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02/12/2021
Sentencia Penal Nº 150/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2021 de 31 de Mayo de 2021
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Tiempo de lectura: 80 min
Orden: Penal
Fecha: 31 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: MORENO MARIN, ANTONIO ALFONSO
Nº de sentencia: 150/2021
Núm. Cendoj: 18087310012021100018
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:9581
Núm. Roj: STSJ AND 9581:2021
Encabezamiento
REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA
Tlf.: 662977340. Fax: 958002718
NIG: 4102441220182000306
RECURSO: Recurso Ley Jurado 8/2021
Negociado: PE
Asunto: 109/2021
Proc. Origen: Rollo del Tribunal del Jurado 2537/2020
Juzgado Origen : SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Apelante: . Jose Enrique .
Procurador : ELOISA DEL CARMEN PUYA MARTINEZ
Abogado : Y NICETO BLANCO GONZALEZ E ISMAEL PEREZ CANTERO
Apelado: Milagrosa, Mónica y Nicolasa
Procurador : MARIA DEL CARMEN MARTINEZ PEREZ
Abogado : VALME CAMPOS JIMENEZ
D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ.
D. ANTONIO MORENO MARÍN.
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO.
Ponente: Sr. Moreno Marín.
Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla ,Sección Primera, -Rollo Jurado nº 2537/20-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carmona -causa de Jurado núm. 1/2019-, por delito de Asesinato, detención ilegal y robo con violencia e intimidación, contra Jose Enrique y Alexis
Han sido parte el Ministerio Fiscal, la acusación particular compuesta por Milagrosa, Nicolasa e Mónica, y las defensas de los acusados referidos ; y ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Don Antonio A. Moreno Marín, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Con la intención de enriquecerse de manera ilícita los acusados, Alexis y Jose Enrique, en compañía de otro individuo no enjuiciado en este acto, el cual se encuentra en paradero desconocido y puestos de común acuerdo tanto en la finalidad como en los medios, pusieron en marcha un plan para la sustracción de efectos en la 'Joyería Cintado', propiedad de David, sita en la calle Pablo Neruda nº 17 de la localidad de Carmona, Sevilla, que constaba de dos partes diferidas en el tiempo.
Así las cosas, en la ejecución de su designio criminal, los acusados idearon un plan que dividieron en dos partes, la primera fase del mismo consistió, en acudir en dos ocasiones el día 3-08-2018, entre las 9:30 y 12:30 horas, el investigado Jose Enrique, en compañía de otro individuo no enjuiciado en este acto, a la 'Joyeria Cintado' con el pretexto de realizar la reparación de un reloj y así ganarse la confianza del propietario David, quedando con este, en verse otro día para recoger el encargo, y poder entrar así en el establecimiento sin levantar sospechas. Aprovechando también ese día previo para solicitar a David que el exhibiera un muestrario de joyas, sacadas del interior de la trastienda con lo que pudieron conocer el lugar donde se guardaban estas, así como el propio establecimiento y sus medidas de seguridad.
Finalmente para concluir su designio criminal, el día 6-08-2018, sobre las 18:00 horas, los acusados Alexis y Jose Enrique, perpetuados en el ánimo descrito en el párrafo primero de esta primera conclusión, tanto en la finalidad como en los medios, aceptando Jose Enrique incluso dar muerte a David, si ello así surgiera, para obtener su ilícito propósito de enriquecerse, acudieron a bordo de vehículo marca Rover 240 con matrícula NU....QD, propiedad del individuo no enjuiciado en este acto, que también les acompañaba a la 'Joyería Cintado' , quedándose Alexis, en virtud del reparto de funciones que habían establecido, en la calle Virgen del Pilar de Carmona, después de apearse del referido vehículo, realizando labores de vigilancia del establecimiento, asegurándose en un primer momento que no se encontrara ninguna persona en la joyería, ni presencia policial en los alrededores, mientras Jose Enrique y el otro individuo no enjuiciado en este acto, se encargaban de estacionar el turismo en un callejón sin salida situado en el Paseo de la Feria de la misma localidad.
El acusado , Alexis era plenamente consciente, porque así lo habían acordado previamente, de que al menos el robo se iba a cometer empleando grave violencia contra el joyero, pues conocía, que sus compinches iban provistos de bridas y cinta americana para reducir a la víctima, y que estaban dispuestos a golpearle salvajemente para conseguir su objetivo, hechos que indudablemente aceptó el acusado, dado el tiempo que Jose Enrique y el otro individuo, no enjuiciado en este acto, permanecieron en el interior del Joyería'.
