Sentencia Penal Nº 150/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 155/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 46250-43-2-2017-0055473
Rollo penal Apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000155/2018-B
Audiencia Provincial de Valencia (Sección primera). Rollo penal nº. 44/2018
Juzgado de Instrucción nº. 20 de Valencia. Procedimiento Abreviado nº. 2222/2017
SENTENCIA Nº 150/2018
Excma. Sra. Presidenta
Dª. María Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. PIA CALDERON CUADRADO
En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia núm. 410/2018, de fecha 12 de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección
primera, en el rollo de Sala núm. 44/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 2222/2017, instruido
por el Juzgado de Instrucción número Veinte de los de Valencia.
Han sido partes en el recurso:
Como recurrente, el acusado y condenado en la instancia D. Eugenio , representado por el Procurador
de los Tribunales Dª. Mercedes Montoya Exojo y defendido por el Letrado Dª. Rosalba Rodríguez Barrios.
Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelado, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Pilar de la Oliva Marrades.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia se dictó, en el Rollo de Sala núm. 44/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 2222/2017 del Juzgado de Instrucción número Veinte de Valencia, la Sentencia núm. 410/2018, de 12 de julio, en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se dirige la acusación contra Eugenio , mayor de edad, colombiano de origen con DNI NUM000 , y sin antecedentes penales.

Sobre las 1 horas del día 29 de noviembre de 2017, en el cruce de las calles Carteros y Calvo Acacio de Valencia, Eugenio procedió a vender por 20 € a Heraclio una dosis de cocaína con un peso neto de 0'79 grs y una pureza del 19%.

A Eugenio se le ocuparon en su poder 180 € procedentes de su actividad ilícita y al ser identificado por los agentes, arrojó al suelo otra dosis de cocaína, con un envoltorio de las mismas características, con un peso neto de 0'39 grs e idéntica pureza del 19%.

El valor aproximado de la dosis intervenida al comprador es de 47 €, mientras que el de la dosis ocupada al acusado es de 23 €'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la Audiencia fue del siguiente tenor literal: ' FALLO QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eugenio como autor responsable directo de un delito contra la salud pública, de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, ya definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de multa de 100 EUROS , con dos MESES de privación de libertad para el caso de impago en concepto de responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de las costas causadas en este proceso.

Será computable en su caso el tiempo pasado en situación de prisión provisional.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga y el comiso del dinero intervenidos'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia -y con fecha 3 de septiembre de 2018- se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado y allí condenado.

D. Eugenio basa su impugnación en cuatro motivos. El primero, 'Error en la apreciación de la prueba'. El segundo, 'Infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndose generado indefensión, y el derecho a un proceso con todas las garantías ( Artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española). E Infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española'. El tercero, 'Infracción de precepto legal: artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'. Y el cuarto, 'Aplicación del principio de insignificancia'.

Su suplico, además de comprender diversos pedimentos de índole procedimental -que no incluyen la celebración de vista o la proposición de prueba-, se dirige a obtener la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva para absolver a D. Eugenio como autor responsable del delito por el que fue condenado.



TERCERO.- Tras tener por interpuesto el anterior recurso, por Providencia de 13 de septiembre de 2018 se acordó dar traslado a las partes para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudieran presentar en el plazo de 10 días escrito de alegaciones.

Evacuando el trámite conferido y en fecha 29 de octubre, el Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición a las alegaciones formuladas por el apelante interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Por Diligencia de ordenación de 29 de octubre se tuvo por realizado el anterior traslado, acordándose remitir la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de la Sala de fecha 6 de noviembre del año en curso se turnó de ponencia y se determinó la composición del tribunal de justicia con arreglo a las normas de reparto, pasando las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dado que las partes no solicitaron la celebración de vista y ésta no se entendió necesaria, la Sala, en Providencia de 9 de noviembre, acordó señalar el día 18 de diciembre de 2018 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso. Lo que tuvo lugar.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Consideraciones generales 1. Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae las presentes actuaciones ocurrieron el día 29 de noviembre de 2017 cuando D. Eugenio vendió una dosis de cocaína a D. Heraclio y lanzó al suelo otra bolsita conteniendo esa misma sustancia. Esto último sucedió tras la identificación de la policía, siendo entonces recogido el envoltorio incautándose junto con el dinero que se hallaba en su poder, 180 euros en moneda - billetes- fraccionados.

