Sentencia Penal Nº 150/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 317/2020 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 317/20-RAA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 241/19

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE MADRID

SENTENCIA Nº 150/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 30ª

Don Carlos Martín Meizoso

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

Don Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 23 de abril de 2020.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 18 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 25 de noviembre de 2019, en la que se declara probado ' ÚNICO.- De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos:

Emiliano con NIE nº NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales, con fecha 8 noviembre 2017, sobre las 18;45 horas, se dirigió, con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, al establecimiento comercial sito en la calle Olivar nº32 de la localidad de Madrid, fuera del horario de apertura del mismo, y tras fracturar el cristal de la puerta de entrada al local, se introdujo en su interior y se apoderó de una caja de caudales que contenía 4000 euros, cantidad que se reclama por su legítimo titular.

El importe de reparación de los daños causados en el cristal de la puerta de entrada ha sido tasado en la suma de 100 euros, y fue abonado al perjudicado por su compañía de seguros 'La Caixa'.

El acusado, Emiliano, es nacional de Marruecos, y se encuentra en situación irregular en territorio español, no habiendo acreditado arraigo familiar ni laboral en España, y le conta un decreto dictado por la Delegación de Gobierno de Madrid, de expulsión del territorio nacional'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Emiliano como autor responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO FUERA DE LOS HORARIOS DE APERTURA precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

En concepto de responsabilidad civil, se condena a Emiliano a indemnizar a Sergio en la cantidad de 4000 euros correspondiente al dinero sustraído y no recuperado, con aplicación del art 576 de la LEC en cuanto a los intereses.

Igualmente está condenado al pago de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes, una vez sea firme la sentencia.

Se ACUERDA la SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISÓN IMPUESTA a Emiliano POR SU EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, con prohibición de entrada del mismo en territorio español por tiempo de CINCO (5) AÑOS.

Si el extranjero quebrantare la decisión judicial de expulsión, y prohibición de entrada, será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Remítase testimonio a la correspondiente brigada provincial de Extranjería y Documentación y solicítese de la misma comuniquen a este Juzgado la fecha en la que se haga efectiva dicha expulsión o si en alguna ocasión el acusado regresa a territorio nacional

En el supuesto de que la sustitución de la pena privativa de libertad, por la de expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta, o del periodo de periodo de condena pendiente.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será abonado al condenado la totalidad del tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Emiliano, recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 6 de marzo de 2020.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Emiliano se fundamenta en que existiría error en la apreciación de la prueba, infracción por indebida aplicación del artículo 237 y siguientes del Código penal, e infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene el recurrente que la prueba practicada, testifical del propietario del establecimiento, documental consistente en grabaciones de las cámaras de seguridad, y testifical de los funcionarios policiales actuantes, impide considerarlo autor de los hechos.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO. Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez 'a quo', de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que el Tribunal 'ad quem' pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración.

Error que, ya lo avanzamos, no se da en el presente caso.

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'art.790 EDL 1882/1 art.791 EDL 1882/1 art.792 EDL 1882/1 art.793 EDL 1882/1 debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria' ( SAP Madrid, Sección 3ª, de 24 de julio de 2008).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo' (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007).

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO. El recurrente discrepa de la valoración de la prueba practicada. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba personal practicada, la grabación audiovisual, que no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad. Pretende el recurrente, vía recurso, sustituir su parcial apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia, quien desde la equidistancia ha valorado acertadamente la prueba practicada.

El recurrente no pone en duda que los funcionarios policiales acudieran al lugar, comprobaran los daños del establecimiento y visionaran las cámaras de seguridad.

Sí discrepa de la inferencia plasmada en la resolución recurrida, según la cual se tiene por identificado a Emiliano como autor de los hechos.

Durante el interrogatorio, el acusado niega los hechos. Ya rechazó su autoría en fase sumarial (folio 49). En el juicio oral añade a su negativa el hecho de que en las imágenes no se ve mi cara.

...

La razonada valoración llevada a cabo por la Magistrada de Instancia se basa en tres elementos:

1) Las imágenes de las cámaras de grabación ubicadas en el local, mediante las cuales los funcionarios policiales actuantes reconocen, sin género de dudas, al acusado.

2) La intervención en poder del acusado, pocos momentos después de los hechos, de un chaqueta como la que vestía cuando accedió al local.

3) La lesión que Emiliano presentaba en una mano, un corte, compatible con la existencia de restos de sangre en el local.

Comenzaremos analizando los dos últimos datos.

Consta en la comparecencia policial (folios 3 y siguientes) que, cuando detuvieron a Emiliano, tenía entre sus pertenencias una chaqueta que coincide con la que vestía en las imágenes que los agentes habían visionado en las grabaciones.

En cuanto a las lesiones, se indica en la minuta policial que los agentes describen que, el entonces detenido, presentaba un corte en la mano. Realizado recientemente, al estar este sangrando(folio 4).

La presencia de sangre indicada en la comparecencia inicial (folio 3) es coincidente con la que consta en el acta de inspección ocular (folio 37) en la que figura que se recogieron muestras de sangre.

Efectivamente, como sostiene la defensa, no se ha practicado prueba que determine que los restos biológicos hallados en el lugar coincidan con los del acusado. Sin duda influye al respecto que el acusado, al igual que rechazó ser asistido por la unidad de SAMUR que hizo acto de presencia (folio 41, copia al folio 33), también se negó a permitir que le fueran tomadas muestras para obtener su ADN (folio 39).

