con solicitud de financiación del 80% valor venta, así como línea de avales para entregas a cuenta. Se hace un desglose de vendedores y de compradores, con los respectivos precios de venta. En cuanto a la compra de terrenos se menciona a INVICO LANTZENT, S.L. y se indica: Comprada su participación en las parcelas mediante escritura pública otorgada el 15 de Marzo de 2002.

- Documento nº 5 de la denuncia, folios 121 y ss.: Escritura pública de 27-5-2004, de renuncia al cargo de Consejero Delegado de UNION CONSTRUCTORA, por parte del aquí acusado Moises Elias , en sesión del Consejo de Administración celebrada el 24-5-2004.

- Documento nº 8 de la denuncia folios 147 y ss.: Escrito de Benjamin Urbano , fechado el 29-4-2005, en el que viene a relatar los hechos que declaró en el acto del juicio. Concreta que el 19-4-2002 llevó los 6.000.000 pts. (en euros y metidos en una bolsa), junto con el recibo acreditativo del ingreso de 500.000 pts., sin que se le entregara recibo de los 6.000.000 pts. que entregó. Que posteriormente encargó determinadas modificaciones en la vivienda por importe de 6.491,76 euros al hijo de Moises Elias y abonó ese importe a un tal Eleuterio Ivan , que desarrollaba funciones de encargado de obra y que le dio recibo de ello.

- Folio 152: Copia de transferencia efectuada el día 23-7-2002 por Benjamin Urbano a una cuenta de la Caixa DŽEstalvis de Catalunya a nombre de UNION CONSTRUCTORA, S.A. por importe de 61.303,23 euros.

- Folio 153: Copia de transferencia efectuada el día 18-4-2002 por Benjamin Urbano a una cuenta de la Caixa DŽEstalvis de Catalunya a nombre de UNION CONSTRUCTORA, S.A. por importe de 3.006 euros.

- Documento nº 10 de la denuncia, folios 156 y ss.: Contrato privado de compraventa, de 18-7-2002, por el que Moises Elias , en nombre de UNIÓN CONSTRUCTORA Y DESARROLLO URBANO, S.A. vende a Benjamin Urbano la vivienda letra NUM008 , tipo A, sita en la Planta NUM009 del portal nº NUM010 del edificio a construir en las parcelas que se indican, con arreglo al Proyecto Básido redactado por los Arquitectos Emiliano Vicente y Epifanio Francisco -con plaza de garaje y trastero anejos- por un total, con IVA, de 321.541,47 euros; de los que el comprador entrega en el acto 64.308,29 euros, comprometiéndose a abonar parte del resto del precio a la terminación de la estructura del edificio y el resto con el otorgamiento de la escritura pública y comprometiéndose la parte vendedora a finalizar la obra en el plazo de 24 meses, a contar desde la fecha del contrato, salvo causas de fuerza mayor.

- Documento nº 14 de la denuncia, folios 176 y ss.: Contrato privado de compraventa, de 18-7-2002, por el que Moises Elias , en nombre de UNIÓN CONSTRUCTORA Y DESARROLLO URBANO, S.A. vende a Guillermo Urbano la vivienda letra NUM011 , tipo B4, sita en la Planta NUM012 del portal nº NUM009 , situada en primer lugar a contar por la derecha subiendo por la escalera, con una superficie de 47,45 m2 útiles, en el edificio a construir en las parcelas que se indican, con arreglo al Proyecto Básico redactado por los Arquitectos Emiliano Vicente y Epifanio Francisco -con plaza de garaje y trastero anejos- por un total, con IVA, de 142.738,37 euros; de los que el comprador entrega en el acto 28.547,67 euros, comprometiéndose a abonar parte del resto del precio a la terminación de la estructura del edificio.

- Documento nº 15 de la denuncia, folios 180 y ss.: Contrato privado de compraventa, de 20-9-2002, por el que Moises Elias , en nombre de UNIÓN CONSTRUCTORA Y DESARROLLO URBANO, S.A. vende a Alexis Ildefonso e Marina Tania la vivienda letra NUM013 , tipo B4, sita en la Planta NUM012 del portal nº NUM014 del edificio NUM015 , situada a la izquierda subiendo por la escalera, con una superficie de 45,5 m2, en el edificio a construir en las parcelas que se indican, con arreglo al Proyecto Básico redactado por los Arquitectos Emiliano Vicente y Epifanio Francisco -con plaza de garaje y bajo cubierta anejos- por un total, con IVA, de 188.551,92 euros; de los que el comprador entrega en el acto 28.547,67 euros.

-Documento nº 40 de la denuncia, folios 278 a 344: Informe de Alberto Olegario , Ingeniero Técnico Industrial, de 23-6-2005, relativo a los costos de la Instalación Eléctrica, de los capítulos de Actividades Clasificadas a realizar por el Instalador Eléctrico y a la Instalación de Telecomunicaciones en un Edificio de 34 viviendas en Etxe-Maite. Expone que revisadas las facturas que se le han facilitado, emitidas por la empresa instaladora Bi-Lux, S.A.L. a UNIÓN CONSTRUCTORA, considera que el importe final de 139.240 euros es excesivo, que sorprende la cantidad de reformas no previstas de antemano realizadas en el transcurso de la obra, el costo de la instalación eléctrica de la urbanización y que ésta no se contemplase en el proyecto. El costo por estos conceptos asciende a 221.999 euros. Concluye que el costo del conjunto de las instalaciones referidas es del orden del 100% superior en relación a costos de otras obras de similares calidades y características.

- Documento nº 41 de la denuncia, folios 345 a 483: Informe, sin fecha, de ATEC Aparejadores, S.L., elaborado por Pelayo Obdulio y otro, sobre Revisión de calidades y modificaciones en 32 viviendas de Etxe-Maite, de Donostia. Indica que su objeto es analizar las calidades empleadas y las modificaciones realizadas en obra y comprobar que se corresponden con las calidades de contrato y modificaciones pedidas por los propietarios y valorar las modificaciones detectadas y no documentadas. Expone que la documentación con que cuentan es insuficiente para la ejecución de una obra, por carecerse de una certificación detallada de las obras realizadas, de un presupuesto desglosado con calidades, de detalle de las mediciones, de planos constructivos detallados y de memoria completa. Concluye que las calidades de obra se corresponden en su mayoría con las contratadas, que hay muchas no contempladas en la documentación que se les entregó, que no existe un proyecto completo de ejecución, que los planos del proyecto de ejecución son un complemento al proyecto básico. Termina afirmando que el importe total de las modificaciones no documentadas asciende a la cantidad de 97.889 euros, IVA incluido.

- Documento nº 42 de la denuncia, folios 484 a 491: Informe, sin fecha, de ATEC Aparejadores, S.L., elaborado por Pelayo Obdulio y otro, sobre Comparativo por m2 de vivienda resultante de las obras realizadas en 34 viviendas en Etxe-Maite, de Donostia. Indica que toma como premisa los contratos a precio cerrado de MRA con UNIÓN CONSTRUCTORA como contratista de obras similares e incrementa o disminuye el precio que se obtiene a los casos en que por situación o calidades no coinciden exactamente con las viviendas de Etxe-Maite. Así, incrementa algunos precios en un 5% porque las de Etxe-Maite son viviendas libres de calidades altas; algunos los incrementa también en un 7% porque esta obra está ubicada en San Sebastián, mientras que la mayoría de los testigos son de Pamplona, con diferencia de mercado, y otros los disminuye un 5% anual, porque los costes de construcción han sufrido una subida del 5% por año. Así, obtiene que la media del precio de metro cuadrado de vivienda asciende a la cantidad de 721,84 euros, y el total a 2.747.330 euros, mientras que el valor por metro cuadrado del coste real de la obra, según apunte de contabilidad de UNIÓN CONSTRUCTORA sería de 1.270,10 euros, y el total a 4.834.023 euros, lo que supone un incremento del 75,95%, pudiendo fluctuar en un + o - 5%, pero en cualquier caso el incremento resulta inadmisible.

- Documento nº 43 de la denuncia, folios 492 a 494: Nota informativa del Registro Mercantil de Navarra, de 3-1-2005, en la que consta que la sociedad PROMOCIONES ASPIERSO, S.L. se constituyó el día 29-6-2001, con el objeto de la construcción, rehabilitación y promoción de inmuebles, así como adquisición de terrenos, su urbanización, arrendamiento y venta, constando como administradores solidarios Onesimo Claudio y el aquí acusado Moises Elias .

- Documento nº 44 de la denuncia, folios 495 a 497: Nota informativa del Registro Mercantil de Navarra, de 3-1-2005, en la que consta que la sociedad NAPROGEST-3M, S.L. se constituyó el día 29-4-2002, con el objeto de la promoción de edificaciones, así como la compra y venta de fincas urbanas y rusticas y la actividad inmobiliaria en general, constando como administradores solidarios Onesimo Claudio y el aquí acusado Moises Elias .

