Sentencia Penal Nº 150/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 59/2020 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2017/0131512

ProcedimientoASUNTO PENAL 59/2020 (Recurso de Apelación 45/2020)

Materia:Agresiones sexuales

Apelante / Apelado:D./Dña. Zaira

PROCURADOR D./Dña. ANA FUENTES HERNANGOMEZ

D./Dña. Narciso

PROCURADOR D./Dña. SARA MARTIN MORENO

Apelante / Apelado:D./Dña. Zaira

PROCURADOR D./Dña. ANA FUENTES HERNANGOMEZ

D./Dña. Narciso

PROCURADOR D./Dña. SARA MARTIN MORENO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 150/2020

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En Madrid, a treinta de abril de dos mil veinte .

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Ordinario 452/2019, sentencia de 29 de octubre de 2019 , en la que se declara probados los siguientes hechos:

'El procesado Narciso , con NIE NUM000, nacido en China el NUM001 de 1975 y ejecutoriamente condenado por se

ntencia de 14.01.13 por violencia en el ámbito familiar y coacciones, no computables a efectos de reincidencia; residiendo legalmente en España; el 12 de agosto de 2017, cuando Zaira, trabajadora a la que había contratado 3 días antes, el 9 de agosto de 2017, terminó su trabajo como camarera en el local de hostelería JINODE propiedad del procesado sito en la calle Atocha n° 111 de Madrid la invitó a comer y cuando a las 17,30 horas Zaira se dirigió a la taquilla a recoger su bolso, comprobó que el procesado había bajado el cierre metálico de la puerta de entrada a dicho local hasta la mitad, momento en que el procesado la cogió del brazo pidiendo que se quedara cinco minutos más, y comenzó a besarla a lo que ella se oponía, introduciendo su mano por debajo del pantalón de Zaira, acariciando su órganos genitales, consiguiendo Zaira irse al decirle que su novio la esperaba fuera.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'QUE DEBEMOS CONDENAR al acusado Narciso a la pena de dos años de prisión por delito de agresión sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la accesoria de inhabilitación especial durante todo el tiempo de la condena. Narciso indemnizará a Zaira, en la cantidad de 8.000 € por los daños morales causados con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC en cuanto a los intereses legales. Procede imponer al acusado al amparo de los arts 192 y 106.1 e) f) y J) del Código penal, la medida de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual así como prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima, Zaira, durante un plazo de 5 años.

Se imponen al procesado las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella recursos de apelación la representación procesal de Narciso y de Zaira, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal, interesando este último la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitidos los recursos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se procedió a señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 21 de abril de 2020.

Es ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª José Rodríguez Duplá, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

ÚNICO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en primer grado jurisdiccional condenó a Narciso como autor de un delito de agresión sexual, ex artículo 178 del Código Penal, y frente a dicha resolución se alzan el acusado y la Acusación Particular cuestionando la valoración de la prueba, a propósito de las responsabilidades penal y civil, con designio de obtener aquél sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables y ésta condena que aplique la modalidad agravada ex artículo 179 del Código Penal e incremente las penas e indemnización concedida.

TERCERO.-El primer motivo que articula el recurrente Sr. Narciso predica la nulidad de la declaración prestada en fase de instrucción por la Sra. Zaira, pues no se le convocó pese a estar personado, impidiendo así el derecho de defensa y vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva; en apoyo cita someramente la doctrina de los frutos del árbol envenenado, la teoría de la conexión de antijuridicidad y el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Sin embargo el disconforme no llega a concretar en qué han padecido sus derechos porque no asistiera la Defensa a ese acto sumarial, ausencia extemporáneamente traída a colación - nada se dijo con anterioridad, ni en fase de instrucción postulando se repitiera o ampliara, ni en fase intermedia, ni en el plenario como cuestión previa - e irrelevante por cuanto la testigo compareció en el juicio y su declaración, practicada bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, es medio de prueba apreciado por el Tribunal, así en lo favorable como en lo adverso al reo. Resulta inaceptable bajo el postulado de buena fe que ha de presidir toda actuación procesal el silencio y posterior alegato de indefensión que no se pidió fuera reparada, máxime cuando a la postre no se indica en particular qué aspecto o extremo del testimonio prestado en esas circunstancias ha tomado la Sala en consideración para formar criterio. En suma, la protesta carece de contenido, no existió efectiva indefensión que propicie la pretendida nulidad.