Tanto el corte en la mano, como el hallazgo de una chaqueta coincidente con la que viste el individuo al que las cámaras grabaron cometiendo los hechos, si bien no permiten reputar al acusado autor de los hechos, tampoco llevan a descartar que lo sea.

De hecho, esos elementos, unidos al testimonio de los agentes y al visionado de las imágenes durante el juicio oral, nos llevan a inferir, al igual que lo hace la Magistrada de lo Penal, de manera inequívoca, que el hoy recurrente cometió los hechos.

Los agentes actuantes, del Cuerpo Nacional de Policía, números NUM001, NUM002, NUM003 declaran que visionaron las imágenes y en ellas reconocieron, sin género de dudas, a Emiliano, habitual del distrito, cometiendo los hechos. Con algo menos de contundencia, también lo reconoce el agente número NUM004. El número NUM005, al igual que el número NUM004, sí corrobora que el cristal de acceso al local estaba fracturado, pero manifestó que, con anterioridad a esa intervención, no conocía al, a la postre, detenido.

No es infrecuente que una inferencia semejante a la alcanzada por los agentes, unida a la existencia de imágenes de los hechos, permita considerar acreditada, sin género de dudas, la identificación de una persona como autora de hechos delictivos. Como se ha expuesto en ocasiones anteriores, en el ámbito penal no son escasos los pronunciamientos condenatorios que se basan, en parte, en una investigación policial inicialmente apoyada sobre imágenes obtenidas de cámaras (de grabación de vídeo, o fotográficas) que reflejan los hechos. Supuestos en los cuales, bien por medio del directo reconocimiento personal de los funcionarios intervinientes (cuando ello es posible, por existir imágenes que plasmen con nitidez los rasgos físicos e identificativos de los participantes en los hechos), bien por elementos objetivos (acreditados por los pertinentes medios de prueba, como pudiera ser un estudio fisionómico) es posible establecer un nexo que, sin género de dudas, permite reputar a una persona autor de un hecho delictivo.

Así ocurre en el presente caso.

Las imágenes constan en plica al folio 183.

Contiene tres documentos:

a) En el archivo YALO_OLIVAR_32CAM4 se ve a un individuo, desde las 18'42, manipulando desde el exterior la cerradura de la puerta de cristal que se ve a la izquierda de la imagen. Finalmente, sobre las 18'44, se sienta en el suelo, fuerza la parte inferior de la puerta y fractura el cristal. Se levanta y, tras mirar alrededor unos instantes, accede por el hueco, haciendo caer otro pedazo de cristal. Se le ve poco después manipular algo en el interior del mostrador, situado en la parte inferior derecha de la imagen.

Instantes después, sobre las 18'45, sale por el mismo hueco de la puerta por la que ha entrado, llevando consigo una caja metálica, después de haber intentado abrir, de forma infructuosa, la otra puerta de cristal, situada a la derecha de la imagen.

b) La carpeta YALO_OLIVAR_32CAM3 contiene imágenes del interior del establecimiento, en un plano cenital del individuo, tomado sobre las 18'45, en el interior del mostrador. Se le ve cogiendo la caja metálica con la que después sale del local

c) El archivo YALO_OLIVAR_32CAM1 contiene imágenes tomadas sobre las 18'45 h por una cámara situada sobre la puerta de cristal por la que intenta salir sin conseguirlo.

Contrariamente a lo que se sostiene en vía de recurso, las imágenes son nítidas.

Es inexacto, como asevera la defensa en el recurso, que las imágenes estén en blanco y negro.

La calidad es más que suficiente para que la eficacia identificativa expuesta por los agentes actuantes rebase holgadamente el estándar mínimo de fiabilidad que permita considerar que fue el acusado, y no otra persona, quien cometió los hechos.

Por lo que el argumento analizado debe ser rechazado.

...

Tampoco podemos acoger las críticas de la defensa en cuanto a la prueba de la suma sustraída.

Sergio declaró tanto en comisaría (folio 34) como en fase sumarial (folio 108) que la caja que se llevó el autor de los hechos no era la caja registradora, sino otra en la que guardaba la suma de 4.000 euros. Cantidad cuya procedencia explica en el plenario de manera absolutamente verosímil.

No tenemos motivos para considerar inveraz el testimonio del denunciante, en quien concurren las notas de ausencia de incredibilidad subjetiva (carece de relación con el acusado), verosimilitud (su versión en cuanto al continente sustraído está contrastada por las grabaciones) y persistencia en la incriminación (como se refleja en las sucesivas ocasiones en las que declaró).

En definitiva, la valoración que hace la Juez de Instancia de la prueba practicada, plasmada en la resolución recurrida, es razonable, coherente, argumentada, y no existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que efectuada por la Juez de lo Penal, cuya interpretación es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de las declaraciones practicadas en el plenario, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida, por lo que el sustento fáctico argumentado por el recurrente constituye un infructuoso intento de enervar el valor probatorio de que goza la interpretación del material probatorio practicado en el plenario.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación planteado por Emiliano, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emiliano, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 18 de Madrid con fecha 25 de noviembre de 2019 en el procedimiento abreviado 241/19.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECRIM. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.