- Documento nº 46 de la denuncia, folios 499 a 509: Nota Simple Informativa del Registro Mercantil de Gipuzkoa en la que consta que la sociedad PROVASNA, S.L. se constituyó el día 19-6-2002, con el objeto de la actividad inmobiliaria en general y otros, nombrándose Consejeros Delegados de la sociedad, par ejercerlas mancomunadamente dos de ellos: uno cualquiera del Grupo A ( Alberto Urbano y Moises Elias ), con otro cualquiera del Grupo B ( Modesto Ildefonso y Eladio Horacio ). El día 10-1-2003 Eladio Horacio dimitió de dicho cargo y fue sustituido por Rosendo Gonzalo .

- Documento nº 47 de la denuncia, folios 510 a 520: Certificación del Registro Mercantil de Navarra, de 22-6-2005, en la que consta que la sociedad EYCONS, OBRAS Y PROYECTOS, S.L. dio comienzo a sus operaciones el día 2-4-2004, con domicilio social en la calle Iturrama, nº 15, de Pamplona, constituida, entre otros, por Moises Elias , a quien se nombra Administrador único. Su objeto social es la construcción, reforma, rehabilitación, promoción, gestión, compra y venta de todo tipo de edificios, realización de obras, compra y venta de inmuebles y otros bienes, etc. El día 23-6-2004 dicho administrador otorgó poder a Eusebio Tomas .

- Documento nº 48 de la denuncia, folios 521 a 533: Certificación del Registro Mercantil de Navarra, de 22-6-2005, en la que consta que la sociedad INVICO LANTZEN, S.L., con objeto social la ejecución de construcciones generales, operaciones inmobiliarias, etc. se constituyó el día 24-7-1997, por Paulina Trinidad , en nombre y representación de 'VIVIENDAS Y CONTRATAS, S.COOP.', en anagrama 'VICON', Amadeo Norberto y Heraclio Ivan , como administradores mancomunados de la Sociedad 'INDURAIN Y ASOCIADOS, S.L.', nombrándose miembros de su Consejo de Administración a Paulina Trinidad , Amadeo Norberto y Heraclio Ivan . Por Junta Universal de 2-12-1997 se acordó que estos dos últimos fueran los dos administradores mancomunados. Por Junta Universal de 31-3-2001 Amadeo Norberto quedó como admninistrador único de la sociedad.

- Documento nº 49 de la denuncia, folio 534: Carta fechada el 16-3-2001, enviada por INVICO LANTZEN, S.L. a Alejandro Hugo , en la que se le indica que la construcción ha sufrido un retraso ajeno a su voluntad, debido a las múltiples dificultades surgidas en la tramitación del proyecto de Compensación ante el Ayuntamiento de San Sebastián, que ha llegado a un acuerdo con la entidad financiera y los propietarios de los terrenos para que sea otra sociedad del grupo, la empresa INLACO 2.000, S.L., la que continúe con el desarrollo del proyecto y le ruega se ponga en contacto con Eladio Horacio para explicarle personalmente cuál es la situación en que se encuentra el proyecto y las medidas que debemos adoptar para el buen fin de la operación.

- Documento nº 50 de la denuncia, folios 535 y 536: Documento privado fechado el día 18-7-2002, entre Eladio Horacio e Modesto Ildefonso , como administradores mancomunados de INLACO 2000. S.L. y Alejandro Hugo , en la que exponen el contrato que éste firmó el 16-6-1999 con INVICO LANTZEN, S.L., que el 28-3-2001 INVICO LANTZEN e INLACO 2.000, S.L. suscribieron un acuerdo de cesión en el que se establecían las condiciones por las que INLACO 2.000, S.L. se subrogaba en todos los derechos y obligaciones dimanantes del citado contrato de compraventa; subrogación que no se llevó a efecto debido a que aquella no cumplió las condiciones pactadas. Convienen en dar por resuelta su relación contractual, sin tener nada que reclamarse recíprocamente, por ningún concepto.

- Documento nº 51 de la denuncia, folios 537 a 545: Nota Simple Informativa del Registro Mercantil de Gipuzkoa, en la que consta que la sociedad INLACO-2.000, S.L. se constituyó el día 24-9-1999, con el objeto de toda clase de operaciones inmobiliarias. Por Junta Universal de 30-9-1999 se nombraron Consejeros Delegados a Amadeo Norberto , Eladio Horacio e Modesto Ildefonso , debiendo actuar dos de ellos mancomunadamente. Por Junta Universal y de Consejo de Administración de 24-4-2001 se nombraron Consejeros Delegados a Amadeo Norberto , Eladio Horacio , Modesto Ildefonso , Rosendo Gonzalo y Onesimo Claudio , debiendo actuar dos de ellos mancomunadamente.

- Documento nº 52 de la denuncia, folios 546 y ss.: Contrato privado de compraventa, de 16-6-1999, por el que Amadeo Norberto y Heraclio Ivan , en nombre de INVICO LANTZEN, S.L. venden a Alejandro Hugo la vivienda señalada como Portal NUM012 , Piso NUM012 , letra NUM015 y la plaza de aparcamiento nº NUM016 de uno de los bloques a construir en el área de Etxemaite, en la AVENIDA000 , de San Sebastián, cuyas características principales obran en los planos y memoria realizados por LABAYEN ARQUITECTOS, S.C., que se acompañan como anexos, por un precio de 18.500.000 pts., más IVA., cuyo 5% ya abonó, cuyo 25% abona a la firma del contrato, cuyo 10% hará efectivo el día 5-1-2000 y el resto con el otorgamiento de la escritura pública. Se fija un plazo de 18 meses para la realización de las obras, que se prorrogará si las obras debieran paralizarse en virtud de fuerza mayor o caso fortuito.

- Documento nº 53 de la denuncia, folio 552: Recibo, por el que Amadeo Norberto y Heraclio Ivan , en nombre de INVICO LANTZEN, S.L. certifican que Alejandro Hugo ha depositado durante el ejercicio 1999 en Cara Rural de Pamplona la cantidad de 5.938.500 pts., IVA incluido, como pago a cuenta para la construcción de su vivienda, garaje y trastero en el conjunto 'EDIFICIOS EN ETXEMAITE, LOREA BERRI (SAN SEBASTIÁN)'.

- Documento nº 54 de la denuncia, folio 553: Recibo, por el que Amadeo Norberto y Heraclio Ivan , en nombre de INVICO LANTZEN, S.L. certifican que Alejandro Hugo ha depositado durante el ejercicio 2000 en Cara Rural de Pamplona la cantidad de 1.979.500 pts., IVA incluido, como pago a cuenta para la construcción de su vivienda, garaje y trastero en el conjunto 'EDIFICIOS EN ETXEMAITE, LOREA BERRI (SAN SEBASTIÁN)'.

- Folio 818: Presupuesto fechado el día 28-11-2001 del despacho de abogados Spagnolo Consultores, S.L.

- Folios 819 y ss.: Contrato privado de compraventa, de 18-7-2002, por el que Moises Elias , en nombre de UNIÓN CONSTRUCTORA Y DESARROLLO URBANO, S.A. vende a Alejandro Hugo la vivienda letra NUM015 , tipo B2, sita en la Planta NUM012 del portal nº NUM012 del edificio a construir en las parcelas que se indican, con una superficie aproximada de 47,954 m2, con arreglo al Proyecto Básico redactado por los Arquitectos Emiliano Vicente y Epifanio Francisco - con plaza de garaje y cuarto trastero anejos- por un total, con IVA, de 132.176,53 euros; de los que el comprador entrega en el acto 26.435,30 euros, comprometiéndose a abonar parte del resto del precio a la terminación de la estructura del edificio y el resto con el otorgamiento de la escritura pública y comprometiéndose la parte vendedora a finalizar la obra en el plazo de 24 meses, a contar desde la fecha del contrato, salvo causas de fuerza mayor.

- Folios 855 y ss.: Escritura de 27-3-2002, de elevación a público de documento privado, efectuada por el acusado Sr. Amadeo Norberto , en representación de INVICO LANTZEN, S.L. y por el acusado Sr. Moises Elias , en representación de UNIÓN CONSTRUCTORA Y DESARROLLO URBANO, S.A.

- Folios 860 y ss.: El anterior documento privado, fechado el 15-3-2002 por los referidos acusados en las indicadas representaciones. En él indican que, si bien en esa fecha han otorgado escritura de compraventa por la que UNION CONSTRUCTORA compra a INVICO LANTZEN participaciones indivisas del 8,06% de las parcelas NUM015 y NUM011 de la relación de parcelas resultantes del Proyecto de Compensación de la Unidad de Ejeccuión IB.07.1 ETXE-MAITE, del Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián...la intención de UNION CONSTRUCTORA es llevar a cabo el desarrollo de dicha Unidad de Ejecución, para lo cual deberá alcanzar acuerdos de compraventa con los restantes propietarios de las parcelas,...arrendatarios de las actualmente existentes...Que si bien en la escritura referida se pactó como precio 192.323,87 euros, dicha suma no ha sido entregada a la vendedora. Acuerdan dar el plazo de dos meses a UNION CONSTRUCTORA para llegar a los referidos acuerdos, que transcurrido el mismo sin lograrlos quedará resuelta la compraventa y que el precio de venta de las participaciones indivisas será abonado mediante compensación a los actuales compradores de las viviendas a construir en la citada Unidad de Ejecución, proporcionalmente a la deuda contraída por INVICO LANTZEN con los mismos, por las catnidades aportadas para la compra de las viviendas.

