Sentencia Penal Nº 150/2021, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 61/2020 de 12 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Sala nº 61/20

Procedimiento Abreviado n.º 110/18

Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón

SENTENCIA Nº 150

Ilmos. Sres.

Presidente

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Magistrados

Doña RAQUEL ALCÁCER MATEU

Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

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En Castellón, a doce de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 110/18 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón, seguida por delitos de estafa y apropiación indebida, contra Maite, NIF NUM000, nacida en Villanueva de la Serena (Badajoz) el NUM001-75, con instrucción y con antecedentes penales no computables y en situación de libertad por esta causa, como responsable civil INIZIA SERVICIOS INMOBILIARIOS, representados por el procurador D. M.ª Jesús Castro Campillo y defendidos por el letrado D Guillermo Janes Medina.

Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Carola Chulià, como acusación particular Gaspar, representado por el Procurador D. Fernando Breva González y asistido jurídicamente por el Letrado D. Antonio Andrés Roca, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Raquel Alcácer Mateu, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 15 de abril de 2021 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 110/2018 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y que habían sido admitidas, con el resultado que es de ver en autos.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos tal y como estimó que habían quedado probados como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 en relación con la penalidad establecida en el art. 249.1 CP, acusando a Maite, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil la acusada y la mercantil INIZIA SERVICIOS INMOBILIARIOS, como responsable civil subsidiaria, deberán ser condenadas a indemnizar en 5000 euros, con aplicación de los intereses legales del art. 576 LEC.

TERCERO.- El Letrado de la acusación particular, calificó los hechos objeto del proceso tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 y 249 CP; con carácter subsidiario de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 en relación con art. 249.1 CP, y acusando a Maite, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 3 años de prisión, multa de 9 meses a razón de 9 euros/día, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas de la acusación particular. Con carácter subsidiario, por el delito de apropiación indebida, solicitó se le impusiera la pena de 3 años de prisión, multa de 9 meses a razón de 9 euros/día, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil la acusada y la mercantil INIZIA SERVICIOS INMOBILIARIOS, como responsable civil subsidiaria, deberán ser condenados a indemnizar a Gaspar y Santiaga en 5000 euros, con aplicación de los intereses legales del art. 576 LEC.

CUARTO.-La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su defendido y con expresa condena en costas causadas a la acusación particular.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que la pareja formada por Gaspar y Santiaga, encontrándose de veraneo en Oropesa del Mar Castellón, entraron en la inmobiliaria INIZIA SERVICIOS INMOBILIARIOS, ubicada en Urbanización Marfina d'Or, en Avda la Marina n.º 35 , edificio Timón, de Oropesa del Mar (Castellón), regentada por su propietaria, la acusada Maite, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, interesándose por la compra del apartamento sito en vivienda NUM002 tipo 7, mirando a fachada norte, situado en la NUM003 planta de EDIFICIO000 , situado en parcela NUM004 del Proyecto de Reparcelación del sector R-4_B del Plan general de Ordenación Urbana de Oropesa del Mar, propiedad de D. Jose Daniel, residente en Zaragoza, que le había cedido la gestión de venta, firmando un contrato de gestión de venta con la acusada.

Tras visitar el apartamento, Gaspar y Santiaga decidieron comprarlo como segunda residencia, y firmaron un contrato de arras y reserva económica por 5000 euros, ingresando el dienro en la cuenta de la acusada. Contrato que se remitió a Zaragoza, al Sr. Jose Daniel que firmó como vendedor. Los compradores precisaban de la financiación del 100% para poder comprarlo y no lo consiguieron, buscando financiación la acusada a través del Banco de Sabadell, no siendo suficiente para los compradores, que firmaron una prórroga de las arras, pero que al final desistieron de la compra. Reclamándole a la acusada la devolución del dinero que dieron como señal o arras, poniendo excusas la acusada, diciéndoles al final que ese dinero se lo pedía el vendedor.

El Sr. Jose Daniel, ante el desistimiento de los compradores acudió a la oficina de la Sra. Maite y le reclamó el dinero de las arras, diciendo la acusada que no podía entregárselas, retirándole el Sr. Jose Daniel la gestión de venta de los dos apartamentos que tenía en la inmobiliaria. Posteriormente le remitió un burofax desde Zaragoza reclamándole el importe de 5000 euros dado por arras, deducidos el importe del 3% de comisión que le correspondía. No entregándole el dinero.

