Sentencia Penal Nº 150/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10466/2020 de 18 de Febrero de 2021

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10466/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 150/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 18 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 10466/2020, interpuesto por D. Bernardorepresentado por la Procuradora Dª Teresa López Roses bajo la dirección letrada de D. José Manuel García Martínez y Cesareo,representado por el procurador D. David Martín Ibea bajo la dirección letrada de Dª Inmaculada Rico Bonilla, contra la sentencia núm. 79/2020 dictada en el Rollo de Apelación num. 36/2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de fecha 12 de mayo de 2020 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 433/2019 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta en el Rollo num. 155/2018.

Interviene el Ministerio Fiscal ycomo parte recurrida, D. Edemirorepresentado por el Procurador D. Eduardo Aguilera Martínez bajo la dirección letrada de D. Juan Molpeceres Pastor.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Alzira instruyó Sumario 326/2018 por delitos de lesiones con pérdida de miembro principal y grave deformidad, y detención ilegal contra D. Bernardo, Cesareo y otros y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, en la que vista la causa Rollo Sumario 155/2018 dictó sentencia 433/2019 en fecha 14 de octubre de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

'Se declara probado que el día 29 de mayo de 2017 sobre las 10.00 horas, Edemiro, se desplazó al domicilió sito en la CALLE000 n° NUM000, de la localidad de Algemesí, donde se encontraban Cesareo, con DNI: NUM001 y Bernardo, DNI: NUM002, mayores de edad, apodado este último ' Casposo o Raton', ejecutoriamente condenado en fecha 7/05/2017 como autor de un delito de lesiones a la pena de 10 meses de prisión. En la citada vivienda habitaban de forma frecuente uno y otro y la noche anterior ambos habían pernoctado allí.

En la creencia ambos de que Edemiro, días antes, les había cogido dinero, heroína y cocaína: que ellos tenían en dicho domicilio; Bernardo cuando vio que Edemiro se aproximaba por la calle, le dijo que entrara en la vivienda diciéndole que iba a probar algo nuevo para consumir.

Nada más entrar Edemiro en la vivienda, y tras pedirle Bernardo que cerrara con llave la puerta, encontrándose todavía de espaldas Edemiro, de forma sorpresiva, Bernardo y Cesareo, junto a otras dos personas que no han podido ser identificadas, todos ellos puestos de común y previo acuerdo, comenzaron a agredirlo con ánimo de menoscabar su integridad física. En primer lugar, Cesareo quien salió del baño de la vivienda, golpeó a Edemiro de forma inopinada con un ladrillo de obra en la parte posterior de la cabeza de tal manera que éste no pudo reaccionar ni responder, pues estaba cerrando la puerta y se encontraba todavía de espaldas. Cesareo le golpeó así, y a continuación Bernardo le golpeó con una pata de mesa de madera en la pierna, diciendo al tiempo de hacerlo: 'este hijo de puta no cae', entonces Cesareo de golpeó nuevamente con el ladrillo esta vez en la parte delantera de la cabeza. En ese momento salieron dos individuos más no identificados de otra habitación, con patas de mesa de madera y los cuatro, en connivencia, le golpearon progresiva y reiteradamente con las citadas patas, principalmente por la cara y la cabeza, así como por otras partes del cuerpo, lo que provocó que Edemiro sangrara abundantemente. Posteriormente, los agresores trasladaron arrastrando a Edemiro, desde el salón hasta una de las habitaciones de la vivienda, de la que previamente habían salido los dos individuos no identificados, y allí le quitaron las zapatillas y le bajaron los pantalones hasta la rodilla, para registrarlo. En un momento dado en esa misma habitación, lo pusieron de pie y mientras era sujetado por dos de los cuatro, Bernardo le dio una patada en el pulmón izquierdo, que provocó que Edemiro cayera desplomado en una silla. Y entonces, Cesareo, en presencia de los otros tres individuos, y sin que los mismos actuaran para impedirlo, le introdujo mediante un pinchazo a Edemiro un objeto similar a una varilla de madera, fino y punzante en el ojo izquierdo, reventándole dicho ojo. Los cuatro agresores le golpearon a Edemiro reiteradamente por todo el cuerpo, prolongándose esta situación durante al menos tres horas, a contar desde poco después de las 10.00 horas, con el ánimo y propósito de causarle un mayor dolor y sufrimiento extremos. Durante la agresión, los agresores le interrogaban a Edemiro en relación con lo que pensaban les había sustraído. Sobre las 16:00 horas, Carlos Francisco subió a la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000, de la localidad de Algemesí, porque escuchaba jaleo desde la calle, viendo a Edemiro herido en el suelo del salón, escuchando como Cesareo le decía: 'para que me has hecho eso, a la otra vas y me robas'.

Sobre las 17:15 horas de ese día, y tras ser requerida para ello por su hermano Cesareo, Inés se acercó hasta el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000, de la localidad de Algemesí y entregó a Cesareo ropa perteneciente al padre de éste, Baldomero, de conformidad con lo que Cesareo le había pedido, si bien, previamente a entregársela, Inés fue interceptada e identificada portando dicha ropa, por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, alrededor de las 17:30 horas, y mientras los citados agentes hablaban con Inés en las proximidades de la vivienda de su hermano, los agentes vieron a Bernardo saliendo por el portal de la citada finca.

Esa tarde, sin poder concretarse la hora exacta, y previo acuerdo de Cesareo y Bernardo, pero una vez que este último se había marchado de la vivienda, con intención de ocultar lo ocurrido, Cesareo ya con la ropa de cambio que le habían proporcionado para Edemiro, se desconoce si ayudado por terceras personas, procedió a lavar a Edemiro y a cambiarlo de ropa, poniéndole la ropa perteneciente a su padre, que previamente le había facilitado su hermana Inés. Sobre las 18:00 horas se personaron en la vivienda Elias, vecino de la finca y Baldomero padre de Cesareo y Bernardo, que había sido avisado por el anterior de los gritos que se oían desde la vivienda de sus hijos, y una vez en la vivienda vio a su hijo Cesareo y a Edemiro en el salón malherido. Sobre las 19:00 horas, Cesareo solicitó la ayuda de dos transeúntes, primero de Mario y después de Teofilo, bajo pretexto de que se había encontrado a Edemiro malherido en la calle y había decidido auxiliarlo, y una vez sentado Edemiro en una silla, estas dos personas lo bajaron a la calle por la escalera de la finca. A las 20:26 horas, Cesareo desde su teléfono móvil llamo al 112. Resulta probado que Bernardo y Cesareo de mutuo acuerdo retuvieron a Edemiro en su vivienda en contra de su voluntad, a pesar de que este rogaba que lo dejasen ya tranquilo, y ello hasta las 20:26 horas; momento en que Cesareo desde su teléfono móvil llamó al 112, acudiendo al lugar agentes del Cuerpo de Policía Nacional, agentes de Policía Local y una ambulancia, que recogió a Edemiro en el portal de la finca, dónde lo habían previamente bajado. Una vez personados allí agentes de la Policía Local y Nacional, Cesareo manifestó haberse encontrado a Edemiro en la calle herido, por lo que había decidido auxiliarlo. Cuando agentes de Policía Nacional intervinientes se entrevistaron a su llegada con Edemiro éste dijo que le habían agredido cuatro o cinco y uno de ellos era Casposo.