- Folio 869: Documento sin fecha en cuya parte superior consta AGO 24 Ž01...CYNT, que se indica que firman Lazaro Adolfo , por PLAZAOLA GESTION INTEGRAL, S.L. y Moises Elias , por UNIÓN CONSTRUCTORA, S.A., dirigido a propietarios de una vivienda en la promoción Lorea, para comunicarles que las empresas remitentes, pertenecientes al Grupo M.R.A. (Primer grupo promotor de Navarra), han iniciado negociaciones con la promotora INVICO con el objeto de hacernos cargo y continuar la promoción y construcción de dichas viviendas...queremos pedirle calma y paciencia para que dicha operación llegue a buen término...En un futuro próximo nos pondremos de nuevo en contacto con usted...De auclquier forma, llegado a un acuerdo con la promotora Lorea, dichos contratos respetarán las condiciones y calidades recogidas en los que actualmente están en vigor.

- Folios 870 y ss.: Listados de la página web registradores.org, de 26-6-2006 , con 17 sociedades inscritas en Registros Mercantiles en las que aparece como Administrador-Cargo Pablo Urbano .

- Folios 888 y ss.: Copia de escritura pública de 24-4-2001, mediante la que Heraclio Ivan vende a Amadeo Norberto las 250 participaciones sociales de que era titular en INVICO LANTZEN, S.L., quedando el comprador como titular de las 500 participaciones de la entidad.

- Folios 893 y ss.: Copia de escritura pública de 24-4-2001, mediante la que Heraclio Ivan vende las 75 participaciones sociales de que es titular en INLACO 2000, S.L. a los siguientes compradores: 27 a LAISTER, S.L.; 27 a COMERCIO y N. TÉCNICAS, S.L.; 13 a a Amadeo Norberto y 8 a HIDALGO-IRIGARAY ASOCIADOS, quedando los citados compradores como titulares respectivamente de 177, 177, 88 y 58 de las 500 participaciones de la entidad. Consta asimismo que, por escritura de 23-11-2000, la sociedad 'HIDALGO-IRIGARAY-ASOCIADOS' adquirió 50 participaciones sociales por compra a INVICO LANTZEN, S.L. y Heraclio Ivan y Amadeo Norberto adquirieron 75 participaciones sociales cada uno de ellos, por compra a INVICO LANTZEN, S.L.

- Folios 1070 a 1075: Extracto histórico de cuenta titularidad de INVICO LANTZEN, S.L. en CAJA RURAL DE NAVARRA, oficina de Iturrama, desde el 21-4-1999 hasta el 31-12-2002.

- Folios 1076: Extracto histórico de la misma cuenta desde el 1-1-2003 hasta el 18-2-2008.

- Folios 1102 y ss.: Informe pericial de Baltasar Placido , fechado el día 25-9-2008, 'relativo a diversos aspectos de las relaciones entre las mercantiles INVICO LANTZEN S.L. y UNIÓN CONSTRUCTORA Y DESARROLLO URBANO S.A. y diversos clientes de esta última, como consecuencia de la venta de inmuebles sitos en la promoción denominada ETXE MAITE, sita en la AVENIDA000 , de San Sebastián. Concluye que:

1.- El precio convenido en cada uno de los contratos con 18 clientes es íntegramente satisfecho bien por su pago en dinerario, bien, en cuatro concretos casos, por subrogación en el principal de la responsabilidad hipotecaria que brava los inmuebles concernientes. UNIÓN CONSTRUCTORA, S.A. no ha percibido de los referidos compradores (con excepción de mejoras documentadas en Anexo III) otras cantidades que las expresadas en los contratos de referencia.

2.- Los pagos realizados por estos 18 clientes a INVICO LANTZEN S.L. ascienden a un total de 774.251.12 €.

3.- Adicionalmente INVICO LANTZEN S.L. ha percibido de personas identificadas que pudieran relacionarse con la promoción ETXE MAITE cantidades verificadas por su ingreso en la cuenta ...aperturada en la Caja Rural de Navarra, cuyo titular fue la mercantil INVICO LANTZEN S.L. por un importe total de 388.979,85€.

4.- No existe ingreso alguno a favor de ÚNIÓN CONSTRUCTORA S.A. directo o indirecto que pudiera, total o parcialmente, relacionarse con las cantidades expresadas en los anteriores puntos 2 y 3.

5.- Las diferencias entre los precios previstos de venta de los compradores de inmuebles objeto de este Informe y los realmente obtenidos asciende a la cantidad de 897.235,27 €. Tal cantidad tiene una correspondencia en cuanto a magnitudes absolutas con las cifras expresadas en el punto 2, relativas a los ingresos totales realizados por esos clientes en cuenta de INVICO LANTZEN S.L. por un importe total, como se ha referido, de 774.251,12€.

- Folio 1165: Providencia de 18-5-2010, en la que se acuerda requerir a Benjamin Urbano para que presente justificante de las extracciones entregadas a los imputados Señores Moises Elias y Eladio Horacio .

- Folio 1185: Copia con sello del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria de París, fechado el 16-Juin-2010, de un 'Avance de compte' de una compte de la Suc. Hendaye, de Celso Justo y Mme. Paulina Beatriz , donde consta un cargo efectuado el día 17JUL02 por importe de 42.700.

- Folio 216 del Rollo de Sala: Certificación de los Administradores Concursales de UNIÓN CONSTRUCTORA Y DESARROLLO URBANO, S.A., en liquidación, de 2-7-2013, de que entre los activos de dicha mercantil no figura ningún crédito o derecho frente a las cuatro personas aquí acusadas y de que la entidad MIGUEL RICO Y ASOCIADOS, S.A. no ostenta ningún crédito a su favor, ni resulta deudora respecto a UNIÓN CONSTRUCTORA.

TERCERO.- MOTIVACIÓN PROBATORIA

I.-No se suscitó disputa entre las partes en relación a los tres primeros Hechos Probados. El Primero consta en el documento nº 48 de los acompañados a la denuncia y en la copia de escritura pública de los folios 888 y ss.

II.-El Segundo de los Hechos Probados consta en el documento nº 51 de los acompañados a la denuncia y en la copia de escritura pública de los folios 893 y ss.

III.-El Tercero de los Hechos Probados consta en los documentos nº 1, 2, 3 y 5 de la denuncia.

IV.-Los Hechos Probados Cuarto a Sexto derivan de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en la causa. Entre ellas, hemos otorgado especial credibilidad a la declaración prestada en el acto del juicio por el testigo Leopoldo Prudencio , persona que, por un lado, mostró su conocimiento del conjunto de los hechos desde el momento inicial, por tener una vivienda antigua ubicada dentro de la unidad de actuación donde se realizó la construcción de viviendas, cuya permuta acordó con la promoción. Y, además, gestionó la compra de una vivienda nueva para su madre. Por otro lado evidenció conocer los problemas suscitados en la construcción y las negociaciones efectuadas entre los implicados en el tema, en las que intervino con conocimiento de sus detalles, por su interés en el tema y su condición de abogado en ejercicio. Manifestó haber mediado en algún momento entre los compradores y la promoción. Mostró su imparcialidad en el tema objeto de la presente causa, evidenciando que su interés era simplemente que la construcción contratada llegara a materializarse, superándose los problemas que habían surgido. Patentizó conocer la evolución de los precios en el mercado inmobiliario en concreto en la ciudad de Donostia-San Sebastián- en la época en la que ocurrieron los hechos -en valoración coincidente con las máximas de experiencia de los Magistrados firmantes de esta sentencia-, evolución que consistió en padecer en grado sumo el incremento de precios que se dio en toda España -aunque en menor medida- en lo que se conoce como 'boom inmobiliario'. Por otro lado, las declaraciones del testigo Sr. Leopoldo Prudencio fueron coincidentes con las de otros testigos que depusieron sobre los hechos, pero que mostraron un conocimiento de los mismos más limitado al concreto negocio en que intervinieron.

En concreto:

- El nombre de la inmobiliaria regentada por el acusado Eladio Horacio era GSI o CYNT. Ambos nombres constan en el escaparate de dicha agencia en las fotografías del mismo obrantes al folio 150 de la causa y en el documento 45 de la denuncia.

- Que en la cuenta de Caja Rural de Navarra de INVICO LANTZEN, S.L. se llegaran a ingresar por parte de los compradores cerca de 200 millones de pts., como parte del precio de compraventa de las viviendas fue manifestado por el acusado Moises Elias , consta en el extracto de cuenta de dicha cuenta y en el informe pericial de Baltasar Placido , que ratificó en el acto del juicio oral.

