Sentencia Penal Nº 150/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 269/2015 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000269/2015

NIG: 3501643220110044291

Resolución:Sentencia 000150/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000308/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante JUZGADO DE LO PENAL 4 LAS PALMAS G.C.

Denunciante Inocencio

Apelado Emilia Jose Maria Guerra Aguiar Patricia Maria Suarez De Tangil Palomino

Apelante Secundino Ricardo De Pablo Navarro Nieto Francisco Javier Jimenez Castro

Imputado Secundino

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE:

Don Miguel Ángel Parramón i Bregolat

MAGISTRADOS:

Don Secundino Alemán Almeida (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de junio de 2015

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Francisco Javier Jiménez Castro, actuando en nombre y representación de D. Secundino , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Ricardo Navarro Nieto; contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2015 del Juzgado de lo Penal Número 5 de Las Palmas, Procedimiento abreviado nº 308/2013, que ha dado lugar al Rollo de Sala 269/2015; en la que aparecen como partes apeladas el Ministerio Fiscal y Dña. Emilia , representado por la Procuradora Dña. Patricia Suárez de Tangil Palomino y defendido por el Letrado D. José María Guerra Aguiar; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Secundino , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, sin circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, a la pena de 10 MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena Y la expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 26 de marzo de 2015, en la que tuvieron entrada el día 26 del mismo mes, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 27, designándose ponente en virtud de diligencia de 13 de abril conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia de 17 de abril se fijó el día 8 de mayo fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por error en la apreciación de las pruebas e infracción de normas del ordenamiento jurídico, artículos 14 , 20.5 º, 468 del CP , y 24 de la CE en lo relativo a la presunción de inocencia.

Respecto de lo primero, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, la Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de la prueba llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión. Examina con profusión los informes periciales practicados copmo prueba, tanto el propuesto por la acusación pública, como el propuesto por la defensa, atribuyendo al primero de ellos mayor valor en atención a sus conclusiones, de las cuáles se infiere que efectivamente se dieren los reiterados incumplimientos de la distancia mínima a la que el acusado no debía aproximarse a su exmujer, constitutivos del delito de quebrantamiento de condena objeto de esta causa. La defensa hace mención a errores, señalando que 'de las actuaciones se deducen' los mismos. Sin embargo, no corresponde a esta Sala examinar 'las actuaciones' a fin de encontrar esos supuestos errores que menciona la parte. El juicio se celebra en la instancia, y la sentencia ha de resolver las pretensiones de las partes en función de la prueba practicada en el plenario. Y si la convicción del Tribunal sentenciador se asienta en esas pruebas -si se sustenta en otro tipo de consideraciones ya no estaríamos en el ámbito de los errores valorativos, sino en el de la infracción de la presunción de inocencia-, la parte que disienta del razonamiento del Juzgador deberá especificar en qué medida ha incurrido en errores en la valoración de la prueba, poniendo de manifiesto concretos aspectos resultado de la prueba practicada en el plenario, que contraían de modo evidente la convicción del Tribunal juzgador, y que no quedan desvirtuados por ninguna prueba concluyente que sustente su apreciación, pues también hemos de notar que la conclusión que ha de alcanzar todo Tribunal se ha de sustentar en la apreciación conjunta de toda la prueba practicada.