La acusada se quedó finalmente con el dinero entregado por Gaspar y Santiaga en concepto de arras que tampoco entregó al propietario vendedor del apartamento.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión previa, el Mº Fiscal añade la pena de multa que viene aneja a la condena por el delito calificado en conclusiones provisionales.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba

La plena convicción de este Tribunal en orden a la realidad de los hechos se fundamenta en la apreciación de las pruebas practicadas con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción, publicidad y derecho de defensa, conforme a la lógica y máximas de experiencia humana y que se deriva de la declaración del acusado, prueba testifical y documenal.

La acusada declaró que en agosto y noviembre de 2016, fue intermediaria en la venta del apartamento localizado en Aguamarina de Oropesa del Mar. Jose Daniel era cliente de la oficina como propietario, tenía varios inmuebles puestos a la venta en su oficina. Gaspar y Santiaga fueron como compradores, vieron el apartamento que se lo enseñó su trabajadora, que era su hermana, y se comprometieron a comprarlo, firmando contrato de arras y reserva económica por 5000 euros, que le ingresaron el dinero, puede que fuera el 22 de agosto. Era un contrato normal y habitual. No les dijo que se les iba a devolver la reserva si no le daban la financiación del 100% porque los bancos no dan el 100 % . La financiación estaba aprobada del máximo, del 80%, porque lo tramitó ella con el banco de Sabadell de Oropesa. Se demoró un poco el negocio porque ellos querían el 100%. Por contrato ese dinero le corresponde al vendedor, pero no se lo ha pagado al vendedor, lo tiene ella al ser imposible contactar con la parte vendedora, que no se lo ha apropiado. La cantidad la recibió en su cuenta del popular, ella es autónoma y la inmobiliaria es suya, Inizia es nombre comercial. El Sr. Jose Daniel se enfadó porque el inmueble estuvo mucho tiempo parado y necesitaban vender, y porque los vendedores no quisieron seguir con la compraventa. El propietario retiró las llaves de la inmobiliaria. La fecha en la que se tenía que perfeccionar la venta generalmente es en 30 días, pero se hizo una prórroga para que los compradores no perdieran los 5000 euros. No le dijo al Sr. Jose Daniel que la pareja se iba a separar y el inmueble se lo quedaba él. Los denunciantes contactaron para que les devolviera las arras, pero no le autorizó el propietario. Nunca les dijo a los compradores que les devolvería el dinero. No ponía excusas. Que la parte vendedora le reclamo el dinero por burofax. Ha sido condenada en otras ocasiones, pero no por hechos similares. Esto es un incumplimiento de contrato, no apropiación indebida.

Declaró la Sra. Maite que se firmaron arras, son una parte del precio de compra y el dinero se puso en su cuenta porque el propietario le autoriza a hacer esa gestión, tiene firmado un encargo de ventas, el dinero nunca lo recibe el propietario, no les facilitó la cuenta corriente del destinatario. Era su cuenta bancaria como autónoma, su cuenta para ventas. A ella no le dieron ninguna información sobre el dinero de que disponían, deben saber que tienen que pagar otros gastos aparte del precio de la venta.

Manifestando que el contrato de arras lo redacto ella, lo firmaron las dos partes, sabían de su contenido. A Jose Daniel se le envió y lo devolvió firmado. afirmando no ser cierto que se le tenían que devolver las arras penitenciales si no conseguía el 100% de financiación. Nunca se concede. Tramitó la financiación con el banco Sabadell, doc, n.º 8, el hipotecario está aprobado al 80%. Se firmó una prórroga de contrato de arras para que no perdieran los 5000 euros, no se pactó que si no conseguían la financiación se devolvían las arras. EL Sr. Jose Daniel no le autorizo la devolución de las arras. El propietario le reclamó el dinero en un burofax. No recibió una petición escrita de las arras por parte de los compradores, sólo la interposición de la querella. En el contrato de mandato y encargo de venta firmado por el Sr. Jose Daniel se dice que las arras penitenciales se ingresarán en la cuenta de la acusada. Es autónoma, INIZIA es nombre comercial.