- El intento de INLACO 2000, S.L. de continuar con la construcción, ante los problemas surgidos para ello, consta en la carta remitida a los compradores acompañada como documento nº 49 de la denuncia; además de haber sido declarado por los acusados y el testigo Leopoldo Prudencio . El también testigo Alejandro Hugo declaró que recibió dicha carta de INVICO LANTZEN, fechada en marzo de 2001 en la que se refieren las dificultades surgidas en la tramitación del proyecto de Compensación ante el Ayuntamiento de San Sebastián y el acuerdo de que la empresa INLACO 2.000. S.L. continuara con el desarrollo del proyecto.

- El interés de PLAZAOLA GESTIÓN INTEGRAL, S.L., también perteneciente al grupo MRA, en la construcción en la que posteriormente asumió UNIÓN CONSTRUCTORA, consta en la carta obrante al folio 869 de las actuaciones, remitida por ambas empresas a quienes habían firmado contratos de adquisición de viviendas con INVICO LANTZEN, S.L.

- El hecho de que los adquirentes no tuvieran noticias de que la construcción fuera a realizarse les llevó a consultar con el despacho de abogados Spagnolo, que el día 28-11-2001 les realizó un presupuesto, que contemplaba una transacción, la construcción con otro promotor incrementando el precio, una querella criminal con responsabilidad civil y una reclamación exclusivamente civil. El testigo Sr. Leopoldo Prudencio declaró que él era contrario a presentar la denuncia en ese momento, pese a la opinión contraria de algún abogado como SPAGNOLO. El también testigo Sr. Alejandro Hugo declaró que el presupuesto obrante al folio 818 se lo realizó el abogado Sr. SPAGNOLO, a quien consultaron, porque no se construía nada. Pero decidieron esperar, por si INVICO LANTZEN les daba alguna otra solución y al final, les comunicó el acuerdo al que había llegado con UNIÓN CONSTRUCTORA, que satisfizo a los adquirentes, que asumieron el mismo y contrataron individualmente con UNIÓN CONSTRUCTORA en los términos que hemos expuesto, cumpliéndose por ambas partes con las obligaciones asumidas en dicho contrato.

V.-El Hecho Probado Quinto consta en los documentos obrantes a los folios 855 y siguientes. La subrogación de UNIÓN CONSTRUCTORA en los derechos y obligaciones de INVICO LANTZEN fue afirmada también por todos los acusados y por los adquirentes que depusieron en el plenario.

VI.-El caso del adquirente Alejandro Hugo muestra la intervención de INLACO 2000, S.L. y que en la misma fecha: 18-7-2002 en que dicho adquirente firmó contrato privado de compraventa con UNIÓN CONSTRUCTORA (folios 819 y ss.) firmó otro con INLACO 2000, S.L. (documento 50 de la denuncia), que se había subrogado en los derechos y obligaciones de INVICO LANTZEN, en el que dan por resuelta su relación contractual. Se hace referencia en dicho contrato privado a que el 30-6-2001 INLACO 2000, S.L. había comunicado al adquirente la imposibilidad de llevar a cabo el desarrollo urbanístico de la Unidad de ejecución.

En el caso del mismo adquirente se aprecia que en el contrato privado firmado con UNIÓN CONSTRUCTORA se pacta un precio total de 123.529 euros, más IVA, que; por un lado, resulta ser algo superior al de 18.500.000 pts. más IVA pactado en el contrato de compraventa que acordó anteriormente con INVICO LANTZEN (documento 52 de la denuncia) y, por otro, en dicho contrato no se le reconoce haber entregado la cantidad aproximada de 8.000.000 pts. cuya entrega a INVICO LANTZEN consta en los documentos 52 y 53 de la denuncia. La suma del precio pactado con UNIÓN CONSTRUCTORA más los 8.000.000 pts. entregados a INVICO LANTZEN vienen a suponer un total que supera en un 10% más un 32% el precio inicialmente pactado con INVICO LANTZEN.

Que el precio final de las ventas resultó ser considerablemente inferior al de mercado en la fecha de finalización de la construcción fue afirmado por el testigo Leopoldo Prudencio y coincide con las máximas de experiencia de los Magistrados firmantes de esta sentencia. Dicho testigo precisó que se venderían por unos 40 millones de euros -en el caso de Alejandro Hugo ya hemos visto que fue incluso inferior- cuando en Lorea (edificaciones situadas entre el otro lado de la Avenida de Zarauz y la Avenida de Tolosa) se vendían por 60. Añadió también que el precio inicial se pactó -al menos en algunos casos, en 1997- y precisó de manera coincidente con los testigos adquirentes que depusieron en el plenario y con los acusados, que el precio inicial se incrementó inicialmente en un 10% y posteriormente en un 32%. Pero dicho incremento en el plazo de los 8 años que transcurrieron hasta 2005 en que se firmaron las escrituras públicas de compraventa fue muy inferior al que soportaron los precios de las viviendas en esta ciudad, que el testigo Sr. Leopoldo Prudencio situó en un 15% anual. De hecho, la venta efectuada por UNIÓN CONSTRUCTORA a Benjamin Urbano , que fue uno de los pocos adquirentes de pisos que no pactaron anteriormente con INVICO LANTZEN, ascendió a 57.000.000 pts., más el 7% de IVA.

Los problemas surgidos en la construcción: complicada cimentación, derrumbe de un talud, que cayó sobre el edificio, huelga de trabajadores del sector de la construcción y cláusulas de penalización por retraso en la construcción, fueron afirmados, además de por el testigo Sr. Leopoldo Prudencio , por el acusado Sr. Moises Elias . El testigo Remigio Anselmo , que manifestó ser gerente de UNIÓN CONSTRUCTORA desde finales del año 2003, declaró que UNIÓN CONSTRUCTORA superó el plazo pactado con los adquirentes para la entrega de las viviendas y que había cláusulas de penalización importantes. Afirmó también que el Proyecto no se había realizado en condiciones, que hubo que reformar al final parte del edificio, porque, de no hacerlo, no conseguían las cédulas de habitabilidad. Por fin, el testigo Borja Torcuato , que declaró que trabajó como arquitecto en la construcción, manifestó que surgieron muchos problemas durante la misma: que el suelo y el subsuelo eran muy heterogéneos, habiendo agua de mar; que hubo un derrumbe de un talud, dado que llovió muchísimo y el talud cayó encima de la losa de cimentación, parte de la cual estaba en fase de construcción...Manifestó también que a los adquirentes que solicibaban reformas, se les daba factura de las mismas y recibo del pago, que no pagaban con dinero negro.

VII.-La compra de la vivienda por parte de Benjamin Urbano consta documentada en el documento privado de compraventa acompañado como documento nº 10 a la denuncia. Dicho testigo y el acusado Moises Elias convinieron en que acordaron -a través del también acusado Eladio Horacio - que el precio de la compraventa serían 57.000.000 pts., de los que se harían constar en el contrato solamente 50.000.000 pts., siendo los 7.000.000 pts. dinero opaco fiscalmente y de cuya entrega no se daría recibo al comprador. El acusado Moises Elias reconoció que el día 18-7-2002 recibió de dicho comprador la referida cantidad de 7.000.000 pts., tal como habían acordado, sin darle recibo de ello. Ambos convinieron en que la entrega se produjo en un la localidad guipuzcoana de Beasain, donde trabajaba Benjamin Urbano , localidad a la que se desplazaron los acusados Srs. Moises Elias y Eladio Horacio .

No consta cuál es el destino que el acusado Moises Elias dio a tales 7.000.000 pts. El mismo afirmó que entregó dicha cantidad a Eusebio Tomas , que se encargaba de la contabilidad de la empresa -también de anotar los ingresos y gastos del dinero opaco fiscalmente- pero éste negó haber recibido dicha cantidad, aunque admitió que UNIÓN CONSTRUCTORA recibía dinero opaco fiscalmente y también realizaba algunos pagos de tal modo. Afirmó que las anotaciones de tal dinero B se llevaban en una libreta que quedó en la sociedad cuando en abril de 2004 el declarante abandonó la misma. Que habla de memoria, porque cuando salió este tema, ya estaba fuera de la empresa y la libreta donde apuntaban el dinero B se quedó en la empresa; en la caja fuerte. Sostuvo también que trabajó en la empresa desde 2002 y que sí que recibió dinero en negro por cantidad de unos 40.000 euros, pero que correspondía a unas obras que la empresa estaba realizando en Pamplona.

Los testigos Pablo Urbano , apoderado de la Compañía Pablo Urbano Y ASOCIADOS, S.A., (M.R.A. ASOCIADOS, S.A.), que ejerce la acusación particular en la presente causa y Remigio Anselmo , que manifestó ser gerente de UNIÓN CONSTRUCTORA desde finales del año 2003, manifestaron que han sabido con posterioridad, que cuando el acusado Moises Elias y el testigo Eusebio Tomas trabajaban en UNIÓN CONSTRUCTORA, entraba y salía dinero B en la empresa.

El testigo Fulgencio Hernan declaró que trabajó para UNIÓN CONSTRUCTORA como Jefe de Obra en varias construcciones que realizó y que cobraba 900 euros mensuales en dinero B, que le pagaba el contable Eusebio Tomas en mano, en su despacho. Que al irse Moises Elias de la empresa en 2004 le dijeron que no le iban a pagar en dinero B y dejó la empresa en 2006.