En fechas 29 de mayo de 2017, sobre las 21:00 horas, agentes de Policía Nacional realizaron una entrada autorizada por el morador del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, de la localidad de Algemesí, Cesareo, el cual se encontraba presente, inspeccionaron la casa con excepción de una habitación respecto de la cual no dio permiso, siendo ésta una de las estancias en las que se había producido la agresión a Edemiro. Los agentes vieron en el salón manchas de sangre, en paredes, en un ladrillo y en una garrafa que resultaron una vez analizadas ser de Edemiro.

En fecha 2 de junio de 2017. se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio indicado por Agentes del Cuerpo Nacional, de Policía, con el consentimiento de Apolonio. Cuando los agentes accedieron a la vivienda, Apolonio se encontraba pintando las paredes de la habitación a la que en su día los agentes no pudieron acceder. En una bolsa de basura en salón había un ladrillo con sangre y pelos y una persiana con manchas de sangre. No ha resultado acreditado que Apolonio con conocimiento de los hechos que había tenido lugar el día 29 de mayo de 2017 en la vivienda, pretendiera con su acción impedir el descubrimiento de lo ocurrido en dicha vivienda y favorecer así la ocultación de los vestigios de la agresión existentes en la misma.

Edemiro fue asistido de urgencias en el Hospital de La Ribera de Alzira, ese mismo día después de las 20:30 horas, permaneciendo en estado de coma en la Unidad Cuidados Intensivos durante varios días, presentando las siguientes lesiones:

- Politraurmatismo grave con contusión.

- Traumatismo cráneo encefálico grave con fractura hundimiento frontal derecha, neumoencéfalo frontal, hemorragia subaracnoidea traumática, focos contusivos fronto parietal izquierdo y occipital derecho.

- Traumatismo facial.

- Fractura de suelo y pared media de ambas órbitas.

- Estallido ocular izquierdo.

- Hematoma de tejido celular subcutáneo periorbitario bilateral con cuerpos extraños en la vertiente-izquierda.

- Traumatismo torácico:

- Fracturas costales derechas de 3,4, 6, 7, 8, 9, 10 y 11.

- Fracturas costales izquierdas de 7, 8, 9, 10 y 11 con dos trazos de fractura.

- Traumatismo vertebral:

- Fractura de apófisis trasversas de L2 bilateral,

- Fractura de apófisis trasversas de L5 y L4 izquierdas.

- Traumatismo ortopédico:

- Fractura de 4 y 5 metacarpiano derecho con colocación de férula el 16 de junio de 2017.

- Traqueobronquitis por klebsiellapneumoniae blee.

- Colonización por klebsiellapneumniae blee.

- Infartos renales bilaterales.

Dichas lesiones requirieron para alcanzar la sanidad y estabilización, de una primera asistencia facultativa de urgencias consistente en valoración clínica y derivación al Hospital de referencia, precisando de un tratamiento médico y quirúrgico posterior, consistente en pauta de ingreso hospitalario, tratamiento farmacológico, intervención quirúrgica del globo ocular izquierdo y de la fractura facial, resolución de la fractura-hundimiento de hueso frontal derecho e intervención para reparación del estallido ocular izquierdo.

Estas lesiones ocasionaron a la víctima incapacidad para desarrollar su ocupación o actividad habitual durante 365 días, todos ellos impeditivos para la realización de sus actividades habituales y precisando de una estancia hospitalaria de 32 días en la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI) con sedo- analgesia en el Hospital de la Ribera de Alzira, desde el día 29/05/17 hasta el día 28/06/17, y posteriormente 14 días, desde el día 28/6/2017 hasta el día 11/7/17 en el Hospital la Fe de Valencia. Un total de 46 días de hospitalización.

Asimismo, Edemiro tuvo las siguientes secuelas:

- Pérdida del globo ocular izquierdo enucleado, valorada en 30 puntos.

- Hemianopsia temporal izquierda del ojo derecho, secundaria a la lesión cerebral, valorada en 20 puntos.

- Pérdida de once dientes, valorada en 11 puntos.

- Perjuicio estético importante, valorada en 30 puntos, y consistente en: pérdida de globo ocular, ptosis palpebral, asimetría facial tras hundimiento del suelo de la órbita cicatriz 12 centímetros en cara anterior del muslo derecho, cicatriz de 9 centímetros en la región costal derecha, cicatriz de 8-19 centímetros por debajo de la anterior, cicatriz de 12 centímetros por debajo de la anterior, cicatriz de 7 centímetros, en la región costal posterior izquierda, cicatriz de 6 centímetros en la región parietal, cicatriz de 4 centímetros en la región parietal central derecha, y cicatriz que ocupa un área de 2 por 3,9 centímetros en la región parietal derecha.

- Trastorno con estrés postraumático con expresión retardada, de grado moderado a grave con tratamiento valorada en 7 puntos.

- Además, precisará de controles neurológicos de forma periódica y de la colocación de una prótesis ocular a medida en ojo izquierdo.

Edemiro reclama por todas las lesiones y secuelas descritas.

En fecha 6 de junio de 2017 se acordó prisión provisional comunicada y sin fianza del procesado Bernardo por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alzira en funciones de guardia, siendo confirmada dicha medida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alzira por Auto de fecha 15 de junio de 2017. En fecha 5 de julio de 2917 se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del procesado Cesareo por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alzira, habiendo sido en ambos casos prorrogada la medida de prisión provisional por auto de fecha 28 de mayo de 2019.

En fecha 25 de junio de 2.018, Bernardo efectuó un ingreso de 2.020 euros a cuenta de la posible responsabilidad civil que se señalase en su día'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Condenar al acusado Bernardo como autor responsable dé un delito de lesiones con pérdida de miembro principal y grave deformidad, concurriendo las circunstancias agravantes de alevosía, de ensañamiento, y la de reincidencia, a la pena de doce años de prisión, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Edemiro, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre a una distancia de 300 metros, así como a comunicarse con el mismo por cualquier medio, y por el tiempo de quince años.

Condenar al acusado Bernardo, como autor responsable de un delito de detención ilegal concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de prisión de tres años y un día, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Edemiro, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre a una distancia de 300 metros, así como a comunicarse con el mismo por cualquier medio, y por el tiempo de cuatro años y un día.

Condenar al acusado Cesareo como autor responsable de un delito de lesiones con pérdida de miembro principal y grave deformidad, concurriendo las circunstancias agravantes de alevosía y de ensañamiento, a la pena de once años de prisión, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Edemiro, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre a una distancia de 300 metros, así como a comunicarse con el mismo por cualquier medio, y por el tiempo de quince años.

Condenar al acusado Cesareo, como autor responsable de un delito de detención ilegal concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de prisión de tres años y un día, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Edemiro, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre a una distancia de 300, metros, así como a comunicarse con el mismo por cualquier medio, y por el tiempo de cuatro años y un día.

Cesareo y Bernardo deben, indemnizar conjunta y solidariamente a Edemiro en la suma de 311.764,02 euros. Dicha cantidad devengará el interés prescrito legalmente. De la referida cantidad deberán descontarse las cantidades ya entregadas a cuenta. Los condenados harán frente a las, costas por mitad.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los acusados todo el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa.

