Sentencia Penal Nº 150/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 226/2020 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
AS 914934594
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0356518
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 226/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 135/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 226/2020
Procedimiento Abreviado 135/2017
Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Doña Elena Martín Sanz
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 150/2020
En la Villa de Madrid, a 9 de marzo de 2020.
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, doña Elena Martín Sanz y don Manuel Eduardo
Regalado Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D./Dña. Justino

, D./Dña. Leonardo y D./Dña. Leovigildo contra la sentencia dictada con fecha 07/10/2019 en Procedimiento
Abreviado 135/2017 por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid; intervino como parte apelada D./Dña.
MINISTERIO FISCAL .
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no
estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día hoy para deliberación, votación y resolución
del presente recurso de apelación.
El/la Ilustrísimo/a Sr./a. Magistrado/a D./Dña. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO actúa como Ponente y
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 07/10/2019, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 135/2017, del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: '
PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara, que sobre las 5,30 horas del 18/9/15, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, el encausado Leovigildo , Leonardo , y Justino , los tres al tiempo de los hechos mayores de edad y sin antecedentes penales, en la confluencia del Paseo de La Chopera con Plaza del General Maroto, de Madrid, fracturaron el cristal de la puerta delantera derecha del vehículo 'Audi A3' matrícula R....QQ que estaba estacionado y era propiedad de D. Jose Carlos , y se apoderaron de una funda conteniendo CDs, cadenas de nieve, portamonedas con 30 céntimos, dos silenblocks, frontal de radiocassette, y otros objetos que había en su interior.

Instantes después, los encausados fueron sorprendidos por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales nº NUM000 y NUM001 en el Paseo de La Chopera portando los objetos mencionados a excepción de las gafas de ver que el perjudicado afirma que le sustrajeron, los cuales fueron recuperados y entregados en calidad de depósito a su propietario, que reclama por el importe de las gafas que él valora en 300 euros.



SEGUNDO.- Como consecuencia de estos hechos el vehículo sufrió daños pericialmente tasados en 132,65 euros que fueron pagados al perjudicado por la compañía 'GÉNESIS SEGUROS'.



TERCERO.- El procedimiento estuvo paralizado por causas no imputables a los encausados SIETE MESES desde que el 24/3/17 tuvo entrada en este Juzgado de lo Penal hasta que el 10/10/17 se dictó auto de admisión de pruebas; así como casi ONCE MESES desde ese dictado hasta que el 7/11/18 se intentó citar a los encausados en sus domicilios, resultando estar Leonardo y Leovigildo en ignorado paradero, siendo por ello que hubo de ordenarse su busca y captura permaneciendo ambos en ignorado paradero y así sustraídos a la acción de la justicia hasta abril y julio de 2019, meses en los que Leonardo y Leovigildo han sido respectivamente detenidos'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: '...Que debo condenar y condeno a Leovigildo como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238 2º y 240.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas de su artículo 21.6ª, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condena en costas.

Que debo condenar y condeno a Leonardo y como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículo 237, 238 2º y 240.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas de su artículo 21.6ª, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condena en costas.

Que debo condenar y condeno a Justino como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238 2º y 240.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas de su artículo 21.6ª, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condena en costas.

Se declara la obligación de los tres encausados de indemnizar conjunta y solidariamente a la compañía aseguradora 'GÉNESIS SEGUROS' con 132,65 euros, con el interés legal del artículo 576 de la LEC ...'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D./Dña. Justino , D./Dña. Leonardo y D./Dña. Leovigildo .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS No se acepta ni se da por reproducida la relación de hechos probados que se contiene en la sentencia combatida, que ha de ser sustituida por la siguiente.