Remigio Anselmo manifestó que Eusebio Tomas se fue de UNIÓN CONSTRUCTORA con Moises Elias . Eusebio Tomas declaró que se iría de dicha empresa en abril de 2004. Hemos declarado probado, en base a la documentación obrante en la causa, que en mayo de 2004 Moises Elias renunció al cargo de Consejero-Delegado de la Sociedad. El testigo Genaro Jenaro , que manifestó trabajar como administrativo contable en UNIÓN CONSTRUCTORA declaró que Eusebio Tomas se iría de la empresa un mes y pico o dos meses después de irse Moises Elias y que cree que se fueron a trabajar juntos.

Lo expuesto nos conduce a no considerar acreditado que los 42.700 euros extraídos el día 17-7-2002 de la cuenta de Celso Justo y Paulina Beatriz (Folio 1185) fueran los entregados (totalmente o en su práctica totalidad) a Moises Elias por Benjamin Urbano . Este efectuó el día 23-7-2002 una transferencia a UNIÓN CONSTRUCTORA por importe de 61.303,23 euros (folio 152), por lo que los indicados 42.700 euros también pueden estar incluidos en esta cantidad transferida el referido día 23-7-2002 a UNIÓN CONSTRUCTORA.

Más que la extracción de los 42.700 euros, la prueba de ser cierta la afirmación de Benjamin Urbano de que entregó a Moises Elias los referidos 7.000.000 pts. viene constituida por la declaración de éste, que admitió que recibió dicha cantidad -como dinero B, sin dar recibo de ello- a Benjamin Urbano , como parte del precio de compra de la vivienda.

Pero dicho acusado no sólo manifestó eso al respecto, sino que declaró también que entregó los 7.000.000 pts. al contable de la empresa ALFREDO GIL, como hacía habitualmente con otras cantidades que la empresa recogía de manera opaca fiscalmente. La habitual recepción de dinero B por UNIÓN CONSTRUCTORA queda acreditada por la coincidente declaración al respecto del acusado Sr. Moises Elias y de los testigos Srs. Eusebio Tomas y Fulgencio Hernan , que manifestó que percibía una cantidad mensual de 900 euros en dinero B, que le daba el Sr. Eusebio Tomas en mano, en su despacho.

Otorgar credibilidad a la declaración Sr. Moises Elias sólo en lo que le perjudica: su admisión de que recibió los 7.000.000 pts. de Benjamin Urbano ; pero sin otorgarle credibilidad también en lo que le beneficia: que entregó los 7.000.000 pts. al contable Sr. Eusebio Tomas , requeriría elementos probatorios suficientes que permitieran efectuar dicha diferenciación.

La declaración del Sr. Eusebio Tomas no resulta suficiente para declarar probado que no recibió del acusado Sr. Moises Elias los referidos 7.000.000 pts. No se trata de que apreciemos motivos espurios en su declaración, ya que no se pusieron de manifiesto y el hecho de que ambos comenzaran a trabajar juntos en otra empresa, tras abandonar UNIÓN CONSTRUCTORA, permite deducir que, al menos en 2004, mantenían buena relación. El documento nº 47 de la denuncia, folios 510 a 520 acredita que el día 2-4-2004 se constituyó por dicho acusado y una persona jurídica la sociedad EYCONS, OBRAS Y PROYECTOS, S.L., nombrándose Administrador único al Sr. Moises Elias , quien el día 23-6-2004 otorgó poder a Eusebio Tomas .

Pero se trata de un dinero negro que se contabilizaba de forma específica, según afirmó el testigo Sr. Eusebio Tomas , en una libreta que guardaba en una caja fuerte que se conservaba en la empresa UNIÓN CONSTRUCTORA. La prueba que cabría esperar de si ese dinero entró o no en esa contabilidad B viene constituida por la referida libreta, que quedó en UNIÓN CONSTRUCTORA. Y nos encontramos con que MRA -acusadora particular y socia mayoritaria de UNIÓN CONSTRUCTORA- no aporta la referida prueba a la causa, de manera que pueda ser verificada la afirmación que sostiene en la causa de que esos 7.000.000 pts. no fueron entregados por el acusado Sr. Moises Elias al contable Sr. Eusebio Tomas . La prueba documental, objetiva, de si la empresa percibió o no esa cantidad de dinero vendría constituida por la referida contabilidad B, que la acusación no ha aportado a la causa.

Frente a dicha prueba posible -pero ausente de la causa- no apreciamos motivo suficiente para otorgar credibilidad a la memoria del Sr. Eusebio Tomas , frente a la manifestación contraria del acusado Sr. Moises Elias , en relación a unos hechos ocurridos en 2004, cuando dicho testigo sí que manifestó recordar que en esas fechas hubo unos ingresos de dinero B en la empresa de unos 40.000 euros, aunque afirmó que provenían de una obra que la empresa estaba realizando en Pamplona. Pudo confundir un origen con otro, o no recordarlo exactamente.

A la vista de ello, apreciamos que puede ser cierta la afirmación del acusado Sr. Moises Elias de que entregó los referidos 7.000.000 pts. al contable de UNIÓN CONSTRUCTORA Sr. Eusebio Tomas , al igual que hacía con otros ingresos en dinero B que se percibían en esa época en dicha empresa. No contamos con la prueba que nos podría haber permitido disipar dicha duda, consistente en la contabilidad específica del dinero B que ingresaba en esa época UNIÓN CONSTRUCTORA. No consideramos acreditada, en consecuencia, las afirmaciones que se vierten por las acusaciones en la presente causa, consistentes en que el acusado Sr. Moises Elias percibió dicha cantidad de dinero con intención de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial y en que se quedó para sí esa cantidad y no la entregó a la Sociedad.

Continuando con el Sr. Benjamin Urbano , no hemos declarado que entregara cantidad alguna al acusado Eladio Horacio . A diferencia de lo ocurrido con la entrega de dinero B por el Sr. Benjamin Urbano al acusado Sr. Moises Elias , el acusado Sr. Eladio Horacio negó haber recibido dinero B del Sr. Benjamin Urbano y no se cuenta en la causa con soporte documental alguno que avale mínimamente la referida entrega. Contamos con la sola afirmación del Sr. Benjamin Urbano en tal sentido, sin elemento probatorio alguno que la ratifique, aunque fuera periféricamente. Esa afirmada entrega de dinero al acusado Sr. Eladio Horacio habría ocurrido en abril de 2002; es decir, solo tres meses antes de julio de 2004, momento respecto al cual sí presentó documento de una extracción de dinero de una cuenta de sus padres. Consideramos que la mera afirmación del testigo en refrencia a esos 6.000.000 pts. que habría entregado al acusado Sr. Eladio Horacio resulta insuficiente para acogerla fuera de cualquier duda racional. Ha de prevalecer el derecho a la presunción de inocencia de dicho acusado.

VIII.-En cuanto a la acusación que efectúa la acusación particular de MRA contra los Srs. Heraclio Ivan y Amadeo Norberto , en relación a su actuación en INVICO LANTZEN; en primer lugar resulta confusa, ya que menciona, por un lado, que UNIÓN CONSTRUCTORA vendría a resultar perjudicada por el contrato que firmó con INVICO LANTZEN; pero, por otro, en sus conclusiones definitivas modificó las provisionales y pasó a solicitar la condena de tales acusados a indemnizar a cada uno de los 18 compradores en las cantidades que indica. Pero tales compradores ni ejercitan acción penal ni civil alguna en la presente causa, ni tampoco la ejercita el Ministerio Fiscal en relación a los concretos hechos que nos ocupan, ni manifestaron que se sintieran siquiera engañados en modo alguno por la actuación de los referidos acusados, sino que llegaron a un acuerdo con UNIÓN CONSTRUCTORA para que asumiera los derechos y obligaciones convenidos con INVICO LANTZEN. Es decir, que MRA solicita una responsabilidad civil en favor de terceros, que no ejercitan la acción civil que les correspondería para efectuar dicha reclamación, ni tampoco la ejercita el Ministerio Fiscal, que es quien tiene atribuida dicha función en los arts. 105 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . MRA carece de legitimación para efectuar dicha reclamación.

Incluso carece de legitimación para ejercitar la acción penal en referencia a tales hechos, de los que habrían sido perjudicados los adquirentes de las viviendas que indica. Su personación en el proceso se produjo en base a un escrito que se denominaba denuncia -aunque con forma de querella- presentada por escrito con firma de abogado y procurador y en la que se solicitaba la práctica de diligencias de instrucción y que se le tuviera por parte en la causa. Ni en dicho escrito, ni en el de personación que presentó posteriormente (folio 558) se indica que se ejerza acción popular alguna. En el escrito inicial se relatan diversos hechos en los que se viene a indicar el perjuicio que MRA habría sufrido por tales hechos. Y el escrito de personación es uno de los simples escritos habituales en el foro, mediante los que un perjudicado proporciona el nombre de un abogado y un procurador y solicita que se le tenga por parte en la causa. La personación, por tanto, fue en el carácter de acusación particular, nunca en el de acusación popular. Ni se le tuvo por personado en la presente causa en esa condición, ni se le exigió fianza alguna por tal motivo.