Que debemos, absolver y absolvemos a Bernardo y Cesareo del resto de delitos por los que venían siendo acusados.

Que debemos absolver y absolvemos a Apolonio del delito de encubrimiento por el que venía siendo acusado.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los condenados Bernardo y Cesareo, dictándose sentencia núm. 79/2020 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en fecha 12 de mayo de 2020, en el Rollo de Apelación núm. 36/2020, cuyo Fallo es el siguiente:

'PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de (sic)

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.'

CUARTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones legales de los condenados, D. Bernardo y Cesareo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Bernardo:

Motivo Primero.- Infracción de ley, y en concordancia con dicha infracción, la de precepto constitucional ( arts. 849.1º, y 852 LECrim.), conculcando concretamente, por su indebida aplicación, el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

Motivo Segundo.-Infracción de ley por incorrecta aplicación del tipo de lesiones del 149.1 cuando en su caso debió aplicársele el 147 o el 148.1 CP.

Motivo Tercero.-Infracción de ley por una inaplicación del artículo 21.5 de atenuante simple de reparación del daño.

Motivo Cuarto.-Infracción de ley por incorrecta aplicación del tipo de detención ilegal del art. 163.1 y 2, lo que conlleva una infracción del derecho constitucional de derecho a la defensa y el de ser informado de la acusación (24.1 y 2 C.E. y 732 LECrim).

Recurso de Cesareo:

Motivo Único.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 847.1 de la LECrim, por la infracción de precepto legal prevista en el número1 a) 1º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por los Tribunales Superiores de Justicia, al no haberse aplicado la atenuante analógica 7ª del art. 21 del Código Penal.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, D. Cesareo a través de su Procurador presenta escrito y manifiesta que 'apoya y da por reproducido el motivo de casación interpuesto por la defensa de D. Bernardo en el ordinal núm. 4'; la Procuradora Sra. López Roses en su escrito de 11 de noviembre de 2020 se da por instruido; la representación legal de D. Edemiro presenta escrito de impugnación respecto de ambos recurso; el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 18 de noviembre de 2020 manifiesta: 'Que procede la inadmisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885 1º y 2º Ley de Enjuiciamiento Criminal y, subsidiariamente, la desestimación, de todos los motivos de los recursos'; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 17 de febrero de 2021.

Fundamentos

PRELIMINAR.- La representación procesal de Bernardo y la representación de Cesareo, recurren en casación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que desestima el recurso de apelación formulado contra la sentencia de la Audiencia Provincial que condena a ambos recurrentes como autores de un delito de lesiones con pérdida de miembro principal y grave deformidad y de un delito de detención ilegal.

Recurso de Bernardo:

PRIMERO.- El primer motivo que formula este recurrente es por 'infracción de ley, y en concordancia con dicha infracción, la de precepto constitucional ( arts. 849.1º y 852 LECrim), conculcando concretamente, por su indebida aplicación, el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución'.

1. Expresamente indica que a la vista de los argumentos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que se recurre, en cuanto no desvirtúan sus argumentos defensivos, reproduce ahora los esgrimidos en apelación.

Sustancialmente alude a un déficit de probatorio:

Al basarse la prueba de cargo en la declaración de la víctima, cuando reitera en varias ocasiones que 'perdió la conciencia a lo largo del día' varias veces, y consecuentemente hay partes del relato que desconoce.

Falta de corroboración sobre la participación del recurrente.

2. Cuando se trata del recurso de casación promovido frente a una sentencia dictada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Justicia, la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia ya ha sido objeto de fiscalización por la vía impugnativa que, aunque con un retraso histórico, ha sido arbitrada por la indicada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del año 2015. Se trataba, pues, de hacer efectivo el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior, tal y como reconoce el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Desde esta perspectiva, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba (cfr. SSTS 537/2020, 22 de octubre; 498/2020, 8 de octubre; 405/2018, 18 de septiembre; 304/2019, 11 junio; y 50/2021, 25 de enero, por todas).

3. Sucede en autos, como bien informa el Ministerio Fiscal en plástica y elocuente descripción, en concordancia con la resolución recurrida, que la propia víctima reconoce que había sustraído droga a los acusados, describe e individualiza las acciones llevadas a cabo por cada uno de ellos, refiere que junto a los dos había otros no identificados, que entre todos le golpearon indiscriminadamente, golpe tras golpe y de forma brutal. Reconoció que fueron varios y entre ellos Casposo, alias de Bernardo.

El testimonio de la víctima, para el órgano judicial que lo presenció con inmediación, fue absolutamente creíble y seguro. Se apreció claridad expositiva, relatando desde el comienzo los golpes hasta el momento en que perdió la conciencia.

Describió estancias, objetos, presencia numérica y posiciones. Recordó que Cesareo le había propinado dos golpes en la cabeza con un ladrillo de obra, otros golpes con una pata de mesa y que le introdujo una varilla por el ojo pinchándolo. También recordó, reconstruyendo la historicidad de la agresión, que el recurrente - Bernardo- le golpeó con una pata de mesa en la pierna y le dio una patada en los pulmones. Recreó la suerte del espacio físico, concretando que primero fue agredido en el salón y luego en la habitación 'fumadero' y cómo fue arrastrado de la una a la otra, añadiendo que en la segunda tras haber recibido una patada en el pecho cayó sobre una silla. Aportando gotas de realismo a su dramática exposición incorporó el detalle de que se encontraba mojado, pero que no era agua lo que le humedecía, sino su propia sangre. Puso énfasis gestual en los episodios diversos de la agresión y en concreto en el estallido del globo ocular.

El Tribunal que presenció su testimonio creyó en la veracidad de sus expresiones y en la coherencia de su lenguaje gestual. Analizados los informes del médico forense y de los informes del hospital La Fe, el Tribunal inicial negó la fabulación del testimonio y encontró compatibilidad entre el trastorno que padece el testigo y el mantenimiento de la conciencia y memoria bastantes para narrar lo ocurrido sin contradicciones y sin ánimo espurio.

Más allá de ese testimonio, existieron pruebas de corroboración periférica. Los informes forenses de sanidad del lesionado, el carácter mortal de las heridas, su objetivación compatible con la utilización de ladrillos, palos de madera o varillas de bambú, la mecánica de producción de los golpes y su etiología que convertían en probable la participación plural de varios autores concertados, el estallido del globo ocular por perforación del ojo con objeto punzante, la entrada y registro en la casa donde ocurrieron los hechos, el hallazgo en ella de sangre y una bolsa con un ladrillo con sangre y pelos, las manchas de sangre en diferentes partes de la casa, como la ventana y dos sillas, el informe de ADN en relación con las muestras biológicas que confirmó que la sangre era de la víctima, las manifestaciones del vecino que ante el estridente y sonoro tumulto subió a la vivienda de Cesareo y vio a éste dirigirse a un hombre tumbado en el suelo que imploraba saber porqué le habían hecho eso y escuchó la contestación de aquel acusado diciendo que 'por habernos robado' o las declaraciones de otros testigos narrando el lamentable estado de la víctima y cómo no tenía sangre por haber sido lavado, son elocuentes y contundentes corroboraciones periféricas que acreditan, a un tiempo, el juicio de tipicidad y el juicio de autoría de ambos acusados.