Ha resultado probado y así se declara, que sobre las 5,30 horas del 18/9/15, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, el encausado, Justino , al tiempo de los hechos mayor de edad y sin antecedentes penales, en la confluencia del Paseo de La Chopera con Plaza del General Maroto, de Madrid, fracturó el cristal de la puerta delantera derecha del vehículo 'Audi A3' matrícula R....QQ que estaba estacionado y era propiedad de D. Jose Carlos , y se apoderó de una funda conteniendo CDs, cadenas de nieve, portamonedas con 30 céntimos, dos silenblocks, frontal de radiocassette, y otros objetos que había en su interior.

Instantes después, el encausado fue sorprendido por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM000 y NUM001 en el Paseo de La Chopera portando los objetos mencionados a excepción de las gafas de ver que el perjudicado afirma que le sustrajeron, los cuales fueron recuperados y entregados en calidad de depósito a su propietario, que reclama por el importe de las gafas que él valora en 300 euros.

Como consecuencia de estos hechos el vehículo sufrió daños pericialmente tasados en 132,65 euros que fueron pagados al perjudicado por la compañía 'GÉNESIS SEGUROS'.

El procedimiento estuvo paralizado por causas no imputables al encausado SIETE MESES desde que el 24/3/17 tuvo entrada en este Juzgado de lo Penal hasta que el 10/10/17 se dictó auto de admisión de pruebas; así como casi ONCE MESES desde ese dictado hasta que el 7/11/18 se intentó citar a determinados encausados en sus domicilios, con el resultado que se contiene en la causa.

No consta, en los términos que, seguidamente, se van a examinar, la participación de Leovigildo y Leonardo en los hechos objeto del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en apelación los Proc. Sres. Martínez Roura, Serrano Moreno y de la Villa Cantos, en la representación procesal que ostentan de Leovigildo , Leonardo y Justino , respectivamente, contra la sentencia de 7 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de los de esta villa de Madrid en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado con el nº 135/2017, que condenó a los antes mencionados Leovigildo , Leonardo y Justino como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza, concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales causadas, habiendo de indemnizar, conjunta y solidariamente, a la compañía aseguradora Génesis en la cantidad de 132,65 €.

Consideran los recurrentes, por los motivos que exponen-y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con el siguiente suplico: '...Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia de fecha 12 de abril de 2019, recaída en las presentes actuaciones, y dándole la tramitación de rigor, disponga que por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia se expida testimonio de lo Cds del juicio oral y eleve los mismos, junto con los autos, a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, A CUYA SALA IGUALMENTE SUPLICO que, tras observar los cauces procesales previstos, dicte en su día sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se dicte otra por la que se absuelva a D. Leovigildo del delito robo con fuerza en las cosas previsto y penado por el artículo 240.1 del Código Penal...'; '...Que previa la tramitación legal correspondiente, dicte en su día sentencia por la que, estimando la apelación, se revoque la resolución recurrida y se absuelva a mi defendido con todos los pronunciamientos favorables...' y '...Que tenga por presentado y formalizado RECURSO DE APELACIÓN y con el trámite procesal correspondiente se dicte nueva sentencia por la que se revoque la ahora recurrida y declare la libre absolución de Don Justino , o se aplique las atenuantes solicitadas por esta parte de drogadicción, ya que no queda acreditada la comisión del delito de lesiones por el que ha sido condenado...'.



SEGUNDO.- Ha lugar la estimación de dos de los recursos de apelación interpuestos.

Cuestiones metodológicas que, a la postre, acabarán justificándose por sí mismas, hacen conveniente comenzar el examen de los recursos empezando por el interpuesto por la defensa de Justino .

En relación con el error en la valoración de la prueba que se denuncia, no habría de resultar de recibo la impugnación que se formaliza respecto del modo de llevarse a cabo la acción que se imputa al propio recurrente porque, es una obviedad, las declaraciones del acusado no habrían de ser la única prueba susceptible de ser valorada en el acto del juicio oral, sucediendo que la participación del recurrente habría de deducirse de la declaración del primer testigo, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM000 , en la medida que relató cómo vio al recurrente correr con una serie de enseres que, a la postre, procedían del vehículo con matrícula R....QQ -que se encontraba forzado- y que, en definitiva, fueron reconocidos como propios por el dueño de dicho vehículo.