En cualquier caso, carecemos de prueba que nos lleve a considerar acreditados los hechos objeto de acusación que nos ocupan. Hemos declarado probado que INVICO LANTZEN recabó asesoramiento jurídico, compró terrenos, comenzó la tramitación de la reparcelación urbanística, encargó un Proyecto Básico de construcción, que fue realizado por los arquitectos Emiliano Vicente Epifanio Francisco , comenzó la venta de viviendas a través de la agencia inmobiliaria GSI o CYNT y que el comienzo de la construcción se vio retrasado por la realización por el Ayuntamiento de obras de urbanización en la AVENIDA000 , donde se sitúan las viviendas. También hemos declarado probado que INVICO LANTZEN recibió de diversos compradores de las viviendas parte del precio total de venta, que ingresaron en una cuenta a nombre de INVICO LANTZEN en Caja Rural de Navarra, donde llegaron a ingresar casi 200 millones de pts.

No contamos con documentación sobre la actuación de INVICO LANTZEN en tales aspectos, que permita constatar las cantidades pagadas por los diversos gastos que realizó por las gestiones que efectuó. Previsiblemente, esa documentación pasaría -al menos parte de ella- a UNIÓN CONSTRUCTORA, que se subrogó en el lugar de INVICO LANTZEN para la promoción y construcción de las viviendas. Y nuevamente nos encontramos con que nada de esa documentación se ha aportado a la causa por UNIÓN CONSTRUCTORA, sociedad de la que MRA, que efectúa la acusación que nos ocupa, posee el 97% de sus participaciones. Sí consta, por haberlo reconocido el acusado Eladio Horacio , que el acusado Sr. Amadeo Norberto le abonó 22.000.000 pts. por su intervención como intermediario en las ventas. El acusado Sr. Amadeo Norberto afirmó también dicho pago. Sostuvo que abonaron 20.000.000 pts. al arquitecto, que la compra del edificio del ETXEMAITE les costó otros 30.000.000 pts., que tuvieron que pagar honorarios a los abogados de esta ciudad Eleuterio Urbano y Dionisio Vidal , que pagaron millones de planeamiento, que los abogados de uno de los propietarios se confundieron en la segregación y que lo que iban a ser dos años, se convirtieron en 4, que el costo de la construcción también subió y CAJA RURAL les negó financiación.

Que MRA conocía la promoción que INVICO LANTZEN estaba efectuando lo demuestra la carta obrante al folio 869 de la causa que a mediados del año 2001 remitieron conjuntamente UNIÓN CONSTRUCTORA y PLAZAOLA GESTIÓN INTEGRAL, empresas ambas del Grupo MRA, a los adquirentes de viviendas en la promoción que nos ocupa. Es decir, no sólo UNIÓN CRONSTRUCTORA, representada por el acusado Sr. Moises Elias , dirigía dicha carta, sino también otra empresa del grupo, representada por Lazaro Adolfo . En esa misiva se indica que tales empresas habían iniciado negociaciones entre sus abogados y los de la empresa INVICO y pedían calma y paciencia a los adquirentes, a quienes se informaba de que en un futuro próximo, se informaría de la situación de su contrato y de la posible necesidad de firmar un nuevo contrato 'entre usted y nuestro grupo de empresas' (sic.). El testigo Sr. Leopoldo Prudencio declaró que él y todos los compradores tuvieron una reunión con el Sr. Lazaro Adolfo en el despacho de Augusto Aureliano .

Que transcurridos más de tres años desde marzo de 2002, en que INVICO LANTZEN y UNIÓN CONSTRUCTORA acordaran la subrogación de ésta en el lugar de aquella en la promoción y construcción de las viviendas, se presente la denuncia que dio lugar a la presente causa, y se formule acusación en la misma, imputando a los representantes de INVICO haberse quedado con dinero de los compradores, resulta algo que difícilmente puede prosperar. Es en las negociaciones previas al acuerdo adoptado cuando UNIÓN CONSTRUCTORA debería haber actuado diligentemente para conocer la situación de las relaciones de INVICO con los compradores referidos y todos los detalles relevantes de la promoción y construcción, dado que UNIÓN CONSTRUCTORA tendría que realizar todas las actuaciones necesarias que no hubiera realizado INVICO. Si, tras esas negociaciones que se decía a los compradores que estaban realizando los abogados de UNIÓN CONSTRUCTORA y de otra empresa del grupo MRA, acordaron la subrogación en el lugar de INVICO en la promoción y construcción, sin que conste que pactaran precio alguno por ello, lógicamente llegarían a ese acuerdo tras que UNIÓN CONSTRUCTORA conociera los referidos detalles de la promoción y construcción y los gastos efectuados por INVICO LANTZEN para ello. No consta que, con posterioridad a dicho acuerdo, UNIÓN CONSTRUCTORA haya conocido hechos nuevos que no conociera con anterioridad al acuerdo de marzo de 2002, que entonces fueran conocidos por los representantes de INVICO aquí acusados, y que éstos les ocultaran conscientemente. No pactaron compensación económica alguna por la subrogación que acordaron de UNIÓN CONSTRUCTORA en los derechos y obligaciones en relación a la promoción y construcción de viviendas que nos ocupa. Los acusados no tenían obligación de entregar a UNIÓN CONSTRUCTORA cantidad alguna de dinero, dado que no lo acordaron así, tras las referidas y prolongadas negociaciones. La acusación particular no llegó a indicar siquiera cuál sería la fuente de esa obligación. Además, por lo que respecta al acusado Heraclio Ivan , el mismo vendió sus participaciones en INVICO LANTZEN y en INLACO 2000, S.L. el día 24-4-2001; casi un año antes de que UNIÓN CONSTRUCTORA llegara con INVICO al acuerdo que hemos mencionado.

IX.-El resto de hechos que la acusación de MRA imputa a Moises Elias , por los que consideró que había cometido un delito societario, vienen a consistir en que:

1. El mismo comunicó a MRA la posibilidad de realizar la construcción de ETXE-MAITE y comenzó a comprar terrenos a la antigua promotora de ETXE MAITE, llamada INVICO LANTZEN, S.L., para realizar también la promoción, sin contar previamente con la conformidad de Pablo Urbano , principal accionista de MRA. Elaboró en abril de 2002 un Plan de Negocio en el que se reflejaban los previsibles ingresos y gastos de la promoción y lo presentó tanto a MRA como a la entidad bancaria CAIXA CATALUÑA, a fin de solicitar recursos financieros para llevar adelante el negocio. Pero firmó con los compradores unos contratos de compraventa con precios de venta inferiores a los previstos en el Plan de Negocio y vendió viviendas idénticas a precios diversos en las mismas fechas. El acusado Sr. Moises Elias ocultó a MRA que UNIÓN CONSTRUCTORA debiera asumir las entregas de dinero efectuadas por los compradores de las viviendas a INVICO LANTZEN.

2. El coste de ejecución se disparó de modo inexplicable respecto al previsto. En realidad, el coste real de la obra fue muy inferior al reflejado en las facturas emitidas, ya que algunos gremios hincharon artificialmente las mismas.

3. Existen reformas no documentadas que ascienden a 97.889,09 euros, que no se ingresaron en cuentas de UNIÓN CONSTRUCTORA.

4. El acusado Sr. Moises Elias , mientras estuvo en UNIÓN CONSTRUCTORA, participó como socio constituyente en otras sociedades destinadas a la promoción inmobiliaria, competencia clara de UNIÓN CONSTRUCTORA.

X.- Comenzando por el primero de tales hechos, no lo hemos declarado probado. Dicha acusación se basó en el documento nº 4 de los acompañados a la denuncia, folios 115 y siguientes y en la declaración del testigo Pablo Urbano , apoderado de la acusadora particular Compañía MIGUEL RICO Y ASOCIADOS, S.A., (M.R.A. ASOCIADOS, S.A.).

Dicho testigo manifestó al respecto que el acusado Sr. Moises Elias le mostró un plan de negocio, que puede ser el que consta en tal documento, aunque le suena que era un documento más grande, tipo sábana, y que, confiado en que daría efectivamente los 2 millones de euros de beneficio que se indicaban en el mismo, aceptó que UNIÓN CONSTRUCTORA entrara en el negocio, desconociendo que se hubiera asumido obligación alguna con anteriores compradores. Indicó que no conoció el documento obrante a los folios 855 y siguientes, en los que UNIÓN CONSTRUCTORA viene a subrogarse en el lugar de la anterior promotora INVICO LANTZEN y a reconocer las cantidades que tales compradores habían entregado a esta entidad. Y que, por tanto, ignoraba que las viviendas se fueran a vender por un precio inferior al que se hizo constar en dicho plan de negocio, en el cual no se indicaba que se asumiera obligación alguna en relación a las cantidades entregadas por los anteriores adquirentes. Que, si hubiera sabido que UNIÓN CONSTRUCTORA no iba a recibir estas cantidades, no habría consentido la operación. Que Lazaro Adolfo no le informó de dicha cuestión y que le parece raro que firmara el documento obrante al folio 869, en nombre de la empresa PLAZAOLA. Afirmó desconocer más detalles, que no recuerda bien las fechas, que está en más de 20 Consejos de Administración de sociedades y que en esas fechas presidiría unas 15 sociedades.