4.1 Consecuentemente, el detallado análisis de los declaraciones vertidas en la vista, en el escrito de formalización del recurso no ofrece a esta Sala argumentos que nos permitan concluir que el aval que el Tribunal Superior de Justicia de Valencia ha concedido a la sentencia recurrida en apelación, contraviene la doctrina constitucional acerca del contenido material del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de lesiones estimado, especialmente por cuanto por corroboración, no debe entenderse prueba plena de la participación del recurrente, sino sobre diversos elementos periféricos que ayudan a confirmarla, muy abundantes en autos, especialmente dada la naturaleza y gravedad de las lesiones infligidas a la víctima.

4.2 Ahora bien, la condena no ha mediado sólo por un delito de lesiones, sino también por un delito de detención ilegal, ilícito cuya conducta típica se hace recaer sobre la locución: Resulta probado que Bernardo y Cesareo, de mutuo acuerdo retuvieron a Edemiro en su vivienda contra su voluntad, a pesar de que este rogaba que lo dejasen ya tranquilo y ello hasta la 20:26 horas, momento en que Cesareo desde su teléfono móvil llamó al 112 acudiendo al lugar agentes del Cuerpo de Policía Nacional, agentes de Policía Local y una ambulancia que recogió a Edemiro en el portal de la finca, donde previamente lo habían dejado.

Ciertamente hasta la 20:26 horas, desde las 10 de la mañana que llegó Edemiro engañado a la vivienda donde fue objeto de la brutal agresión, habían transcurrido más de diez horas, pero la cuestión a determinar es la prueba sobre la concreta participación del recurrente en esa retención posterior al largo intervalo en que se agredía a la víctima. Si bien el recurrente hace estas consideraciones sobre el déficit probatorio en el delito de detención ilegal, a de modo de apéndice del motivo cuarto, sistemáticamente se acomodan mejor en sede de presunción de inocencia.

Además de esa retención que se indica concordada por los hermanos acusados, los hechos probados también indican que:

- Edemiro, la víctima, llegó a casa hacia las diez.

- Nada más entrar, los dos acusados y otros dos no identificados, comenzaron a agredirlo; le golpearon reiteradamente por todo el cuerpo, prolongándose esa situación durante al menos tres horas, a contar desde poco después de las 10:00 horas, con el ánimo de causarle un mayor dolor y sufrimiento extremos.

- Hacia las 17:30, agentes del Cuerpo Nacional de Policía vieron al recurrente salir del portal de esa finca.

- Después, tanto a las 18 horas cuando acude el padre de los dos hermanos, como cuando tras lavar y vestir a Edemiro se le baja al portal pasadas las 20 horas, como cuando a las 21 horas los agentes realizan una entrada autorizada en la vivienda, ninguno ve ya a Bernardo, el recurrente.

- Cesareo, precisó la ayuda de dos transeúntes para bajar en una silla a Edemiro, la víctima, hasta el portal.

A su vez en la fundamentación probatoria, sobre la declaración de Edemiro, entre otros particulares se recoge:

Manifestó recordar que le lavaron la cabeza pero no que le cambiaran de ropa, en cualquier caso, afirmó que hasta que perdió la conciencia estuvieron los dos hermanos en la vivienda y añadió que 'lo dejaron por muerto'...

Bernardo estaba presente y le agredió hasta que perdió la conciencia a lo largo del día..,

4.3 La declaración de la víctima, efectivamente resulta hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, pero si esa declaración indica que el recurrente le agrede hasta que pierde el conocimiento; pero no expresa contacto alguno con el recurrente tras la brutal paliza, no se apercibe de su presencia en la vivienda e incluso agentes policiales le ven salir, difícilmente esas concretas manifestaciones pueden servir para declarar probada la retención de la víctima por parte del inculpado, tras cesar las agresiones.

Ciertamente, entre las 13 horas en que cesan las agresiones y las 17:30 horas que es visto accediendo a la calle desde el portal, aún median cuatro horas, pero ninguna plasmación de conducta retentiva, al recurrente debida, se concreta ni se narra. Tampoco sabemos si la víctima, en ese tramo horario se encontraba con facultades para deambular; 'lo (le) dejaron por muerto' manifestó el propio Edemiro.

Igualmente reconoce la víctima, que ni siquiera se percató de que le cambiaron de ropa, que como sabemos por el encuentro de la hermana (que llevaba las prendas) con los agentes, hubo de ser posterior a esa hora. Y precisó ser bajado en una silla, entre tres personas, para descender al portal.

Consecuentemente, resulta insuficiente en este caso la declaración de la víctima, para acreditar su retención por parte del recurrente, una vez que cesaron las agresiones, ni media expresada prueba alguna del concierto que se afirma probado con su hermano para esa retención. En cualquier caso, ninguna aportación por parte del recurrente a esa retención se logra acreditar.

4.4. En su consecuencia, el motivo ha de ser parcialmente estimado, al no resultar probado que tras cesar la agresiones, prolongadas durante horas con el ánimo de causarle un mayor dolor y sufrimiento extremos, el recurrente retuviera a la víctima, impidiéndole que se marchara.

4.5. Ello no impide que su conducta pueda ser calificada como detención ilegal, en atención a que al menos durante tres horas al tiempo que agredía a la víctima, igualmente conculcaba y afectaba de modo grave, relevante y autónoma al bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal, al privarle en ese dilatado período su libertad deambulatoria.

Ciertamente esa extensión temporal se debía a la intencionalidad de causar un mayor dolor y sufrimiento, pero ese móvil, no impedía la comprensión y directa voluntad por parte del recurrente de privar a Edemiro de su libertad deambulatoria; pues resulta obvio que la víctima, no restaba en la vivienda recibiendo golpes porque fuera ese su deseo, sino porque el inculpado y las otras tres personas que lo acompañaban se lo impedían, aunque ciertamente, para seguir golpeando.

4.6 Pero en cuanto esa ilícita retención en esa vivienda para posibilitar la brutal y continuada agresión, no se aparta notoriamente de la dinámica comisiva propia de las lesiones con ensañamiento con fines de escarmiento calificadas, no media la desconexión que por su manifiesto exceso e indebida prolongación, posibilitaba que la detención ilegal concurra en concurso real con las lesiones.

El concurso debe ser calificado como medial, por cuanto la privación deambulatorio deviene medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión de las lesiones en esa expansión de males gratuitos que determina el concreto ensañamiento estimado; permanecer al abrigo para su dilatada agresión, pero a su vez, tal duración, cuando menos por tres horas, excede de la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito de lesiones, con afectación grave, relevante coetánea de la libertad deambulatoria.

Dinámica del ensañamiento que diferencia el supuesto de autos, de otros supuestos como el contemplado en la STS 590/2004, de 6 de mayo, donde la detención ilegal no resultaba precisa ni necesaria para la causación de las lesiones físicas allí ocasionadas. Si proyectamos el criterio del 'juicio hipotético negativo', sobre el supuesto de autos, desde consideraciones 'ex ante' aunque en este caso, también ex post, resulta que no serían viables unas lesiones con tal ensañamiento y prolongado sufrimiento, si no se hubiera retenido a la víctima durante un extenso periodo temporal.