CUARTO.- I.El segundo motivo se titula 'vulneración del principio pro reo, presunción de inocencia en relación con error en la valoración de la prueba', y en su desarrollo sostiene el recurrente que el tribunal a quo invirtió la carga de la prueba, como demostraría su análisis sobre las cámaras de seguridad del local y mensajería electrónica, y no existe prueba inculpatoria bastante e idónea para asentar la condena, dadas las deficiencias que presenta el testimonio de la Sra. Zaira y el carácter indirecto de las otras manifestaciones sobre el suceso, por lo que termina invocando el principio in dubio pro reo.

II.Conforme explica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2014, cuando se denunciara vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , con razonamientos aplicables al recurso de apelación, que 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Por tanto, partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

Consecuentemente el control en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión obtenida por el tribunal sentenciador es en sí lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a qué hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando este sea la propia víctima ( ss. T.S. 19- 1, 27-5 y 6-10- 88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ).

III.En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002 ) como del TC. (ss. 201/89 , 173/90 , 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así, el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuida a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la sentencia del Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, y la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica, que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( ss. 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96).

Tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

IV.En el caso sometido a nuestra consideración el testimonio inculpatorio de la víctima supera esos filtros o controles, que no requisitos, con holgura, pues goza de credibilidad subjetiva, en tanto la Sra. Zaira y el Sr, Narciso se habían conocido recientemente y con ocasión de actividad laboral iniciada pocos días atrás, sin que consten motivos de resentimiento o enemistad que enturbien sus manifestaciones; esos motivos no son identificables con el hecho objeto de enjuiciamiento y entenderlo de otra manera comportaría que todas las víctimas o perjudicados fuesen sospechosos de falta de objetividad; la Sala descarta el carácter espurio de la denuncia por conflicto laboral y por el hecho de que a la postre la víctima acudiera sola a cobrar el finiquito, y resalta la falta de ánimo revanchista y sinceridad apreciados en ella. A la vez existen corroboraciones periféricas, como la inmediatez de la denuncia el mismo día de los hechos y apenas una hora después - a pesar del sufrimiento psíquico y consiguiente reacción emotiva de la víctima, y a pesar de la barrera de idioma - y la remisión de un mensaje vía whatssap en que el acusado pedía disculpas a la Sra. Zaira y manifestaba que no volvería a ocurrir, mensaje que el reo vincula a un conflicto laboral carente de refrendo probatorio. El testimonio de cargo es verosímil y coherente, no genera dudas en punto a su credibilidad, y desde luego es persistente en la incriminación, pues el relato es el mismo en todas sus declaraciones, de forma pormenorizada, tanto en la denuncia formulada el día 12 de agosto de 2017, como en la ampliación hecha a solicitud policial el día 17 del mismo mes, y con posterioridad en el Juzgado de Instrucción y en el plenario, observándose sólo una diferencia en los relatos, pues el inicial no se refiere a que el acusado introdujo un dedo en la vagina de la víctima, dato añadido en la ampliación de la denuncia y mantenido después, si bien la Sala entendió que la expresión empleada por la testigo era anfibológica y tanto podía describir un tocamiento como la penetración vaginal, y resolvió pro reo la duda, sin que esto comporte falta de persistencia en la incriminación, ni debilite el signo inculpatorio de las manifestaciones de la víctima.