El testigo querellante, Gaspar, declaró que en agosto de 2016, estuvieron veraneando en Oropesa y se interesaron en comprar el inmueble, era residencia vacacional, ellos residen y son propietarios de una vivienda en Benaguacil (Valencia), podían disponer de 6000 euros. Fueron a la inmobiliaria INIZIA, mediados de agosto, les enseñó su hermana el apartamento. Siempre dijeron que necesitaban la financiación del 100%, la acusada les dijo que no había problema, que el banco Sabadell se lo podía facilitar y la señal se devolvía. Firmaron un contrato de arras, era un contrato tipo que no podía cambiar pero que les devolvería el dinero, y que hicieran la transferencia a una cuenta suya para evitar contacto con el dueño. No les dieron la financiación, les dieron el 70% en el Santander y Sabadell. La acusada dijo que se lo devolvería, pero luego ponía excusas, una vez dijo que le habían robado en la inmobiliaria, que tenía problemas con el propietario porque también se lo reclamaba. Estuvieron medio año pidiéndoselo.

Contestó a la defensa diciendo que no conocía lo que era un contrato de arras. Ahora si, sabe que obliga a las dos partes. No sabía que ninguna vivienda daba el 100% de financiación. No le aprobaron la financiación que ellos pedían. No hizo reclamación por escrito a la acusada, fue por teléfono.

La testifical de Santiaga, declaró que visitaron el inmueble con la hermana de la acusada. El inmueble lo adquirían como residencia vacacional, eran propietarios de otro inmueble. Tenían que pedir una hipoteca y habar con el banco. Manifestó que no le dijeron que no adquirían el apartamento si no le daban el 100%, al reiterarle el Mº Fiscal la pregunta manifestó que no estaba segura si lo dijeron, que suelen dar el 80 %. No dieron la financiación del 70%. Al leerle su declaración en instrucción no está segura que dijeran que si no le daban el 100% no compraban el apartamento, y que les tenía que devolver las arras, no está segura. Firmaron un contrato de arras penitenciales y les explico su contenido, no les dieron la financiación. Cree que el vendedor no le reclamo las arras a la acusada.

Jose Daniel, declaró ser el propietario del inmueble. Conocía a la acusada de hace años y le cedió el apartamento para vender. Firmaron una documentación para la gestión de la venta de dos apartamentos. Le llamo que un comprador había dado una señal de 5000 euros y estaba en su cuenta corriente. Después le volvió a llamar diciendo que se había retrasado por causas de banco. No recibió las arras, las reclamó, ella no dijo nada. No se perfeccionó la compraventa, ya no habló más con ella, fue su abogado en Zaragoza mandándole un burofax con la reclamación de las arras, y así se quedó. Ella dijo que se anulaba la venta porque la pareja se iba a separar.

El propietario contestó a la defensa que firmó un contrato de mandato de venta para que gestionase la venta. Firmó el contrato de arras, se lo mandó a Zaragoza y lo firmó y se firmó una prórroga. Ella si le dijo que el dinero de las arras lo había puesto en la cuenta suya, porque así se firmó. El 22 de diciembre le envió un burofax. A los compradores no los conoció. Ella gestionaba dos apartamentos, reclamó el precio de las arras, primero se lo dijo personalmente en la oficina y le dijo que no podía devolvérselo y él entonces le dijo que le diera las llaves del apartamento. Y el abogado en Zaragoza se lo reclamó por burofax y no recibió respuesta, y así se quedó. Él reclama ese dinero si es legal sí.

En cuanto a la documental, consta en autos el contrato de arras o señal, firmado por los querellantes como compradores, Gaspar y Santiaga, y como vendedor Jose Daniel (f.21), documento por todos reconocidos. Y la transferencia de 5000 euros ordenada por Santiaga y como beneficiara Maite, reconocida también por las partes, y no impugnada. Así como el burofax remitido por el propietario reclamando las arras.

Con las declaraciones de la acusada y las testificales detalladas en los párrafos anteriores, así como la documental indicada queda debidamente probados como sucedieron los hechos tal y como quedan redactados en el relato de hechos probados.

TERCERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 en relación con la penalidad establecida en el art. 249.1 CP, al estimarse concurrentes los elementos tanto objetivos como subjetivos que caracterizan el expresado ilícito penal.