4.7. Tales conclusiones resultan de una constante doctrina jurisprudencial, generalmente expuesta en relación con los delitos de robo con violencia y detención ilegal, pero también entre agresión sexual y detención ilegal; no resulta tan frecuente en relación al delito de lesiones, pues tampoco son habituales criminológicamente un ensañamiento con las connotaciones de autos, donde se trate de inferir a través de las lesiones un añadido sufrimiento durante tan prolongado tiempo.

Doctrina jurisprudencial que se resume en diferenciar los siguientes supuestos (cifr. SSTS núm. 676/2015, de 10 de noviembre; 125/2018, de 15 de marzo; ó 631/2019, de 18 de diciembre):

1º) Concurso real.- Cuando la detención no constituye el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En este caso, nos encontramos ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad, sancionándose separadamente. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, excediendo notoriamente la duración de la detención del tiempo necesario para el acto depredatorio o de agresión sexual o en este caso las lesiones con ensañamiento.

2º) Concurso medial.- Una detención ilegal, arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar otro delito, pero cuya duración excede del estrictamente necesario para ejecutar el acto que integra este ilícito, es decir del indispensable para retener a la víctima mientras la comisión del otro delito, constituye un concurso medial o instrumental, también llamado por la doctrina concurso ideal impropio, que debe dar lugar a una condena conjunta, y no a una condena separada de ambos delitos. Condena que, en cualquier caso, debe ser superior a la que correspondería al delito principal o más grave, dado que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho, en los términos y limitaciones previstas en el art. 77.3 CP.

3º) Absorción (concurso aparente).- Cuando la privación de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. No excede la detención de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante al delito principal. En estos supuestos, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del otro acto delictivo, por lo que solo se sancionaría el delito principal de que se trate.

SEGUNDO.- El segundo motivo que formula es por infracción de ley por incorrecta aplicación del tipo de lesiones del 149.1 cuando en su caso debió aplicársele el 147 ó el 148.1 CP.

1. Argumenta que dado que el víctima individualiza la agresión cometida por cada víctima, el recurrente, cuando más, sólo podría ser sancionado como autor de un delito del art. 148.1, pero no del 149.1, cuando la lesión ocular fue causada, y así lo dice y lo repite Edemiro y lo asume Cesareo, por Cesareo, y no por Bernardo, el recurrente.

2. El motivo ahora formulado, por infracción de ley, obliga partir del relato del hecho probado, sin alteración ni modificación alguna; y en el mismo se indica que los cuatro, Bernardo y Cesareo, junto a otras dos personas que no han podido ser identificadas, todos ellos puestos de común y previo acuerdo, comenzaron a agredirlo con ánimo de menoscabar su integridad físicaž sigue describiendo las agresiones y en tras describir una patada que propinó le recurrente, en relación al ojo, se narra: Y entonces, Cesareo, en presencia de los otros tres individuos, y sin que los mismos actuaran para impedirlo, le introdujo mediante un pinchazo a Edemiro un objeto similar a una varilla de madera, fino y punzante en el ojo izquierdo, reventándole dicho ojo. Los cuatro agresores le golpearon a Edemiro reiteradamente por todo el cuerpo, prolongándose esta situación durante al menos tres horas, a contar desde poco después de las 10.00 horas, con el ánimo y propósito de causarle un mayor dolor y sufrimiento extremos.

3. Supuesto de hecho que determina la adecuada subsunción de la conducta del recurrente como autor de un delito de lesiones del art. 149 CP, pues los hechos probados describen un supuesto de coautoría, que concorde reiterada jurisprudencia, existe cuando concurren estos dos presupuestos:

a) En primer lugar, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución, coautoría adhesiva, cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Incluso se ha admitido la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste; además puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; y,

b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo; donde para ponderar la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Tal acuerdo ha de entenderse como coincidencia de voluntades dirigidas a una misma finalidad, en nuestro caso propinar una severa paliza, más que como pacto de connotaciones sinalagmáticas. Es lo que se ha denominado dolo compartido. La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción.

Tal acuerdo ha de entenderse como coincidencia de voluntades dirigidas a una misma finalidad, en nuestro caso propinar una brutal paliza con necesarios resultados lesivos, más que como pacto de connotaciones sinalagmáticas. Es lo que se ha denominado dolo compartido. La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción, como son las continuas agresiones por parte de los cuatro en conjunta actuación en período tan dilatado de tiempo y correlativamente la cantidad tan desmesurada de heridas y lesiones causadas tal como describe el factum.

En cuanto a la imputación de la lesión agravada materialmente ocasionada por uno de los coautores, a los demás, concorde una muy reiterada doctrina de esta Sala Segunda deriva de aquel dolo compartido en la acción conjunta en la finalidad común, el acuerdo en la propinación de la severísima paliza y brutal agresión, que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.

Recuerdan y reiteran las STS 594/2020, de 11 de noviembre ó la 439/2020, de 10 de septiembre, con cita de las 1242/2009 de 9 de diciembre; 170/2013 de 28 de febrero; 761/2014 de 12 de noviembre; 604/2017 de 5 de diciembre; 265/2018 de 31 de mayo; 607/2019 de 10 de diciembre; ó 22/2020 de 28 de enero, que la jurisprudencia ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo.

La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido.

No es necesario que cada uno ejecute por sí mismo los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo.

La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho. El alcance del elemento subjetivo, esa imputación recíproca, justifica la extensión del concepto de autor a hipótesis en las que el comportamiento del otro sujeto era suficientemente previsible. En consecuencia, como enseña la STS 29/2019, de 24 de enero, con muy abundante cita de resoluciones previas (generalmente referenciada a la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo); no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes' ( STS núm. 265/2018, de 31 de mayo).

En el ámbito del dolo eventual se considera que actúa con dolo el que conoce el peligro jurídicamente desaprobado que crea con su conducta para el bien jurídico protegido y, a pesar de ello, decide continuar con la ejecución de tal conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que, con su comportamiento, de lugar a su producción ( STS nº 981/2017, de 11 de enero). Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el autor, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado. Como se decía en la STS nº 474/2013, de 24 de mayo, 'Cuando uno de los coautores 'se excede' por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual'.

Si bien, tal doctrina no supone sic et simpliciteruna extensión de la responsabilidad penal de manera cuasi objetiva, sino que en definitiva, se concreta en el sentido de que tales desviaciones previsibles deben estar referidas al marco habitual y por tanto previsible de las circunstancias que concurran en el hecho concreto, de suerte que, en hipótesis, no deberían considerarse desviaciones previsibles aquellas que representan un salto cualitativo --un aliud-- distinto y más grave de lo que pudiera estimarse como previsible ante la reacción de la víctima y el empleo de la violencia para neutralizarla, en cuyo caso tal acción en solitario no podría ser extendida al resto de intervinientes.