Por dichos hechos fue condenado el Sr. Eugenio como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal a la pena de ' TRES AÑOS DE PRISION inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de multa de 100 EUROS, con dos meses de privación de libertad para el caso de impago en concepto de responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de las costas causadas en este proceso'.

Igualmente, consta en los antecedentes que la sentencia dictada por la Audiencia fue recurrida por el condenado al amparo, en algún caso al menos -en otros se guarda silencio-, del artículo 852 de la LECrim.

La pretensión impugnatoria interpuesta se articula desde una cuádruple causa de pedir que incluye -y seguimos el orden de alegación-: (i) el error en la apreciación de la prueba; (ii) la infracción constitucional por vulneración de distintos derechos fundamentales recogidos en el artículo 24 de la CE, tutela judicial efectiva sin indefensión, proceso con todas las garantías y presunción de inocencia; (iii) la infracción de precepto legal, artículo 142 de la LECrim; (iv) y la aplicación del principio de insignificancia. Sobre esta base la representación procesal de D. Eugenio solicita, como petición única, la revocación de la sentencia de instancia para declarar su libre absolución del delito por el que fue condenado.

2. Siendo éste el tenor del recurso interpuesto, la Sala considera oportuno efectuar una llamada de atención en relación con las normas de aplicación y el propio contenido del escrito presentado por el apelante.

De este modo y ante todo, debe advertirse que el régimen de apelación dispuesto frente a sentencias en sede de proceso ordinario por delitos graves o de procedimiento abreviado se rige por los artículos 846 ter y 790 a 792 de la LECrim.

De ahí que no quepa acudir al motivo establecido en el artículo 852 de ese mismo cuerpo legal, que es el citado por el hoy recurrente y que se encuentra en el ámbito de la casación, sino a las alegaciones, a exponer de forma ordenada, que se contemplan en el artículo 790.2 de ese mismo cuerpo legal. Tales alegaciones se corresponden con el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de la prueba y la infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. Ni que decir tiene que la invocación de posibles vulneraciones de derechos fundamentales resulta también motivación admisible, entre otras razones, por lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ.

La confusión del recurrente a la hora de citar el precepto de aplicación no tiene, sin embargo, mayor trascendencia pues los cuatro motivos invocados por el Sr. Eugenio se encuadran sin dificultad en la ordenación expuesta. Es de observar, en efecto, que aparecen rubricados como error en la apreciación de la prueba, infracción de precepto constitucional -y son varios los reseñados-, infracción de precepto legal - artículo 142 de la LECrim- y aplicación del principio de insignificancia.

Con todo, debe advertirse sobre una segunda confusión que sí esconde alguna consecuencia en orden a la respuesta a dar por este órgano jurisdiccional. Y es que no siempre el contenido argumental de las alegaciones mencionadas se corresponde con el título que rubrica cada causa de pedir. Tanto es así: - Que las críticas vertidas en la primera alegación más parecen recoger errores in procedendo que equivocaciones de índole probatoria -y en este punto no cabe olvidar que las restricciones del artículo 790.2.III de la LECrim se aplican solo a las acusaciones-. Baste señalar que el recurrente censura en este motivo: (i) que no se procediera por la policía a realizar determinada investigación sobre el comprador de la droga; (ii) que en el plenario no se hubiera practicado la prueba testifical correspondiente a la declaración de este último; (iii) y que se omitiera en la sentencia cualquier referencia a los 'informes que acreditan la adicción de cocaína de mi defendido'.