Partiendo de los hechos que han quedado justificados a través de una valoración de los medios probatorios expuestos, no permite apreciar el requisito básico y nuclear del delito de estafa, pretendido por la acusación particular, como es el engaño suficiente apto para provocar error en otra persona que determine el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o ajeno. Queda probado que la acusada tiene una inmobiliaria, que tenía la gestión del apartamento del Sr. Jose Daniel, que este le había cedido, que los querellantes entraron en la inmobiliaria interesadas en el apartamento, lo visitaron y quedaron en comprarlo, que firmaron el contrato de arras y su prórroga. La acusada les busco financiación a través del banco de Oropesa. Le comunicó al propietario que había unos compradores interesados en el apartamento y que había recibido los 5000 euros de las arras que estaban en su cuenta. Por lo que no existe ningún engaño previo, se trata de un negocio normal y la acusada ha actuado correctamente. No queda probado que la acusada les dijera que les devolvería la señal si no lograban la financiación del 100%. Incluso la querellante Santiaga manifestó saber que no dan el 100% de financiación, que lo normal suele ser 80%. Y ellos firmaron un contrato de arras, conocían su contenido y en ningún momento han pedido su nulidad.

Los hechos declarados probados, no son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248, al no haberse acreditado que la acusada haya actuado con dolo penal, es decir con ánimo de defraudar o producir engaño bastante para inducir a la realización de un desplazamiento patrimonial, no concurriendo pues, los elementos integradores del mismo. El elemento crucial para la existencia de un delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, es la concurrencia de un engaño idóneo, suficiente y hábil que por sus características y contenido, sea adecuado para mover la voluntad de las personas a las que se dirige, captando su confianza e induciéndoles a realizar un acto de disposición que, sin este precedente, no hubieran hecho. La idoneidad del engaño hay que valorarla en función de todas las circunstancias, que concurren en la relación personal o contractual, que pone en contacto a las diversas partes concurrentes en el momento en que se producen negociaciones entre los sujetos activos y pasivos del delito. Por el contrario, se entiende por dolo subsequens aquel que surge no al inicio de la contratación, sino que es con posterioridad cuando surge la intención de incumplir, y este dolo subsequens, como tiene declarado el TS, es inidóneo para dar vida al delito de estafa.

No consta ningún engaño previo por parte de la acusada y su conducta delictiva sería, cuando los compradores desisten de la compra, al no conseguir la financiación pretendida del 100%, quedarse con el dinero del contrato de arras. Significando que ese contrato es válido y eficaz pues no se ha interesado su nulidad. Por lo que debe estarse a lo en él acordado. La acusada, como intermediaria, se ha quedado con el dinero que los querellantes han entregado para su entrega al Sr. Jose Daniel, en concepto de señal o arras y como parte del precio.

Reconociendo los hechos, la defensa pretende decir que carecen de relevancia jurídico penal, considera se trata de un incumplimiento civil por parte de los compradores ahora querellantes, que ella es una mera intermediaria, que el dinero que se entregó lo fue dentro de un contrato de arras, lo cual es cierto, y que ese dinero es de vendedor y no le ha autorizado a devolverlo, lo cual también es cierto, sin embargo, la acusada intermediaria no podía quedárselo.

Aunque en la jurisprudencia del TS es pacífico excluir del ámbito de aplicación del delito de apropiación indebida los supuestos de apropiación de arras o señal de una parte del precio de la compraventa, también lo es que se exceptúan, por ser típicos, los casos de intermediación entre el comprador y el vendedor, normalmente un agente inmobiliario que se apropia de la suma recibida como señal, siempre que del mismo título traslativo resulte la obligación de destinar los fondos recibidos a una finalidad concreta, normalmente el pago del precio, o la de devolverlos si la compraventa no llega a perfeccionarse por causa no imputable al comprador, pues en tales supuestos concurren todos los elementos en torno a los que se vertebra el delito de apropiación indebida. En este caso el dinero recibido tenía una finalidad concreta, era parte del pago del precio y correspondía entregárselo al vendedor, no pudiendo quedárselo la acusada.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 2 de Junio de 2020 señalo que : ' Aunque en la jurisprudencia del TS es pacífico excluir del ámbito de aplicación del delito de apropiación indebida los supuestos de apropiación de arras o señal de una parte del precio de la compraventa ( SSTS 417/2015, de 30 de junio ; 7/2008, de 17 de enero ; y 247/2006, de 1 de marzo ), también lo es que se exceptúan, por ser típicos, los casos de intermediación entre el comprador y el vendedor, normalmente un agente inmobiliario que se apropia de la suma recibida como señal ( SSAAPP Madrid, Sección 17, 735/2014, de 26 de diciembre ; Valencia, Sección 1, 83/2011, de 25 de marzo ; Tenerife, Sección 5 225/2011, 26 de diciembre ; y Asturias 74/2007; de 6 de abril ), siempre que del mismo título traslativo resulte la obligación de destinar los fondos recibidos a una finalidad concreta, normalmente el pago del precio, o la de devolverlos si la compraventa no llega a perfeccionarse por causa no imputable al comprador, pues en tales casos concurren todos los elementos en torno a los que se vertebra el delito de apropiación indebida: (a) la recepción de los fondos en virtud de un título; (b) que si bien otorga al sujeto la posesión de los mismos; (c) genera la obligación de entregarlos al vendedor, imputándolos al pago del precio, o devolverlos a su titular; y (d) se consuma cuando el sujeto poseedor los hace suyos es decir, no los entrega o devuelve, según proceda, disponiendo de ellos o incorporándolos definitivamente a su patrimonio'. Es por ello que el contrato de arras sólo ha sido considerado apto para determinar un delito de apropiación indebida cuando quien se apropia de la suma es el intermediario (normalmente un agente inmobiliario) entre el comprador y el vendedor, como ocurre en este caso.