V.En otro orden de cosas, la pretendida modificación del onus probandi carece de fundamento. No se ha asignado al apelante la impensa de probar su inocencia, y por el contrario la presunción de inculpabilidad, que es iuris tantum, quedó desvirtuada por prueba de cargo suficiente e idónea, y frente a esta conclusión razonablemente motivada por el Tribunal de instancia no puede prevalecer la teoría de que ante las versiones contradictorias la sentencia apoya la condena en 'pruebas periféricas como son la no aportación del video del local y la no aportación de los whatsapps por parte de mi patrocinado como pruebas exculpatorias'; antes bien, la Sala subraya las contradicciones del acusado en punto a la existencia y/o funcionamiento de cámaras de videovigilancia, y su conducta errática, lo cual era perfectamente valorable en trance de otorgar o negar crédito a sus manifestaciones exculpatorias; y, respecto al mensaje remitido por whatsapp, en que incontrovertidamente el Sr. Narciso pide disculpas a la Sra. Zaira, el Tribunal opta por la versión de la perjudicada, quien sostiene que la solicitud de perdón respondía a la agresión sexual, y en cambio descarta la tesis de la previa existencia de una fuerte discusión entre ambos por razones laborales, conflicto carente de refrendo alguno y endeble teoría dado que la relación de trabajo sólo duró tres días; por lo demás, el tenor del mensaje y momento de envío es reconocido por el apelante y esto excluye la necesidad de certificación, autenticación y peritaje, por falta de controversia, al discrepar las partes sólo sobre la causa de su remisión.

A mayor abundamiento, no estamos ante un supuesto en que la condena descanse exclusivamente en la declaración inculpatoria de la víctima; en el juicio se practicó prueba testifical por declaración de Ella Lorena - hermana de la víctima - y los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM002 y NUM003, quienes son testigos de referencia, pero aportan información de interés valorable ex artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y narran lo directamente apreciado por ellos cuando se formuló denuncia e hicieron las pertinentes comprobaciones de forma personal.

Para terminar, la ausencia de otras pruebas tales como la grabación del suceso por cámara de seguridad o la declaración del novio de la víctima es irrelevante, pues lo que importa es comprobar si la actividad heurística desplegada cumple los cánones que permiten tenerla por suficiente actividad probatoria de cargo, como ahora sucede. La valoración hecha por el Tribunal a quo de pruebas obtenidas con todas las garantías y razonando al respecto es lógica y ecuánime, acorde a las máximas de experiencia y da soporte a la condena, sin dejar espacio para la efectividad del principio in dubio pro reo respecto a cada uno de los pormenores incluidos en el factum, y aplica el postulado favor rei respecto a la existencia de penetración, como antes indicamos.

QUINTO.- I.El último motivo de que se vale el recurrente Sr. Narciso trata la responsabilidad civil anudada al ilícito, exponiendo como queja el desconocimiento de los parámetros seguidos por el Tribunal a falta de un informe pericial que determine daño o secuelas, y la escueta motivación ofrecida, sin ponderar, se dice, la existencia de un trauma sexual anterior o la incidencia psicológica de las actuaciones de investigación y enjuiciamiento, y como ejemplo de esto último explica el disconforme que se convocó a la denunciante para una superflua rueda de reconocimiento, pues el autor estaba identificado desde el principio, y el plenario se practicó sin biombo; termina calificando de arbitriario el establecimiento de la suma indemnizatoria.

II.Ciertamente el artículo 120.3 de la Constitución española establece que la sentencias serán siempre motivadas, lo que equivale a exigir la exteriorización de iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24.1, siendo sus objetivos permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y favorecer la comprensión sobre la justicia y acierto de la decisión judicial. Sin embargo esta noción no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener sobre la cuestión que se decide y han de considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones indicativas de los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. No existe, por tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación.

Fácil es comprobar que la Sala de instancia expresó el razonamiento atinente a la responsabilidad civil, los daños morales originados, y la cuantificación del resarcimiento. Así, tuvo presente la naturaleza y gravedad del hecho, su impacto emocional, observado por la Sala aun después de haber transcurrido casi dos años, y la victimización secundaria implícita en los trámites y comparecencias, todos vinculados a la depuración de los hechos y determinación de responsabilidad, conforme a los medios procesales habituales.