El sistema de posicionamiento global (Global Positioning System en términología anglosajona, usualmente conocido como GPS), es un sistema de radionavegación desarrollado por el Departamento de Defensa de los Estados Unidos que proporciona parámetros fiables de localización (positioning), navegación (navegation) y sincronicación temporal (timing) en el segmento del usuario, caracterizado por la detentación de un sistema de recepción, que en los modelos de alta calidad arroja un margen de error en la precisión horizontal inferior a tres metros, siendo de menos de 6 o menos de 12Ž8 en los modelos estándar, sin contar con la existencia de sistemas de alta calidad denominados DGPS que arrojan márgenes de error de muy pocos centímetros en tiempo real. Por tanto, la ubicación espacio temporal de los usuarios del sistema, como acontece en los dispositivos de control telemático de las penas y medidas cautelares en delictos de violencia de género, viene determinado por el posicionamiento que proporciona el GPS, con esos parámetros de error referenciados, y que permite fijar con una enorme precisión al usuario en un lugar determinado y en un momento concreto, tal y como así se infiere de los hechos probados de la sentencia, correspondiendo el control material al Centro Cometa radicado en Pozuelo de Alarcón (Madrid), cuya responsable declarara en el plenario con plena sujeción a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Dicho esto, la parte recurrente teoriza sobre los supuestos errores del sistema GPS en función de ciertas variables como son la geografía de la ciudad de Las Palmas, la existencia de transmisores con barridos de frecuencia con múltiples orígenes, desde los militares, pasando por los de la Guardia civil, e igualmente hace mención a las transmisores del CNP situados en distintos puntos de la ciudad, sin contar con las estaciones de radio particulares que también están distribuidas a lo largo de la misma. Desde luego que puestos a teorizar sobre las vicisitudes de funcionamiento del GPS podríamos admitir tantas opiniones como usuarios del sistema existan. Sin embargo, bajando al terreno de la racionalidad en el ámbito del debate propio de un juicio oral, donde además han declarado expertos en la materia, lo que procede es analizar con rigor la existencia de defectos concretos del sistema de emisión/recepción de señales en los medios de control telemático de las penas y medidas cautelares impuestas en relación a los delitos de violencia de género, y no arrojar dudas sobre la base de un discurso valorativo de más que discutible rigor científico, ignorando esta Sala sobre la base de qué estudios técnicos cabe concluir que el sistema de seguimiento por satélite GPS presenta esa escasa fiabilidad, máxime en cuanto evidente -por notorio- que en la actividad diaria muchísimos profesionales del transporte, y en especial los taxistas, utilizan navegadores que a través precisamente del sistema GPS les facilitan su circulación por todas las vías de la ciudad, sin que se conozcan dificultades técnicas relacionadas con ello. Sin contar con los innumerables navegadores móviles asociados a apps en dispositivos portátiles de telefonía que posibilitan el recorrido por la ciudad con márgenes de error inapreciables.

Con todo, no se trata de volcar ahora las evidencias que se infieren de lo notorio, sino de examinar con rigor el sistema utilizado para el control telemático de las penas y medidas cautelares en delitos de violencia de género, tratando de focalizar la cuestión en la constatación seria y con análisis técnicos de errores evidentes en el sistema que se haya traducido en un significativo margen de duda sobre su fiabilidad, y que a su vez deba proyectarse en un pronunciamiento absolutorio.

Continuando con la línea argumental de la parte apelante, hace mención a varios errores de los que cabría deducir infinidad de interferencias externas al sistema. Tal silogismo no deja de ser una conclusión parcial y sesgada. De una parte, hemos de señalar que las fechas citadas de 15 de marzo de 2011 y 5 de marzo de 2011 no se contemplan en los hechos probados como incumplimientos. Como tampoco la incidencia del 8 de junio de 2012, que por otro lado lo único que determina es que el dispositivo del acusado se desconectare por descarga de la batería, activándose la alarma por este motivo. Las referencias a las distancias entre determinados sitios y el domicilio de la perjudicada no deja de ser irrelevante desde el mismo momento que la prohibición no se fija solo en relación a un concreto lugar, sino respecto de la perjudicada. Cierto es que entre la calle Presidente Albear y la Plaza de San Bernardo dista más de 500 metros, más como también señala la Juez de instancia en la página 10 de su sentencia, analizando exhaustivamente todas las fechas en las que se atribuyen incumplimientos, errores puntuales no pueden dar lugar a considerar dudoso el sistema, como así aconteciere en el supuesto incumplimiento del 27 de octubre de 2011, en que el acusado estaba en León y Castillo nº 30 y la perjudicada en la calle pasaje de Inglaterra, lugares que notoriamente distan más de 500 metros, en cuanto lo cierto es que el sistema acertó en ubicar a cada uno en el lugar donde estaba, de forma que lo que fallare fuere la alarma. Ello implica que en las restantes fechas en que se ubica al acusado dentro de la zona de exclusión, el sistema lo ubicaba correctamente.

Pero es que al margen de todo lo anterior, la Juzgadora de instancia examina la declaración de ambos peritos en el plenario, destacando la contundencia del informe pericial propuesto por la acusación pública, que rotundamente descarta errores en el sistema, que ni siquiera son contradichos por el informe de la defensa, más allá de efectuar un estudio general del sistema GPS sin analizar el dispositivo en cuestión.