En autos se describe, como en el curso de una agresión continuada llevada cabo por los acusados y otros dos desconocidos más, en venganza y escarmiento por un robo previo de droga, uno de ellos, en presencia de los otros tres, sin que los mismos actuaran para impedirlo,es decir siendo contemplado por los otros tres, por ende cada uno de ellos, con plena previsibilidad de las consecuencias de ese hecho, ante el inequívoco actuar de Cesareo, que introduce la varilla en el ojo izquierdo de Edemiro, aceptan ese gravísimo resultado lesivo, como una acción dañosa más, del escarmiento acordado. La continuidad en las agresiones, durante un dilatado período y las innumerables lesiones ocasionadas (traumatismo cráneo encefálico grave con fractura hundimiento frontal derecha, neumoencéfalo frontal, hemorragia subaracnoidea traumática, focos contusivos fronto parietal izquierdo y occipital derecho; fractura de suelo y pared media de ambas órbitas; estallido ocular izquierdo; hematoma de tejido celular subcutáneo periorbitario bilateral con cuerpos extraños en la vertiente-izquierda; fracturas costales derechas de 3,4, 6, 7, 8, 9, 10 y 11; fracturas costales izquierdas de 7, 8, 9, 10 y 11 con dos trazos de fractura; traumatismo vertebral; fractura de apófisis trasversas de L2 bilateral; fractura de apófisis trasversas de L5 y L4 izquierdas; fractura de 4 y 5 metacarpiano derecho; infartos renales bilaterales, pérdida de once piezas dentales), corroboran la asunción y plena aceptación de graves resultados lesivos, en cuyo curso se enmarca ese resultado de pérdida del ojo.

Pérdida o inutilidad de un órgano principal, el ojo izquierdo, subsumible, cuando dolosamente se causa, en el art. 149, sin que sea óbice que existan dos ojos ( STS 425/2018, de 26 de septiembre), no se pierde la condición de órgano principal para el sentido de la vista, que persista el otro ojo, por ello no pierde su condición de órgano principal, pues determinados órganos dobles existentes en el cuerpo humano, aún duales, tienen su funcionalidad propia e independiente de su par, como los ojos, los oídos y pulmones ( SSTS 1856/2000, de 29 de noviembre ó 594/2020, de 11 de noviembre).

El motivo se desestima.

TERCERO.- El tercer motivo lo formula por infracción de ley por inaplicación del artículo 21.5 de atenuante simple de reparación del daño.

1. Cuestiona el recurrente que no se estimara en su favor esta atenuante, cuando había efectuado un ingreso de 2.020 euros a cuenta de la posible responsabilidad civil que se señalase en su día, dada su escasa capacidad económica.

Dado que la indemnización civil se fijó en aproximadamente 311.000 euros, como bien indica la resolución recurrida, ante tal desproporción cuantitativa, pero también, cualitativa dada la gravedad del hecho, lesiones originadas y secuelas acaecidas, tal indemnización carece de una mínima relevancia, incluso para considerarse indemnización parcial.

Efectivamente, la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 94/2017, de 16 de febrero y todas las que allí se citan) exigen que la reparación sea suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado; ha de ser significativa y reflejar una decidida voluntad de reponer la situación legal previa o de afrontar firmemente las consecuencias y perjuicios causados por su proceder ilegal ( SSTS de 25 de enero de 2012 y 270/2020, de 29 de mayo). En autos, aún cuando el recurrente sea absolutamente insolvente, la nimiedad de la cantidad entregada, frente al daño corporal causado, deviene insignificante, absolutamente ineficaz para minorarlo.

El motivo se desestima,

CUARTO.- El cuarto motivo se formula por Infracción de ley por incorrecta aplicación del tipo de detención ilegal del art. 163.1 y 2, lo que conlleva una infracción del derecho constitucional de derecho a la defensa y el de ser informado de la acusación (24.1 y 2 C.E. y 732 LECrim).

1. Como en los motivos anteriores, reproduce el recurrente, también aquí los argumentos ya expresados en apelación. Afirma vulneración de su derecho de defensa, cuando el Ministerio Público, al elevar a definitivas las conclusiones provisionales, modifica las mismas e introduce de modo sorpresivo y no contemplado ni en el Auto de Procesamiento ni en las calificaciones acusatorias un delito nuevo cual es el de detención ilegal.

2. En orden a determinar el alcance de la modificación conviene recoger en modo paralelo a como las reproduce la sentencia recurrida, un sucinto apunte de los relatos acusatorios previos:

- En el auto de procesamiento (folio 191) de 3/10/2018, en los antecedentes de hechos se describen los hechos que indiciariamente considera ocurridos el juez de instrucción: (en lo que afecta a esta cuestión) ...que la víctima llega al domicilio de los acusados sobre las 10:00 horas,... se producen las agresiones con los resultados lesivos descritos; que a las 17:00 horas Cesareo,...... encontrándose solo en el domicilio con Edemiro, viendo el estado que presentaba la víctima, que hacía temer por su vida,.... decidió lavarle, cambiarle la ropa y bajarle al zaguán del edificio para, posteriormente llamar al 112....sobre las 19:00 horas Cesareo requirió a otra persona para que le ayudara a bajar a Edemiro.... Cesareo no efectuó llamada de emergencia al 112 hasta las 20:26 horas...; considerando los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa y delito de encubrimiento;

- Recibidas las actuaciones en la Audiencia y después de los trámites legales, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los dos procesados recurrentes en el que consideraba que habían ocurridos los hechos de la siguiente forma:

'El día 29 de mayo de 2017 sobre las 10.000 horas, Edemiro se desplazó al domicilio...; mientras Edemiro era interrogado por los procesados, iniciaron progresivamente una agresión de forma reiterada con palos de madera y empezaron a golpearle todos; ...dicha situación se perpetuó ininterrumpidamente durante algo más de 2 horas, desde poco después de las 10 hasta pasadas las 12:00 horas mientras los procesados seguían interrogando a Edemiro; considerando los hechos como constitutivos de un delio de homicidio en grado de tentativa del que deben responder los procesados.

- La acusación particular en sus conclusiones provisionales expresaba:

- el día 29 de mayo de 2017, sobre las 10:00 horas de la mañana, Edemiro acudió a la vivienda...;

- dicha agresión conjunta se espació durante más de seis horas aumentando deliberada e inhumanamente el dolor de Edemiro...;

- ...al término de la agresión, sobre las 17:00 horas, Cesareo, con ánimo de esconder su acción delictiva, llamo a su hermana...;

- Cesareo, lavó a Edemiro y le cambió de ropa;

- Sobre la, 19:00 horas, Cesareo llamó a Mario, quien caminaba por la calle, a la altura de la vivienda, para que le ayudase a bajar a Edemiro al portal de la finca. Aquél subió a la vivienda y vio a Edemiro malherido, apoyado entre el suelo y la pared, y le ayudó a Cesareo a sentarlo en una silla y bajarlo al portal. A esta faena también ayudó Teofilo, quien bajaba en ese momento por las escaleras. Cesareo llamó al servicio de emergencias al 112 a las 20:26 horas;

Calificando los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa y un delito de encubrimiento.

- El día del juicio oral, después de la práctica de la prueba y en el trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales; añadiendo que la agresión se prolongó durante 3 horas y finalizada los procesados lo retuvieron en el domicilio en contra de su voluntad hasta las 20,26 horas que Cesareo llamo al 112 ..; considera los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal descritas y, alternativamente, delito de lesiones con pérdida de miembro principal y deformidad, ambos en concurso real con el delito de detención ilegal con las circunstancias modificativas que constan;

- En el mismo trámite la acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas pero solo las modificó en el sentido de retirar la acusación a dos procesados y la responsabilidad civil, sin que calificara los hechos como detención ilegal.