- Precisamente estos mismos reproches, y conceptualmente resulta más aceptable, se reiteran en el motivo segundo al objeto de poner de manifiesto que se ha situado al acusado en una situación de indefensión produciéndose una clara vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

- Reiteración de argumentos, y así lo manifiesta el propio apelante, que sirven también para justificar la infracción de precepto legal. Y de nuevo con una técnica defectuosa pues es sabido que la vía elegida nos dirige hacia un precepto de condición material y no de índole estrictamente procesal. La STS 2940/2016, de 9 de junio, nos recuerda en este sentido: (i) que la 'denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas' y no puede basarse ni en la infracción de doctrina legal ni en la vulneración de doctrina jurisprudencial ni, mucho menos, en cuestiones tales como presunción de inocencia o valoración de pruebas; (ii) que 'las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca'; (iii) y que 'la infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal'. No obstante, la representación procesal del Sr. Eugenio cita como infringido y a título único además el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- La última alegación, por el contrario, sí podría haberse articulado por el cauce de la infracción de ley al tratarse, en el fondo y aunque no se indique, de una queja relativa a la indebida aplicación del artículo 368 del CP por la atipicidad de la conducta fruto de la utilización del principio de insignificancia.

3. Naturalmente, los déficits observados no impiden a la Sala entrar a conocer del recurso de apelación formalizado por la representación procesal de D. Eugenio . Aunque este conocimiento requiere ir precedido de dos advertencias: - La primera, seguramente sabida, sobre el deber de congruencia que también en esta fase y para el órgano funcionalmente competente se impone respetar.

- La segunda, sobre el tratamiento conjunto de los tres primeros motivos, que no es sino consecuencia de la identidad de los alegatos desplegados por la parte y que se hará con especial incidencia en los derechos fundamentales que se consideran conculcados.



SEGUNDO.- Análisis -y rechazo- de los motivos primero, segundo y tercero.

1. Ya se ha dicho que las tres primeras alegaciones, aunque bajo invocaciones diferentes, comparten una misma argumentación en un triple orden de cosas: - La primera, una cuestionable 'actuación policial', y ello por cuanto se prescindió de la realización por la policía de determinadas diligencias de investigación que resultarían esenciales para la estrategia defensiva del recurrente. Esas diligencias no eran otras que el registro del vehículo y de la propia persona que aparece en los hechos probados de la sentencia como comprador de la droga, D. Heraclio , y que según el acusado hoy condenado fue quien le vendió a él la droga. La queja, como es de imaginar, gira en torno a esta estrategia defensiva y para denunciar que devino imposible obtener 'prueba fiable e indiscutible de que éste no llevaba consigo en dicho vehículo otras sustancias ni elementos para la venta'.

- La segunda, una defectuosa e insuficiente actividad probatoria, y ello al no haberse tomado declaración en el plenario al Sr. Heraclio , que fue quien en el relato fáctico de la sentencia adquirió y entregó a la policía una de las dosis de cocaína incautada, y al existir como única prueba de cargo la declaración de uno de los agentes de la policía.

- Y la tercera, un silencio valorativo del tribunal a quo, y ello dado que ni siquiera se menciona en la sentencia recurrida el informe presentado por la defensa acreditativo de la adicción del entonces acusado a la cocaína.

Desde estas críticas, en ocasiones demasiado genéricas y en otras de difícil inteligencia por su gran mezcolanza, el recurrente plantea la producción de indefensión y la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Pero la representación procesal de D. Eugenio no tiene razón.

2. Por un lado y con relación a la situación de 'práctica indefensión' en la que se le habría colocado, su improcedencia se colige con facilidad al observar: - Que la investigación policial no se dirigía frente a D. Heraclio , al que con total claridad se vio entregando al hoy condenado una cantidad de dinero tras el pase de la droga, sino frente a D. Eugenio .

- Que la testifical de D. Heraclio fue renunciada por todas las partes. Por el Ministerio fiscal, que fue quien solicitó su práctica, se renunció de modo expreso a ella e igualmente por la defensa que, sin proposición específica -tan solo se adhirió a la propuesta por las acusaciones-, manifestó en el acto de la vista que no se oponía a la renuncia formulada. No hace falta señalar que la indefensión constitucionalmente protegida cuenta entre sus requisitos que no sea imputable a la parte que la alega. O que en tal supuesto se autoriza la subsanación del quebranto mediante la proposición y práctica de la prueba en apelación ( art. 790.3 LECrim).