El acusado Sr. Moises Elias efectuó al respecto una declaración bien distinta, ya que afirmó que era Pablo Urbano quien estaba más interesado en entrar en el País Vasco, que primero lo iba a hacer a través de la sociedad PLAZAOLA, en la que intervenía Pablo Urbano , que comunicó a éste, quien las admitió plenamente, las gestiones que el declarante realizó con INVICO LANTZEN y sus clientes, el acuerdo logrado con esta entidad, asumiendo UNIÓN CONSTRUCTORA su papel en la promoción de ésta y el acuerdo logrado con tales clientes, que aceptaron un aumento de precio de compra. Se le exhibió el antes aludido documento nº 4, folios 115 a 120 de las actuaciones y manifestó que fue realizado por el declarante, es un resumen de posibles beneficios de la obra, que el precio de venta de las viviendas no fue inferior al previsto en el plan de negocio. Que si ese documento lo ha aportado CAIXA CATALUNYA es que se lo llevó el declarante, a instancias de Pablo Urbano . Que ese documento no es la hoja final del plan, en la que se hablaba de un posible beneficio de 150-160 millones, que el folio 115 puede ser una posición intermedia del plan, pero no es la final, que presentaría más, no ocultó ningún documento a Pablo Urbano . Ve también el listado de compradores llevado al Banco por el declarante para pedir financiación. Si la suma de las cantidades que ahí constan como precios de venta no es igual a la suma de los precios que se hicieron constar en los contratos, tendrá una explicación, si es que se vendió por menos. Que los compradores. pagaron el importe íntegro del precio de venta.

Explicó que, entre los compradores, un tercer grupo fueron compradores nuevos, a quienes se les cobró mayor precio por las viviendas que compraron, que a quienes compraron iguales viviendas a INVICO LANTZEN, lo que explica que existan diferentes precios para iguales viviendas. Que las viviendas que se venden en los documentos 14 y 15 de la denuncia tienen distinta superficie y se encuentran en diferentes portales.

Carecemos de la prueba que sería necesaria en la vía penal en que nos encontramos para concluir con certeza que es cierta la referida versión de los hechos facilitada por el testigo Pablo Urbano , frente a la del acusado Moises Elias .

Hemos declarado probado que en las escrituras públicas de compraventa se hizo constar como precio de la misma solamente la cantidad que los compradores entregaron a UNIÓN CONSTRUCTORA, sin incluir la que algunos de dichos compradores habían entregado anteriormente a INVICO LANTZEN, en concepto de pago parcial del precio. Pero dicha diferencia pudo deberse a convenciencias de índole fiscal de una o de ambas partes del negocio.

Ya nos hemos referido a que no sólo fue dicho acusado, en representación de UNIÓN CONSTRUCTORA, quien se interesó por continuar la labor de INVICO LANTZEN en la promoción de las viviendas que nos ocupan, sino que asimismo lo hizo Lazaro Adolfo , en representación de la empresa PLAZAOLA, también del grupo MRA, llegando a remitir ambos una carta conjunta a los adquirentes a INVICO LANTZEN y reuniéndose el Sr. Lazaro Adolfo con tales adquirentes para tratar de la posibilidad de que PLAZAOLA continuara las labores de promoción y construyera las viviendas. Es la versión del Sr. Moises Elias la que coincide con tal hecho probado, frente a la del Sr. Pablo Urbano , que manifestó ignorar tales acreditadas gestiones del Sr. Lazaro Adolfo .

Dicho acusado y el testigo Sr. Pablo Urbano no convinieron en que el documento nº 4 de los acompañados a la denuncia fuera el que determinó la aprobación que el Sr. Pablo Urbano dio a la intervención de UNIÓN CONSTRUCTORA en las obras que nos ocupan. El acusado reconoció dicho documento como elaborado por él y, siguiendo instrucciones del Sr. Pablo Urbano , presentado por él a CAIXA CATALUNYA. Pero afirmó que sería una posición intermedia del plan de negocio, no el definitivo. Y el Sr. Pablo Urbano manifestó que puede ser ése el referido documento, aunque le suena que era un documento más grande, tipo sábana.

Sí consta en las hojas de dicho documento un sello de Caixa Catalunya, con la fecha 21-3-2005. Pero en el documento se indica que es de abril de 2002. Ignoramos si en la documentación de UNIÓN CONSTRUCTORA existen otros documentos -como manifestó el acusado- que apoyaran la perspectiva de negocio sostenida por el mismo. Hemos declarado probado que en mayo de 2004 renunció al cargo de Consejero-Delegado en UNIÓN CONSTRUCTORA y abandonó dicha entidad. Es en esta empresa del grupo de la que ejerce la acusación particular en la causa donde constará la documentación que sustentó la decisión de UNIÓN CONSTRUCTORA, sin que quepa reputar suficiente dicho documento y la declaración del Sr. Pablo Urbano para reputar acreditado que dicho documento -entregado a CAIXA CATALUNYA, previsiblemente con el fin de obtener la financiación de dicha entidad financiera, como se indica en el mismo, y no exclusivamente interno de la empresa- fuera el que determinó al Sr. Pablo Urbano a autorizar la intervención de UNIÓN CONSTRUCTORA en el proyecto que nos ocupa. Tampoco consta si en CAIXA CATALUNA existían otros planes de negocio de UNIÓN CONSTRUCTORA, ni siquiera si el referido documento nº 4 consiste en el documento íntegro presentado por UNIÓN CONSTRUCTORA en la entidad bancaria, ya que no se ha intentado siquiera acreditar tales extremos.

Por otro lado, en dicho documento vemos que se hace referencia a determinados compradores y a un precio de venta concreto de la vivienda que se identifica, con la identificación de 'vendido'. Es de común conocimiento que en las compraventas de viviendas es habitual que se efectúe desde el momento inicial el pago por el comprador de una parte del precio de venta, a modo de señal o arras -de la especie que sean-. Y así ocurrió también en el presente caso, tal como consta en los contratos obrantes en autos. Al enumerarse en tal documento nº 4 a unas determinadas personas a las que se denomina compradores, e indicarse un precio de venta de unas viviendas concretas, apreciamos que falta la expresión del importe de la señal o parte de dicho precio de venta que cualquier profano en la materia puede deducir que había sido abonado ya por tales compradores, porque dicha parte del precio de venta no debía ser pagada de nuevo por los mismos. Si cualquier persona no profesional en la materia debería tener en cuenta dicho extremo, no consideramos que el mismo pudiera pasar desapercibido a un profesional de la promoción y la construcción como el Sr. Pablo Urbano . Se trata de un indicio más que avala la versión del acusado Sr. Moises Elias sobre el tema que nos ocupa, frente a la de dicho Sr. Pablo Urbano .

Por fin, en cuanto a los diferentes precios de venta de las viviendas, apreciamos que tienen diferente superficie y altura. Tendrán también diferente orientación que influya en el precio. Y fueron vendidos en diferentes momentos, lo que en una época y lugar de inflacción desmedida del precio de venta de las viviendas, conllevaría lógicamente un incremento de dicho precio conforme pasaba el tiempo. En algún caso así lo hemos comprobado, de manera notoria, como en el caso del comprador Sr. Benjamin Urbano , cuya vivienda tuvo un precio considerablemente superior al de compradores anteriores. En cualquier caso, en el anexo 3 del referido documento nº 4 apreciamos precios que se repiten en relación a varias viviendas: así 26.953.575, 30.595.950 y cantidades aproximadas a éstas.

La conclusión de lo expuesto es que no quepa declarar acreditado el hecho que nos ocupa.

XI.-El segundo de tales hechos, consiste en que el coste de ejecución se disparó de modo inexplicable respecto al previsto y en que, en realidad, el coste real de la obra fue muy inferior al reflejado en las facturas emitidas, ya que algunos gremios hincharon artificialmente las mismas. Ya nos hemos referido en el Hecho Probado Sexto a diversos problemas que incrementaron el presupuesto inicialmente previsto para la construcción.

En cuanto a que algunos gremios hincharan artificialmente las facturas que presentaron, carecemos de prueba suficiente al respecto. El Sr. Moises Elias lo negó y el Sr. Remigio Anselmo admitió ser cierta la afirmación de dicho acusado de que la empresa no cambió de gremios, tras la marcha de dicho acusado de la empresa. La acusación de MRA viene a basar el hecho que nos ocupa en el informe pericial efectuado por Alberto Olegario , que ratificó en el plenario y en el informe del también perito Sr. Pelayo Obdulio acompañado como documento nº 42 de la denuncia.

Pero consideramos dichos informes insuficientes para reputar acreditado que el acusado Sr. Moises Elias incrementara, en beneficio propio o de un tercero, como exige el art. 295 del Código Penal del que se le acusó. En primer lugar, no han declarado en la causa las personas que efectuaron las tareas analizadas en dichos informes periciales, que podrían haber manifestado si, en efecto, percibieron el importe obrante en las facturas abonadas por UNIÓN CONSTRUCTORA, si correspondía a labores efectivamente realizadas por las mismas, si el precio era el habitual en esta plaza en la fecha en las que realizaron sus respectivas obras...