III.En efecto, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, y dicha responsabilidad, abstractamente considerada, abarca la indemnización de daños o perjuicios morales -vid. artículos 109 y concordantes del Código Penal -. Tales menoscabos han de ser comprobados, en cuanto a su existencia e intensidad, si bien es destacable que la doctrina sobre la carga de la prueba de este daño presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias con que puede presentarse; así, la jurisprudencia ha llegado en ocasiones a indicar que la falta de acreditación no basta para rechazarlo de plano -v.gr. SSTS de 29 de enero de 2005 y 26 de enero de 2007 - en aquellos supuestos en que su existencia fluye de manera directa y natural, o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración, ni se imposibilita a los tribunales para poder fijar su cuantificación cuando efectivamente ha concurrido, siendo frecuente que no se exija prueba de carácter directo y objetivo, concluyendo algunas resoluciones que cuando el daño moral emane de un daño material o resulte de unos daños singulares de carácter fáctico es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando dependa de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad, que justifica la operatividad de la doctrina 're ipsa loquitur', o cuando se da una situación de notoriedad, no es exigible una concreta actividad probatoria. Por otro lado, en trance de fijar el daño moral propone la doctrina sean ponderadas las circunstancias concurrentes en cada caso, entendiendo que existe cuando se ha atentado contra un derecho inmaterial de la persona, siendo tales los infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social y la salud física o psíquica, generando aflicción o perturbación, y hasta el malestar o desasosiego, si son intensos, puedan dar pie a su estimación.

En el presente caso la existencia de daño moral es patente y el padecimiento psíquico experimentado a consecuencia de los hechos también. El Tribunal a quo hizo y motivó una cuantificación acorde a las circunstancias y a la práctica forense, que por todo ello ha de ser mantenida.

SEXTO.-La Acusación Particular impugna la sentencia en dos extremos.

En primer término por error en la valoración de la prueba y consiguiente error iuris, toda vez que la Sala no consideró acreditado que en el curso de la agresión el acusado introdujo un dedo en la vagina de la víctima a pesar de que es un extremo afirmado por ella desde su declaración policial del día 17 de agosto de 2017, ante el Juzgado de Instrucción y en el plenario; de ahí que sostenga la recurrente la aplicabilidad del artículo 179 del Código Penal e interese las penas correspondientes.

El Tribunal sentenciador trata la cuestión en el segundo fundamento jurídico in fine y expresa su duda nacida de la falta de comunicación directa con la Sra. Zaira, quien se expresa en inglés, y del tenor de la inicial denuncia, en que la víctima describió una palpación vaginal, no la penetración después afirmada. El margen de la imposibilidad de empeorar la situación del reo sin directa percepción de sus manifestaciones no vemos razón para sustituir ese corolario, nacido de la inmediación y respetuoso del principio in dubio pro reo, aunque ciertamente quepa otra interpretación de las manifestaciones de la víctima y atribuir a su pudor la omisión del dato en la denuncia.

El segundo aspecto en que disiente la perjudicada es el relativo a la responsabilidad civil, solventada en la instancia concediendo una indemnización por importe de 8.000 euros que la Sra. Zaira estima exigua e interesa su elevación a 15.000 euros.

Hemos indicado anteriormente la dificultad que entraña determinar el quantum indemnizatorio en presencia de daño moral; la suma fijada por el Tribunal a quo es razonable y acorde a la práctica forense, se comparta o no el criterio de minorar la indemnización porque se modificó la calificación conceptuando los hechos depurados como un solo delito. Cumple por ello mantener lo decidido en la instancia.

SÉPTIMO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar ambas impugnaciones y confirmar la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Narciso y Zaira contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2019, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento ordinario nº 452/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Según Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo de 2020, por el que se declara el estado de alarma, publicado en el B.O.E. 67, de 14 de marzo de 2020, los plazos procesales quedan suspendidos hasta la suspensión del estado de alarma.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Según Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo de 2020, por el que se declara el estado de alarma, publicado en el B.O.E. 67, de 14 de marzo de 2020, los plazos procesales quedan suspendidos hasta la suspensión del estado de alarma.