Más sí debe anotarse que nada de esto ha ocurrido en el caso de autos.

Pero es que además el silencio, sin duda real, del tribunal de instancia en cuanto al Informe de adicción emitido por la Asociación Avant y aportado por la defensa en el juicio oral carece de la relevancia necesaria al objeto de formular esta apelación, que es lo que en el fondo critica el recurrente. No puede ignorarse, en efecto, que aún teniendo razón la representación procesal del Sr. Eugenio los hechos enjuiciados ocurrieron el 29 de noviembre de 2017 y nos encontramos entonces: (i) con un informe de parte donde simplemente se alude a que D. Eugenio se incorporó al programa de apoyo al tratamiento con fecha 7 de marzo de 2018; (ii) con un informe del Instituto de Medicina Legal del mismo día de los hechos donde el médico forense rechaza el diagnóstico de trastorno por consumo de sustancias; (iii) y con otro informe del Instituto de Medicina Legal fechado el día siguiente, 30 de noviembre de 2017, en relación con el análisis de orina que se le realizó y donde se afirma que no se le detectó cocaína.

3. Por otro lado y respecto a la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución, también aquí la alegación carece de todo fundamento.

Según refiere la STS 5238/2016, de 30 de noviembre, la invocación de semejante causa de pedir autoriza al tribunal ad quem -y en principio es indiferente que sea de casación o de apelación- a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: 'a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Pues bien, una lectura del escrito de apelación permite concluir que el único contenido que el recurrente pone en cuestión es la suficiencia de la prueba de cargo practicada. Y desde esta perspectiva, en realidad desde cualquiera de ellas, ninguna objeción puede hacerse respecto al pronunciamiento condenatorio al que llegó el tribunal de instancia.

Se ha podido comprobar así que la sentencia para enervar la presunción de inocencia parte de la existencia de pruebas, obtenidas y practicadas de acuerdo con la Constitución y la ley, de claro contenido incriminatorio, que fueron racionalmente valoradas y que, desde luego, permiten la superación del test de suficiencia. En palabras del ATS 1633/2018, de 25 de enero, 'la sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes, que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, que el Tribunal a quo valoró en sentencia la prueba practicada en el acto del juicio oral (con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) de forma lógica, racional y con sujeción a las máximas de experiencia y concluyó que el recurrente poseía la droga que fue ocupada en su poder con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas'.

Ello es así porque la Audiencia tomó en consideración como prueba de cargo: - Primero, las declaraciones testificales de los agentes actuantes de la Policía Nacional quienes, estando patrullando, iniciaron labores de vigilancia al ver un coche con una persona dentro que levantó sospechas.

El miembro del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001 manifestó que se bajó del coche y observó a poca distancia y con absoluta claridad como quien resultó ser D. Eugenio pasó la droga al ocupante del vehículo entregándole éste dinero a cambio, pase que se produjo desde la ventanilla del copiloto. También declaró que, al identificarse como policía, vio al Sr. Eugenio tirar al suelo, lanzar, una bolsita donde se encontraba otra dosis cocaína, y asimismo que tenía en su poder 180 euros, que no les dijo nada sobre la procedencia y que vivía cerca del lugar donde se produjo la transacción. Por su parte, el policía nº NUM002 relató que se quedó en el coche hasta que le informaron de la venta procediendo entonces a interceptar el vehículo e identificarse al conductor. Éste, de forma espontánea, le narró los hechos haciéndole entrega de la droga comprada, informando que pagó 20 euros, y facilitándoles el número de teléfono del vendedor, el cual se correspondía con el del Sr. Eugenio .

- Después, el informe pericial de análisis de las sustancias intervenidas realizado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Valencia y acreditativo de la composición, peso, naturaleza y pureza de las sustancias ocupadas al recurrente y al comprador en los términos expuestos en el relato de hechos probados antes transcrito.