- Las defensas en ese trámite elevaron las conclusiones provisionales con alguna modificación que consta en los autos pero no hicieron uso de lo previsto en el art 788.4 de la LECrim.

- En la sentencia de la Audiencia Provincial en el relato de hechos y después de valorar toda la prueba practicada, declara como probados las horas y tiempos en que trascurren los hechos y que los acusados de mutuo acuerdo retuvieron a la víctima en la vivienda en contra de su voluntad a pesar de que este rogaba que lo dejasen tranquilo.

3. Consecuentemente la alteración en conclusiones definitivas fue exclusivamente llevada a cabo por la acusación pública y en relación a este recurrente, fue triple:

i) en la introducción de hechos nuevos: la voluntad de retención de la víctima una vez finalizada la agresión hasta las 22:26 horas;

ii) en la calificación: introducción ex novodel delito de detención ilegal;

iii) en la participación: Bernardo, deviene coautor de esa retención llevada a cabo, también tras la agresión y hasta las 20:26 horas cuando ni la acusación pública ni la particular indican en sus conclusiones provisionales que permaneciera en la casa durante todo ese período.

4. Ciertamente, la modificación de las conclusiones provisionales, no resulta prohibida, sino que su previsión se contiene en el art. 732 LECrim.

El propio Tribunal Constitucional, en su sentencia núm. 44/2004, indica:

(...) como recientemente afirmábamos en la STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3, 'desde la STC 12/1981, de 12 de abril , este Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces hemos declarado que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral', pero también la calificación jurídica, dado que ésta 'no es ajena al debate contradictorio' (FJ 4)'.

Ese derecho a ser informado de la acusación, en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3.a ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2), se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, del que forma parte esencial el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 3 ; 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3), pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan...

Por ello, hemos sostenido que una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, 'pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del juicio oral' ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

Ahora bien, como también afirmábamos en esta Sentencia, ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales.... En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal (arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 793.7 LECrim ), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses ( STC 33/2003 , FJ 4).

En definitiva, la existencia de cambios no esencialesen el hecho que integra la conducta típica, no suponen la vulneración del derecho de defensa; y cuando de modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, adquiere suma relevancia la utilización de las posibilidades de aplazamiento y suspensión para los diversos fines de preparar adecuadamente sus alegaciones, eventualmente aportar nuevos elementos probatorios o incluso practicar alguna sumaria instrucción complementaria, como prevén el art. 746.6 y el actual 784.4 LECrim.

5. En autos no se solicitó por la defensa de ninguno de los procesados la suspensión o aplazamiento del juicio oral; y en orden a ponderar si la modificación de las conclusiones fue esencial o no, en aras de evitar análisis sin consecuencia alguna, hemos de partir ahora, al analizar el concreto gravamen para este recurrente, de las correcciones que en el relato histórico, en sede de presunción de inocencia ya hemos realizado, al concluir que no mediaba prueba alguna de que Bernardo, retuviera a la víctima, una vez que cesaron las agresiones.

Por ende, la alteración a examinar es la retención durante el tiempo que subsistieron las agresiones. En conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal, describe que la agresión... se perpetuó ininterrumpidamente durante algo más de 2 horas, desde poco después de las 10 hasta pasadas las 12; y la acusación particular, establece el término de la agresión hacia las 17 horas. La modificación practicada reseña que la agresión se prolongó durante 3 horas y finalizada los procesados lo retuvieron en el domicilio en contra de su voluntad hasta las 20:26 horas;y así pasó a la sentencia, pero consecuencia de la estimación parcial de la presunción de inocencia formulada en el primer motivo, sólo resta probado en relación al recurrente, Bernardo, que retuvo a Edemiro en el domicilio contra su voluntad, mientras le agredía conjuntamente con el otro procesado y las dos personas no identificadas.

En esta consideración, que deviene coincidente con una petición subsidiaria del recurrente, ni siquiera conlleva alteración fáctica en la precisión que fijamos respecto del recurrente, pues esa retención constituía un elemento intrínseco de la acusación inicial que el interesado habría conocido desde el inicio del procedimiento; sólo a través de esa retención pudo prolongarse las lesiones tras haber traspasado Edemiro la puerta de la vivienda; de sus declaraciones y consciencia se infiere que no perdió la capacidad deambulatoria desde un primer momento; ni puede colegirse sin atentar a la más elemental racionalidad, que si hubiera podido irse, Edemiro decidiera permanecer en la vivienda para que siguieran golpeándole e hiriéndole.

Resta ciertamente la adición en la calificación jurídica, pero en la medida que parte de un sustrato fáctico que no ha resultado modificado, sobre el que ha mediado prueba, necesariamente coincidente con la agresión continuada y prolongada varias horas; y la defensa no entendió necesario instar la suspensión o el aplazamiento de la vista a los diversos fines antes descritos, debe concluirse que no ha mediado conculcación del derecho de defensa y a ser informado de la acusación.

6. Conclusión el caso de autos, concorde con la jurisprudencia de esta Sala; y así la STS 451/2019, de 3 de octubre, explica:

'El derecho constitucional a ser informado de la acusación como elemento básico del derecho de defensa -sólo hay posibilidades efectivas de defensa si se conocen los hechos de los que se acusa- y la necesidad de conjugarlo con la amplitud de la posibilidad de modificar las conclusiones se alcanza a través del referido precepto. El acusado ha de centrar su defensa en los hechos y calificación realizados en el escrito de acusación proponiendo pruebas dirigidas a rebatir la imputación que se le dirige. Si en la fase final del juicio alguna de las partes acusadoras modifica las iniciales conclusiones podría despojar de facto a la defensa de medios de defensa no utilizados.'

'En la reforma de 1988 por la que se introdujo el procedimiento abreviado se abordó directamente este problema con una regulación que, inicialmente contenida en el art. 793.7, pasó sustancialmente tras la reforma de 24 de octubre de 2002 al actual art. 788.4: 'Cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas'. Queda así salvaguardado el derecho a ser informado de la acusación y, por ende, el derecho de defensa, al concederse a la defensa, la facultad de solicitar la suspensión con una doble finalidad: proposición de nuevas pruebas encaminadas a desmontar los nuevos elementos introducidos en las conclusiones de la acusación; o preparación adecuada para rebatir dialécticamente tal acusación.'

'Si el recurrente no la pidió no está legitimado para ahora quejarse por una hipotética indefensión que además no se detalla (vid. STS 518/2012, de 12 de junio: 'La defensa ni protestó ante la modificación de conclusiones ni buscó el amparo del art. 788.4. No cabe la suspensión de oficio. Ha de acordarse 'a petición de la defensa', como declara expresamente el precepto ( STS 955/1998, de 20 de julio). Sólo la defensa puede decidir si está preparada o no para debatir la nueva calificación y si precisaría de nuevos elementos de prueba. Aquí la defensa ni formuló queja alguna sobre la modificación, ni reclamó la suspensión para proceder a un nuevo interrogatorio que ahora arguye hubiese formulado y que, por otra parte, no parece que hubiese arrojado luz nueva alguna.'