Tampoco podemos obviar las propias explicaciones del acusado en relación a las numerosas ocasiones que que ni siquiera discute estar dentro de la zona de exclusión, con genéricas menciones a tratamientos médicos que no se acreditan recibidos en las fechas de los incumplimientos, o como señala la Juez de instancia, en la permanencia por casi cuatro horas en una farmacia de la calle Alemania, algo que aquélla califica acertadamente como de insólito e inverosímil.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, la Juez llega a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

SEGUNDO.- En relación a que nuca llegaren a verse acusado y perjudicada, limitándose el primero a actuar confiadamente en que no incurría en el quebrantamiento cuando se limitare a ir a sus consultas médicas o a gestionar sus negocios, confusamente la parte mezcla consideraciones sobre el principio de legalidad penal y un aparente error de tipo. En cualquier caso, tal alegato puede ser acogido.

El apelante tenía perfecto conocimiento de la pena y su alcance, máxime en cuando consiente el control a través de pulseras electrónicas que posibilitan que el mismo penado tenga conocimiento del instante en que, siquiera por accidente, haya podido entrar en la zona de exclusión, activándose una alarma acústica que le avisa reiteradamente que deba abandonar la zona. Pese a ello, tal y como se recoge por la Juez de instancia, no son pocas las veces en las que el recurrente permanece dentro de la zona de exclusión por un significativo periodo de tiempo que hacen inviable el argumento del desconocimiento o del accidente. Incluso la Juez de instancia excluye de los hechos que motivan su condena, numerosas ocasiones en las que, sea por su fugacidad, por su escaso tiempo, o por estar insito en el cumplimiento de medidas judiciales, la invasión de la zona de exclusión no resultaba merecedora de reproche penal. Resulta difícilmente encajable aplicando criterios de racionalidad, que la parte recurrente aduzca desconocimiento cuando la alarma suena insistentemente durante periodos significativos de tiempo avisándole que está dentro de la zona de exclusión, ni siendo admisible hacer alusión a que en ninguna de las ocasiones llegare a haber contacto visual entre acusado y víctima, sin que aquél tuviere tal propósito, pues eso sería tanto como dejar a su libre voluntad el cumplimiento de una prohibición de aproximación a una determinada distancia que constituye un deber inexcusable para todo penado, del cuál no puede erigirse unilateralmente en intérprete en cuanto considere, según su particular punto de vista, que basta que no tuviere intención de tener contacto físico con la víctima, incluyendo la mera posibilidad de la confrontación visual.

TERCERO.- En relación al estado de necesidad, debe recordarse que la carga probatoria sobre la concurrencia de una causa de justificación incumbe a quién la alega - SsTS 1.664/1998, de 22 de diciembre (RJ 1998/10060); STS 1.348/2004, de 25 de noviembre -, sin que sea de aplicación el principio in dubio por reo en el sentido de que la duda sobre su concurrencia deba resolverse a favor a su apreciación, sin obviar que en todo caso este principio se infringe en la medida en que el Juzgador resuelva en contra del reo pese a que tenga dudas, lo que no es el caso.

Dicho esto, y en relación con dicha causa de justificación, señala la STS 470/2009, de 7 de mayo , que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual'.

Y de estos elementos merecen destacarse, también, dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que 'si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.

En el caso concreto, el alegado estado de necesidad carece de todo fundamento. Ni se ha invocado en tiempo y forma, ni desde luego se acredita que el motivo de la comisión del hecho delictivo fuere hacer frente a alguna situación de necesidad objetivada que exigiere el sacrificio del interés tutelado por la norma penal, razón por la cuál resulta procedente la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- Finalmente, respecto de la invocada infracción de la presunción de inocencia, como señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , dicho principio 'en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

En el caso concreto, se ha practicado en el plenario prueba sujeta a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, prueba con un evidente contenido incriminatorio al venir constituida por los informes periciales, documentación y declaraciones testificales, teniéndose en cuenta además las manifestaciones del propio acusado, lo que constituye prueba hábil en principio para desvirtuar la presunción de inocencia, siendo distinto el debate acerca de su concreta valoración, circunstancia ya analizada en fundamentos precedentes.

Por todo ello no puede haber infracción del principio de presunción de inocencia desde el mismo momento en que la Juez a quo ha sustentado su convicción de condena en prueba de cargo suficiente para ello,por lo cuál se desestima también este motivo.

QUINTO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación procede imponerlas al apelante ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Secundino , contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2015 del Juzgado de lo Penal Número 5 de Las Palmas, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, imponiendo al apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.