- También y pese al silencio de la sentencia, de los informes periciales emitidos por el Instituto de Medicina Legal, que no fueron impugnados ni resultan desvirtuados por el posterior de la Asociación Avant negando el diagnóstico de trastorno por consumo de sustancias o la detección de cocaína en el análisis de orina realizado.

- Y, en menor medida y por último, la propia declaración del recurrente en juicio reconociendo no solo que vivía cerca del lugar donde ocurrieron los hechos sino también que el número de teléfono que dio el Sr.

Heraclio a la policía le pertenecía.

Es verdad que D. Eugenio relató también que fue él el comprador de la droga, que pagó por ella 20 euros, que se le cayó el envoltorio conteniendo la cocaína, que el dinero incautado -180 euros- provenía de unas chapuzas, que era consumidor y que invitó a los agentes subir a su casa para que vieran que no guardaba sustancias estupefacientes.

Sin embargo, esta versión de los hechos no resultó acreditada desde la inmediación en la práctica de la única prueba que la sustentaba. La declaración del acusado no obtuvo así la credibilidad esperada tal vez porque, contrariamente a la tesis sustentada, su condición de vendedor fue afirmada con rotundidad y sin contradicciones por el agente que vio la transacción o porque su situación de no consumidor en el momento de los hechos derivaba de los informes periciales forenses realizados el mismo día o sobre muestra extraída ese día. Sus propias evasivas al contestar sobre el origen del dinero que llevaba encima, 180 euros en moneda -billetes- fraccionada, o las personas que le contrataban podrían también haber pesado en esta valoración última.

Sea o no así, esta Sala tiene claro -y de nuevo parafraseando a la resolución antes citada- 'que la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el fallo condenatorio fue bastante a tal fin y, asimismo, que fue valorada racionalmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo que le permitió concluir la efectiva comisión de los hechos por los que fue condenado el recurrente en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser calificada como irracional o arbitraria y, por tanto, sin que puedan ser objeto de censura vía presunción de inocencia ni incluso desde el error en la valoración de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas)'.

4. Por consiguiente y siendo que la equivocación probatoria se alega con título meramente nominal, que ningún derecho fundamental se ha vulnerado, que para justificar la omisión valorativa del juzgador de instancia solo se da voz al informe pericial de parte silenciando los informes de los médicos forenses, que consta la renuncia de la acusación y la defensa a la práctica de la testifical del Sr. Heraclio y que los fallos de investigación policial no pueden considerarse como tales, los tres primeros motivos del recurso han de decaer.



TERCERO.- Examen -desestimación- del cuarto y último motivo.

1. La representación procesal de D. Eugenio alega en último lugar la equivocación del juzgador ante la inaplicación del denominado principio de insignificancia. Viene a denunciar así que la droga incautada no era nociva para la salud de las personas lo que supone que nos hallamos ante una conducta, la enjuiciada, atípica o penalmente no reprobable.

El recurrente apoya su argumentación en la STS de 11 de diciembre de 2013 aludiendo a las diferencias allí recogidas entre la dosis mínima psicoactiva y la dosis de consumo habitual. Entiende entonces que es de aplicación el denominado principio de insignificancia ya que: (i) el conjunto de la droga incautada asciende, de un lado, a 0,39 gramos y, de otro, a 0,79 gramos; (ii) y la pureza en ambos casos es del 19%. Y concluye sosteniendo que la sustancia intervenida 'llega a tener tan poco principio activo que realmente no puede ser prácticamente no considerado como droga y, por tanto, no lesiona potencialmente a la salud'.