Doctrina aplicable a autos, dadas las connotaciones antes descritas, que no impidieron una efectiva defensa del recurrente, por cuanto siendo inherente la privación de libertad deambulatoria a la dinámica comisiva del delito de lesiones con agresiones prolongadas durante varias horas para aumentar el sufrimiento de la víctima, la prueba practicada y contradictoriamente vertida sobre esa prolongación (sustento fáctico de la detención ilegal pero también de las lesiones con la concreta dinámica de ensañamiento contenida en el escrito de acusación provisional), conllevaba prueba necesariamente sobre los elementos de este ilícito, que ningún elemento adicional precisaba para su concurrencia; de modo que la innovación, restaba exclusivamente para este concurrente, en cuanto potencial gravamen, tras la corrección fáctica que hemos declarado en el primer fundamento, en una cuestión de subsunción o calificación jurídica, donde el remedio previsto en el art. 746.6 LECrim para el proceso ordinario y el art. 788.4 LECrim (que a su vez, sirve de pauta interpretativa para el anterior), posibilitaban. si precisaba perfilar sus argumentos jurídicos, que la defensa del recurrente no sufriera merma alguna.

7. Igualmente, es la solución que resulta al supuesto de autos, desde la jurisprudencia del TEDH. Reiteran con frecuencia sus resoluciones que el acta de acusación desempeña un papel decisivo en el proceso penal, el artículo 6, apartado 3, letra a), reconoce el derecho del acusado a ser informado no sólo de la causa de la acusación, es decir, de los hechos materiales que se le imputan y en los que se basa la acusación, sino también de la calificación jurídica que se da a esos hechos en detalle (Pélissier y Sassi c. Francia[GC], de 25 de marzo de 1999, demanda nº 25444/94, § 51).

A su vez precisan que las disposiciones del artículo 6 § 3 (a) no imponen ninguna forma particular en cuanto a la manera en que el acusado debe ser informado de la naturaleza y la causa de la acusación contra él. Además, existe un vínculo entre el artículo 6 § 3 (a) y (b) y el derecho a ser informado de la naturaleza y la causa de la acusación debe considerarse a la luz del derecho del acusado a preparar su defensa (Pélissier y Sassic. Francia, citada anteriormente, §§ 52-54). Si bien los tribunales del fondo tienen, cuando tal derecho está reconocido en el derecho interno, la posibilidad de recalificar los hechos que se les presentan, deben asegurarse de que los acusados hayan tenido la oportunidad de ejercer sus derechos de defensa en este punto de manera concreta y efectiva. Esto implica que deben ser informados, con la debida antelación, no sólo de la causa de la acusación, es decir, de los hechos materiales contra ellos en los que se basa la acusación, sino también de la calificación jurídica dada a estos hechos de forma detallada.

Tal como acontece en nuestro ordenamiento, donde la oportunidad de ejercer de manera efectiva los derechos de defensa, resultan establecidos en los citados 746.6 y 788.4 LECrim.

En cuya consecuencia en la Decisión de inadmisión recaída el 5 de septiembre de 2006, en la demandada 67930/1, asunto Bäckström y Andersson c. Suecia (dec.), donde la modificación de las conclusiones, que afectaban exclusivamente a la calificación jurídica, se realizan en el momento previo a los informes, en el trámite de apelación, se entiende que la información dada a los demandantes sobre los términos finales de la acusación contra ellos fue suficientemente anticipada para contar con el tiempo y las facilidades adecuadas para la preparación de su defensa, en el sentido del artículo 6 § 3 (a) y (b) del Convenio. Los hechos eran conocidos para la defensa y sus letrados no aprovecharon la oportunidad, que se les brindó, de presentar observaciones adicionales sobre este extremo al día siguiente, ni solicitaron la suspensión del procedimiento para estudiar la modificación.

Criterio mantenido pacíficamente, como resulta de las resoluciones con la misma doctrina recaídas: el 7 de noviembre de 2006, en la demanda núm. 10292/03, asunto Noe c. Francia(dec.); el 10 de septiembre de 2009, en la demanda 45136/06, asunto Tsaggarakis c. Grecia(dec.); o el 16 de julio de 2020, en la demanda núm. 54600/14, asunto Filmon c. Rumanía(dec.). Todas ellas resoluciones de inadmisión, al resultar cuestión pacífica que no conculca el Convenio, la modificación de conclusiones provisionales ('acta de acusación') afectantes a la calificación jurídica, sin modificación fáctica, si la defensa cuenta con la posibilidad de instar medidas o remedios compensatorios con un contenido como el previsto en el art. 746.6 y 788.4 LECrim, suspensión o aplazamiento del juicio y posibilidad de proponer nuevos elementos probatorios de descargo.

El motivo se desestima

Recurso de Cesareo:

QUINTO.- Este recurrente formula un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 847.1 de la LECrim, por la infracción de precepto legal prevista en el número1 a) 1º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por los Tribunales Superiores de Justicia, al no haberse aplicado la atenuante analógica 7ª del art. 21 del Código Penal.

1. En el encabezamiento del motivo explica que existe infracción de Ley por in aplicación de la atenuante analógica del Código Penal, pues dados los hechos probados el Tribunal debió proceder a apreciar su concurrencia al igual que apreció de oficio la eximente incompleta del art. 16.2 del Código Penal al calificar la conducta enjuiciada como un delito de lesiones graves frente a un homicidio intentado, al haber el acusado desplegado una conducta que cortó el iter comisivo que hubiera desencadenado en la consumación de un delito de homicidio por la muerte del señor Edemiro, al llamar al 112 y posibilitar su curación, lo que determinó el cambio de calificación indicado. Además, precisa que debió considerarse como muy cualificada, pues permitió la salvación del señor Edemiro, y en todo caso disminuir los efectos del delito en este caso de lesiones graves al poner en manos de las asistencias al señor Edemiro que de este modo se benefició de tal conducta.

2. Al margen del óbice procesal de tratarse de cuestión nueva no suscitada en apelación, lo único que consta en el relato de hechos probados al que hemos de atenernos es la llamada al 112, pero su eficacia no es susceptible de ponderarse doblemente; pues justamente integra el comportamiento activo que posibilita apreciar el desistimiento y degrada a lesiones lo que era asesinato; y por tanto agota sus efectos con la apreciación estimada de la excusa absolutoria impropia del art. 16.2 CP.

SEXTO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, en caso de desestimación del recurso, se impondrán a la parte recurrente y en caso de estimación, se declararán de oficio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Desestimarel recurso de casación formulado por la representación procesal de Cesareocontra la sentencia núm. 79/2020 dictada en el Rollo de Apelación num. 36/2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de fecha 12 de mayo de 2020 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 433/2019 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta en el Rollo núm. 155/2018; ello, con expresa imposición a la recurrente de las costas originadas por su recurso.

2.- Estimar parcialmenteel recurso de casación formulado por la representación procesal de Bernardocontra la sentencia núm. 79/2020 dictada en el Rollo de Apelación num. 36/2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de fecha 12 de mayo de 2020 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 433/2019 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta en el Rollo núm. 155/2018; en cuya virtud, casamos y anulamos la resolución recurrida en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; todo ello, con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.