Aplicando el criterio expresado al presente recurso, la condena de la acusada debe fundarse en la acreditación indubitada, declaración de los querellantes, Documento bancario del traspaso del dinero a su cuenta, lo reconoce la acusada, consta en el contrato de arras o señal, lo dice el propietario-vendedor, de que los querellantes le entregaron la cantidad de 5.000 euros con el carácter de señal para la celebración ulterior del contrato de compraventa con la parte vendedora como parte del precio de la misma y debía entregarse al vendedor, y no lo hizo, se quedó con el dinero.

Por lo tanto estamos ante un delito de apropiación indebida, pues la acusada recibió de los querellantes compradores el dinero de forma lícita en concepto de arras, como parte del precio, y no habiendo salido la operación de compraventa por causa no imputable a la vendedora, pues la venta se frustró por la compradora, no procedió, a sabiendas, a la entrega de ese dinero al vendedor, se lo quedo, tampoco lo devolvió a los compradores, ambos se lo reclamaron.

Por todo lo expuesto queda claro que concurren todos los requisitos que exige el tipo penal de la apropiación indebida.

CUARTO.-Participación

Del expresado delito es responsable, en concepto de autor, la acusada Maite, por su participación directa y personal en tales hechos, conforme establecen los arts. 27 y 28 CP.

QUINTO.-Circunstancias Modificativas

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ni se han interesado.

SEXTO.-Penalidad

Sobre la determinación de la pena, conforme art. 253 en relación con art. 249 CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, conforme art. 66.1 CP, se impone la pena mínima de seis meses de prisión.

SÉPTIMO.-Responsabilidad Civil

En cuanto a las responsabilidades civiles derivadas del delito ( arts. 109 y 116 CP), la acusada y la mercantil INIZIA, como responsable civil subsidiaria, deberán ser condenado a indemnizar a en la cantidad de 5000 euros, a Gaspar y Santiaga, habida cuenta que, aun cuando el verdadero perjudicado es D. Jose Daniel pues el dinero a él debía ser entregado, la intermediaria no lo ha hecho y deberá devolvérsele a quien a ella se lo dió, sin perjuicio que el Sr. Jose Daniel pueda hacer valer su contrato de arras firmado con los compradores, contrato que es válido y eficaz al no haberse pedido ni declarado su nulidad y reclamarles el importe de las arras.

OCTAVO.-Costas Procesales

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsable de todo delito, de acuerdo con el art. 123 CP, incluyéndose en este caso las correspondientes a la acusación particular, pues, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo ( SSTS 833/2009, de 28 de julio; 246/2011, de 14 de abril), la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal o las recogidas en sentencia, circunstancias excluyentes que desde luego no se dan en este procedimiento.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que condenamos a Maite como autora responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Maite, junto con la mercantil INIZIA GESTION INMOBILIARIA, deberán indemnizar a Gaspar y Santiaga en la cantidad de 5000 euros, con aplicación de los intereses legales del art. 576 LEC.

Se imponen a la condenada las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Cúmplase lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se unirá por certificación al rollo, y contra la que cabe interponer recurso de apelaciónante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la pronunciamos, mandamos y firmamos.