A continuación y mientras Alexis continuaba realizando labores de vigilancia para garantizar la comisión del delito y evitar ser descubiertos, Jose Enrique y el otro individuo no enjuiciado en este acto, llegaron a la joyería por la avenida de los Toros y llamaron al timbre sobre las 19:08 horas, encontrándose en su interior su propietario David, quien les abrió la puerta del establecimiento, al haberlos reconocido por el monitor de la cámara de vigilancia, debido al encargo que habían realizado días antes.
Una vez en su interior y después de provocar que este, tras sacar el reloj que había reparado, entrara de nuevo en la trastienda, inmediatamente el acusado Jose Enrique entró tras él y, sin darle tiempo a salir de la trastienda ni posibilidad alguna de defensa se abalanzó sobre David, quien se disponía a salir con una bandeja cuadrada de algún tipo de joyas y, junto con el otro individuo no enjuiciado en este acto, con ánimo de menoscabar la integridad física de David, hasta el punto que fuera preciso para alcanzar su objetivo, inclusive darle muerte, comenzaron a golpearlo sin cesar de forma brutalmente expeditiva, propinándole durante minutos, múltiples golpes y patadas por toda la cara, cuerpo y extremidades, agarrándolo por el cuello con las manos, colocándole las manos en la espalda, atadas con bridas y cinta americana, atándole también los pies por el mismo medio y colocándole finalmente cinta americana, desde el cuello hasta al boca, con tres vueltas de sujeción.
Como consecuencia de violencia relatada en el hecho quinto, se aumentó deliberada e innecesariamente su sufrimiento
En ese momento encontrándose David reducido en el suelo, tendido boca arriba y sin posibilidad de movimiento, el acusado Jose Enrique, comenzó a registrar la cámara acorazada, sacando varias bandejas de joyas del interior, al tiempo que el otro individuo, no enjuiciado en este acto, se sentó sobre el pecho de David, mientras este se encontraba boca arriba, dificultando así sus posibilidades respiratorias, tratando en ese momento David de levantarse, consiguiendo incorporar medio cuerpo, momento en que Jose Enrique, justo antes de que la víctima consiguiera sentarse, y atentando contra la vida de David, le propinó un fuerte rodillazo en la cabeza que provoco que cayera inconsciente boca abajo.
Así postrado quedaría ya David, sin moverse y avocado a una muerte por asfixia, dada la falta de oxigenación de la sangre a través de los pulmones, incompatible con la respiración, que le conducían inexorablemente a una muerte segura.
Por su parte, Alexis que se encontraba en el exterior, era consciente, porque así lo habían acordado previamente que, al menos el robo se iba a cometer empleando grave violencia, pues conocía que sus compinches iban provistos de bridas y cintas americanas para reducir a la víctima, que le conducían inexorablemente a unas lesiones graves que le podían llevar, incluso en el mejor de los casos, a un estado vegetativo.
Mientras la víctima se encontraba inconsciente, el acusado Jose Enrique, en unión del otro individuo no enjuiciado en este acto, continuaron impasibles, registrando la trastienda apoderándose de joyas y otros objetos, tales como numerosas cadenas de oro, pulseras, pendientes, alianzas, cordones, medallas, relojes de oro, así como 5.850 euros de dinero en efectivo, introduciéndolas en una bolsa de basura azul con auto cierre y apoderándose también de uno de los monitores de televigilancia, arrancándolo de su posición, con la finalidad de evitar ser identificados.
Los acusados, Jose Enrique y el otro individuo. no enjuiciado en este acto, perpetuados en el ánimo de atentar contra la vida de David, a pesar de la posición en la que seguía postrado, inconsciente y con signos de poder quedarse inerte, salieron de la Joyería con los efectos sustraídos, abandonando a David, el cual no presentaba ningún signo o posibilidad de recuperación, debido a los golpes y posición en la que le habían postrado y tampoco estaba capacitado para, en su caso, poder desplazarse del lugar en el que se encontraba, ya que los mismos con ánimo de privar a David de su capacidad deambulatoria, le dejaron atado y amordazado y se reunieron con el acusado , Alexis, para dirigirse los tres al vehículo por Alcalde Pablo Neruda en dirección Avenida Plaza de Toros, subiendo al vehículo sobre las 19:15 horas y huyendo del lugar.