2. Nuevamente, tampoco en este extremo tiene razón el apelante.

El ATS 1633/2018, de 25 de enero, nos recuerda la que constituye doctrina jurisprudencial de la Sala segunda al respecto, señalando: 'la atipicidad en casos de conductas de tráfico se concreta en supuestos donde la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En estos casos, la absoluta nimiedad de la sustancia implica que ya no constituye, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Para fundamentar este límite mínimo en criterios científicos, y al mismo tiempo garantizar la seguridad jurídica con una interpretación uniforme en una materia tan delicada, esta Sala acordó en el Pleno de 1 de julio de 2003, solicitar un dictamen técnico para precisar la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. El Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología nos remitió un informe en los que se especifica, para cada sustancia estupefaciente, la dosis mínima psicoactiva. Esta dosis es la cantidad mínima de una sustancia química, de origen natural o sintético, que afecta a las funciones del organismo humano. En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 3 de febrero de 2005, se acordó por esta Sala como criterio general, adaptar la valoración de la dosis mínima psicoactiva para cada clase de droga al referido dictamen del Instituto Nacional de Toxicología.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala establece, como interpretación material del art.

368, que los supuestos penalmente sancionables en esta materia tienen como límite inferior la transmisión de sustancias que se encuentren por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. Cual es dicho mínimo constituye una cuestión pericial, debiendo utilizarse como parámetros técnicos indicativos los aportados por el Instituto Nacional de Toxicología ( STS 560/2015, de 30 de septiembre)'.

De acuerdo con esta doctrina y como razona la sentencia de instancia, es claro que nos hallamos ante una dosis inicial psicoactiva en tanto en cuanto supera la cantidad mínima que, según el Instituto Nacional de Toxicología -y que la parte no ha cuestionado-, debe tener una sustancia química para afectar al organismo.

No debe olvidarse que los limites entre tipicidad y atipicidad tratándose de cocaína se fijan en 50 mg/0,05 gr y que en el supuesto juzgado se trata de la cantidad de 1,18 gramos.

Es verdad, siguiendo con el argumento del recurrente, que el porcentaje de pureza de la sustancia intervenida también deviene primordial a efecto de determinar si existe o no delito y que justamente en este caso la proporción es reducida, el 19 %. Pero, si bien se mira, se trata de un dato que no empece la superación de esa cantidad mínima tal y como consta en la propia sentencia atacada: 'La sustancia intervenida en el pase según análisis cuyo resultado consta al folio 45 y 56 de la causa y que resulta 0'39 gramos de cocaína con un grado de pureza del 19 % con un valor en el mercado ilícito de 7'74 euros. Y 0'79 gramos de cocina con una pureza del 19 % con un valor de 47'005 euros. En aras de la necesaria seguridad jurídica sobre este tema, hubo una reunión de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, constituida en pleno no jurisdiccional, celebrada el 24.1.2003, en la que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos respecto de cada clase de sustancia por debajo de los cuales pudiera asegurarse la no afectación para la salud de las personas. Tal organismo público contestó al cabo de casi un año y, a partir de esta contestación, esta sala adoptó sus conclusiones y viene aplicando esos límites, de modo que, superadas las cantidades correspondientes, no habrían de realizarse pronunciamientos absolutorios en base a la mencionada argumentación. Tales límites, con relación a la cocaína, fueron los de 50 miligramos, esto es, 0,050 gramos. En el supuesto de autos daría un resultado de 0'224 gramos en el caso de la cocaína intervenida en las dos bolsitas'.

Partiendo, pues, de la declaración de hechos probados donde consta la naturaleza, cantidad y pureza de la droga incautada y no siendo de aplicación el principio de insignificancia, el motivo debe ser desestimado.

Desde luego y desde esa narración histórica de la sentencia, ninguna vulneración del artículo 368 del Código Penal ha quedado evidenciada porque ningún error de subsunción se produce al calificar la conducta del Sr.

Eugenio como constitutiva de un delito contra la salud pública.

2. La correcta aplicación de la norma penal por el juzgador de instancia conlleva el decaimiento de esta segunda alegación, fracaso que unido por las razones vistas al de los tres primeros motivos, supone la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Eugenio contra la Sentencia núm.

410/2018, de fecha 12 de julio, dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia.



CUARTO.- Costas Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos del recurso.

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eugenio contra la Sentencia núm. 410/2018, de fecha 12 de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección primera, en el rollo de Sala núm. 44/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1586/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Veinte de los de Valencia, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.