Continuando por el informe del Sr. Pelayo Obdulio , acompañado como documento nº 42 de la denuncia, en el que se ratificó en el plenario, en el mismo efectúa unos cálculos teóricos de cuánto sería a su juicio el precio correcto de las tareas que analiza. Parte de unos precios que dice tomar de obras que dice fueron similares, sin que quepa que este Tribunal contraste tales afirmaciones, porque no se presenta soporte que las avale. Efectúa un incremento del 5% porque las viviendas de Etxe Maite son de calidades altas y del 7% porque están situadas en San Sebastián y los testigos que él tomó fueron de obras realizadas en Navarra, sin que se aporte tampoco posibilidad alguna de contraste por parte de este Tribunal de que esos incrementos fueran adecuados o suficientes. El hecho de que el grupo de empresas de Pablo Urbano trabaje con asiduidad en la Comunidad Foral de Navarra conllevará previsiblemente que obtenga de sus proveedores unos precios más competitivos que si efectuara dicha actividad por primera vez, como ocurrió en San Sebastián con la obra que nos ocupa. El perito reconoció, además, que no contempló los imprevistos consistentes en el deslizamiento de talud y el cambio de cimentación, con lo que no puede considerarse completo.

Se trata de un informe teórico, efectuado en un despacho y no en comparación con los precios reales de construcción en la época y en la plaza de Donostia-San Sebastián, en la que los precios de los inmuebles eran muy superiores a los de similares viviendas en Navarra, de donde el perito dijo haber tomado los testigos de los que partió en su análisis. En cualquier caso, al no presentar tales testigos impide siquiera comprobar que su metodología teórica fuera correcta.

Pasando al informe del Sr. Alberto Olegario , el mismo se contrae a partidas de electricidad y telecomunicaciones. Reconoció que no comparó las facturas que analizó con otras de los mismos profesionales o empresas que las emitieron. Tampoco aportó documentación que permita valorar a este Tribunal si las afirmaciones de que partió en cuanto a lo que considera precios habituales, se sustentan en la realidad de los precios habituales en esta plaza en la fecha en las que se realizaron las obras. Admitió que no contempló en su informe el proyecto de urbanización que se realizó y tampoco las acometidas subterráneas que se efectuaron. Es extensible a este informe la misma valoración que hemos efectuado en relación al del Sr. Pelayo Obdulio .

XII.-Pasando al tercero de los hechos que nos ocupan, correspondiente a las reformas, la acusación de MRA lo basa en el informe del mismo perito Sr. Pelayo Obdulio , que presentó como documento nº 41 de la denuncia, en el que también se afirmó dicho perito en el plenario.

El acusado Sr. Moises Elias , en relación a las viviendas compradas por Guillermo Urbano , manifestó que adquirió los derechos de un comprador antiguo. Que el arquitecto de la obra era Eleuterio Ivan , que el comprador Benjamin Urbano pagó una reforma en efectivo a UNIÓN, pero no sabe si entregaría el precio al arquitecto, al Jefe de obra o al aparejador, que le extraña que ese pago no conste en las cuentas. Todas las reformas están documentadas. Es erróneo el informe pericial que diga lo contrario.

El testigo Leopoldo Prudencio declaró que encargó a UNIÓN CONSTRUCTORA la realización de obras de mejora en su vivienda, que le hicieron presupuesto, lo aceptó, lo pagó y le dieron justificante de ese pago.

El testigo Borja Torcuato , que declaró que trabajó como arquitecto en la construcción, manifestó que a los adquirentes que solicibaban reformas, que se encargó de ellas, que hacía un pequeño proyecto que se enviaba a las oficinas de la empresa en Pamplona, para que lo valorararan y, tras ello, se ponía precio al cliente, que no cree que se hicieran obras de reforma sin su conocimiento, que tras realizarlas, se daba factura de las mismas y recibo del pago, que no pagaban con dinero negro. Que hubo un comprador que pagó en mano al declarante, el Sr. Benjamin Urbano y el declarante llevó el dinero a Pamplona, al contable, que pidió unas reformas importantísimas, cree que de millones de pts.

El testigo Benjamin Urbano declaró que tuvo que hablar de las reformas con Eleuterio Ivan , el arquitecto. A diferencia de otras entregas de dinero que afirmó que realizó, sin que le dieran recibo de ello, no mencionó que por reformas efectuara ningún pago no documentado.

El testigo Remigio Anselmo afirmó al respecto que, cuando entró como gerente a finales de 2003 apreció que estaban fuera de plazo para la entrega, que los planos no estaban bien, que había reformas que se habían cobrado en B, otras que no se habían cobrado..., que había reformas sin presupuesto, ni proyecto...que el proyecto de ejecución estaba mal, que los gremios estaban trabajando mal, que le suena Don. Eulogio Gustavo , a quien se le facturaba: que él sepa no se pagaba en dinero B, no había gremios a quienes se pagara en dinero B.

En el informe presentado por el perito Sr. Pelayo Obdulio que se adjuntó como documento nº 41 de la denuncia no se indica que dicho perito haya analizado la contabilidad de la empresa, sino sólo la documentación técnica y los contratos con la propiedad. No llega a afirmar que la cantidad de 97.889 euros que refiere no haya sido abonada a MRA; sino sólo que en la documentación que examinó no aparece referencia a mejoras efectuadas que valora en dicha cantidad. Indica, de manera acorde con el Sr. Remigio Anselmo , que había reformas sin presupuesto, ni proyecto...Ningún comprador afirmó haber abonado precio por reformas en dinero B y el arquitecto que intervino en la obra que dijo que coordinó tales reformas y que recogió dinero en metálico por una sola de las reformas, sostuvo que no se pagaban con dinero opaco fiscalmente. A la vista de lo expuesto, el mero dato de que se realizaran algunas reformas sin que conste el contrato o documentación técnica correspondiente a las mismas puede responder perfectamente a que existieran acuerdos verbales que no contaran con el habitual soporte documental. Pero es un hecho carente de relevancia a los efectos que nos ocupan, incluso de manera indiciaria.

XIII.-Pasando al extremo consistente en que el acusado Sr. Moises Elias , mientras estuvo en UNIÓN CONSTRUCTORA, participó como socio constituyente en otras sociedades destinadas a la promoción inmobiliaria, así lo hemos declarado probado. Consta en las notas del Registro Mercantil acompañadas como documentos 43 a 46 a la denuncia y fue reconocido por dicho acusado, quien afirmó que formó parte de las promotoras ASIPERSO, S.L., NAPROGEST y PROBASNA, para conseguir obra para UNIÓN en sitios donde Pablo Urbano no trabajaba. Ignoramos la veracidad de dichas manifestaciones del acusado, por falta de cualquier otra prueba al respecto, distinta de las meras notas del Registro Mercantil.

La participación del referido acusado en otras sociedades destinadas a la promoción inmobiliaria no constituye tampoco un indicio de que cometiera los hechos presuntamente delictivos de que fue acusado. El propio Sr. Pablo Urbano es administrador de distintas sociedades de promoción de viviendas, además de UNIÓN CONSTRUCTORA y MRA, tal como consta en los folios 870 y ss. de la causa y reconoció en su declaración dicho testigo.

CUARTO.- ATIPICIDAD DE LOS HECHOS CONSIDERADOS PROBADOS

Los hechos que reputamos probados no son constitutivos de delito alguno. No hemos reputado acreditados los hechos sostenidos por las acusaciones que podrían ser calificados como delictivos. En consecuencia, no cabe sino acordar la absolución de todos los acusados en la presente causa.

QUINTO.- COSTAS

El artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

Prevé asimismo que el querellante particular será condenado al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que ha actuado con temeridad o mala fe. En el presente caso las defensas de los acusados Moises Elias y Heraclio Ivan , que resultan absueltos en esta sentencia, solicitaron la condena en costas de la acusación particular, en referencia a la acusación que efectuó contra ellos en solitario, sin respaldo del Ministerio Fiscal.

Hemos acordado la acusación de dichos acusados por falta de pruebas suficientes para considerar acreditado, con la certeza necesaria en la vía penal en que nos encontramos, que cometieran los hechos delictivos de que fueron acusados. Es el principio in dubio, pro reoel que nos conduce a dicha conclusión. Pero no hemos reputado acreditado que los hechos objeto de acusación no hubieran ocurrido, ni que la acusación particular haya afirmado tales hechos a sabiendas de que no eran ciertos. Su actuación en la presente causa no puede ser considerada como temeraria o efectuada con mala fe.

Por consiguiente, declararemos de oficio la totalidad de las costas procesales devengadas en la causa.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ABSOLVEMOS A Moises Elias , Eladio Horacio , Amadeo Norberto y Heraclio Ivan de las acusaciones formuladas en su contra. Y declaramos de oficio las costas devengadas en la presente causa.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/laSecretario certifico.