Cierto que el relato del mencionado testigo no pasó por el hecho de referir la percepción de haber sido el recurrente quien hubiera fracturado la ventanilla del coche pero no es menos cierto que, por prueba de indicios, se habría de deducir la participación del recurrente en el hecho cuando no habría de proporcionar ninguna justificación acerca de la intervención del botín encima y derivar el mencionado botín de un vehículo que tenía determinada ventanilla fracturada y que se encontraba en las inmediaciones-y que fue descubierto por los funcionarios con carné profesional NUM002 y NUM003 -.

No habría de resultar de recibo la interpretación que hace la defensa en relación con el rendimiento procesal que se deriva del informe del SAJIAD confeccionado sobre el recurrente.

En rigor, en el momento cronológico de tener lugar los hechos, Justino habría de contar con 20 años-y no con 21, que los cumpliría días después-.

Se ha examinado con atención el informe del SAJIAD que se encuentra en los f. 369 y ss. de la causa de tal manera que, en el peor de los supuestos, se podría deducir en el recurrente el consumo de cannabis, pero no de otras sustancias porque el consumo de cocaína habría de situarse en torno a mediados de 2016-cfr. Informe al indicar que '...En cuanto al uso de otras sustancias psicoactivas, informa del inicio del consumo de cocaína vía nasal hace tres años...'- de tal manera que, visto el espacio de tiempo al que hace mención, habría de situarse a mediados de 2016 el comienzo del mencionado consumo de cocaína habiendo ocurrido los hechos objeto de la causa en septiembre de 2015.

O, dicho con otras palabras, habiendo de encontrarse la circunstancia atenuante cuya aplicación se solicita tan acreditada como el hecho mismo, habría de suceder que, en el presente supuesto, no habría de existir acreditación en la causa de un consumo de sustancias en términos tales que hubiera llevado al recurrente a una anulación o disminución significativa de sus facultades intelectivas y volitivas.

Se comparte, en definitiva, la valoración realizada por el Juez a quo en relación con dicho extremo.

Supuesto el hecho de que el testigo que vio al recurrente fue el primero, el funcionario con carné profesional NUM000 , es lo cierto que no se le interrogó sobre la eventual afectación que pudiera tener el recurrente por razón del consumo de sustancias estupefacientes.

Sería éste el momento de recordar que la defensa de Leonardo , en relación, de manera genérica, con los tres encausados, interrogó al testigo acerca de tal punto manifestando el testigo que-porque se refirió de manera global a los tres encausados- no se encontraban muy borrachos.

Desde otro punto de vista, hubiera tenido un tanto de virtualidad la alegación de la defensa para el supuesto de que la misma hubiera venido corroborada por cualquier tipo de asistencia que hubiera necesitado el recurrente o por el extremo de que así se hubiera informado por el médico forense en el Juzgado de Guardia, cosa que no sucede.

No es procedente, por tal motivo, la estimación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal al amparo de lo dispuesto en el art. 21.2 en relación con el 21.1 y 20.2 del Código Penal.

No habría de resultar de recibo la alegación contenida en el segundo motivo en que se apoya el recurso.

En principio, tal diligencia en ningún momento se solicitó y, supuesto el hecho de que se tratase de una prueba que podría dar a los hechos la veracidad del autor de la misma, podría haber pedido la defensa su práctica.

En tal sentido, es el momento de recordar que, en el trámite del art. 786.2 LECrim, no se hizo ninguna alegación en cuanto a vulneración de derechos fundamentales y es la hora de indicar que la participación del recurrente en el hecho justiciable se deriva, se vuelve a insistir, por prueba de indicios, en los términos en los que la resolución ya se ha expresado y se vuelve a reiterar.

Así las cosas, en la medida en que se vio al recurrente alejarse de la escena del crimen, corriendo, portando encima una serie de enseres, proceder los mismos de un vehículo aparcado en las inmediaciones -que se encontraba fracturado- y no habiendo dado ninguna explicación plausible acerca del modo de haber obtenido el botín, ha de llegarse a la consideración de que la prueba practicada-los hechos que habrían de construir los indicios habrían de derivar de la declaración testifical prestada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM000 , NUM002 y NUM003 -habría de ser suficiente y eficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a Justino .

Procede, por lo que se ha venido exponiendo, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Justino .

Y, en relación con el recurso de apelación interpuesto por las defensas de Leovigildo y Leonardo , ha lugar su estimación.

Es el momento de recordar el rendimiento procesal del primer testigo que relató lo que vio y lo que vio fue cómo determinado individuo- Justino - corría con determinados efectos hacia determinada dirección y cómo determinados otros individuos- Leovigildo y Leonardo - le alentaban-cfr. f. 3 de la causa al decir que '... los cuales le hacían señas con el fin de que se apresurara, al igual que le animaban con la voz con términos tales como 'VAMOS, DATE PRISA...' Pues bien, una cosa es que Leovigildo y Leonardo alentasen a Justino y otra cosa es que tal actuación constituyese una efectiva forma de participación, en términos de podérseles exigir determinada responsabilidad criminal, prevista en el Código Penal, en los arts. 27 y concordantes.

A priori, podría deducirse, en el peor de los supuestos, respecto de Leovigildo y Leonardo , una suerte de concierto con Justino porque, desde el punto de vista de la lógica, carecería de fundamento esa actitud de aliento para el caso de no conocerse y de no encontrarse actuando bajo un designio común.

Ahora bien, una cosa habría de ser esto y otra cosa es que la coautoría que se imputa se hubiera de construir, aparte del concierto- pactum scaeleris- por una aportación del esfuerzo propio, esto es, por el hecho de protagonizar los acusados de manera objetiva alguna de las actividades comprendidas en el tipo, cosa que, respecto de Leovigildo y Leonardo no se puede predicar.

En efecto, existiría la posibilidad-el hallazgo de determinada bolsa con determinadas cazadoras así lo podría indicar-de que los tres acusados se hubieran podido concertar para la comisión de distintos delitos de robo a lo largo de la noche en que tuvieron lugar los hechos.

Pero, del mismo modo, también existiría la posibilidad de que el robo que habría de configurarse como hecho objeto del procedimiento se le pudiera haber ocurrido, en cuanto su comisión, de manera espontánea a Justino , sin que participaran en la misma los otros dos acusados, Leovigildo y Leonardo , de tal manera que, puesto que existía el concierto previo, a la vista de la irrupción de la Policía en la escena, existía la posibilidad de que estos últimos pudieran alentar a su compañero, cosa que, en tal hipótesis, no habría de hacerles partícipes en el hecho cometido por Justino .

Existiría, respecto de su participación, una duda razonable acerca de la misma, duda que, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, no puede ser resuelta sino en beneficio de reo, resultado, el de la estimación del recurso, que deriva de la voluntad impugnativa que se deduce del solo hecho de la interposición misma del recurso.

Procede-y ello abstracción expresa de determinadas otras consideraciones-la absolución de Leovigildo y Leonardo del delito de robo por el que se declaró su responsabilidad criminal.

Procede, por tanto, y en relación con estos específicos encausados a que se ha hecho referencia, la estimación de los recursos de apelación interpuestos por cada uno de ellos.



TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por los Proc. Sres. Martínez Roura y Serrano Moreno, en la representación procesal que ostenta de Leovigildo y Leonardo , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Proc. Sra. de la Villa Cantos, en la representación procesal que ostenta de Justino , debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en cuanto a la participación que se declara respecto de Leovigildo y Leonardo , absolviéndoseles del delito de robo con fuerza en las cosas por el que se declaró su responsabilidad criminal así como del resto de pretensiones deducidas en su contra, y confirmando la mencionada resolución en relación con Justino ; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.