Portando en la huida el individuo no enjuiciado en este acto una mochila, Alexis el monitor en una bolsa de rafia y Jose Enrique una bolsa de basura de color azul en la que habían introducido las joyas sustraídas.
David fue encontrado sin vida, por su esposa y por su hija Nicolasa, dos horas después, en la misma posición en la que fue abandonado por los acusados.
Como consecuencia de la violencia relatada David, nacido el día NUM000,1958, sufrió múltiples contusiones en la cabeza, en la cara, cara anterior del cuello, extremidades y tronco, excoriaciones en región facial y cervical y en ambas muñecas, infiltrados hemorrágicos en cara interna del cuero cabelludo, congestión, edema cerebral, infiltrado hemorrágicoide en ambos músculos esternocleido-mastoideos y omohioideos, sufriendo una conmoción cerebral tras los traumatismos en el polo cefálico, así como inflamación en la vía respiratoria superior debido a los golpes, provocando ello, junto con la oclusión directa en la boca mediante la cinta americana, así como la posición en la que dejaron a la víctima tendida en el suelo boca abajo, que esta tuviera un síndrome hipóxico o asfíctico agudo que le ocasionó el fallecimiento sobre las 21:00 horas del mismo día, por parada cardiorrespiratoria consecutiva a síndrome hipóxico agudo mixto secundario a oclusión de orificios y vías respiratorias y asfixia posicional, muerte provocada por la brutalidad de los golpes realizados algunos causados con las manos y otros con algún objeto que dejo marcas y que fue querida por los partícipes del hecho para procurar su impunidad.
David, tenía 60 años de edad, estaba casado con Milagrosa que contaba con 56 años, y tenía dos hijas mayores de edad que vivían de forma autónoma, Nicolasa e Mónica de 32 y 28 años de edad. A consecuencia de estos hechos, la Sra Milagrosa, sufre graves secuelas psicológicas con cuadro depresivo por las que está recibiendo tratamiento médico-psiquiátrico por depresión de forma permanente, al entender los médicos que es crónico, debido al enorme impacto y trauma sufrido por la muerte de su esposo, tal como se acredita por el informe clínico aportado; es más ni siquiera ha declarado en fase de instrucción como testigo, ante la imposibilidad de poder acudir por recomendación médica, manteniéndose desde la fecha de los hechos en tratamiento médico al persistir la sintomatología
Los investigados Alexis Y Jose Enrique, estuvieron huidos hasta que fueron detenidos en Rumania en fecha 31 de enero de 2019, el primero y en fecha 19 de abril de 2019 el segundo, encontrándose los dos privados de libertad por esta causa respectivamente desde esas fechas.
En la fecha de los hechos, los acusados tenían plenamente conservadas sus capacidades volitivas y cognitivas.
Al acusado Jose Enrique por los siguientes delitos:
- Por el delito de detención ilegal, como medio para cometer un delito de robo con violencia, la pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de condena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1. 2º , Así como prohibición de aproximarse a menos de 1000 m a Milagrosa, a Nicolasa y a Mónica, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por ellas y de comunicarse con las mismas por cualquier medio de contacto escrito, verbal o visual durante 12 años en virtud de lo establecido en el artículo 57.2 en relación con el artículo 48 del código penal.
- Por el delito de asesinato, una pena de 25 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a menos de 1000 m a Milagrosa, a Nicolasa y a Mónica, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por ellas y de comunicarse con las mismas por cualquier medio de contacto escrito, verbal o visual durante 35 años, en virtud de lo establecido en el artículo 57.2 en relación con el artículo 48 del código penal.
Al acusado Alexis por los siguientes delitos:
- Por el delito de detención ilegal, como medio para cometer un delito de robo con violencia, la pena de 8 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de condena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1. 2º , así como prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a Milagrosa, a Nicolasa y a Mónica, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por ellas y de comunicarse con las mismas por cualquier medio de contacto escrito, verbal o visual durante 12 años en virtud de lo establecido en el artículo 57.2 en relación con el artículo 48 del código penal.
- Por el delito de lesiones, una pena de 12 años de prisión , accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, así como prohibición de aproximarse a menos de 1000 m a Milagrosa, a Nicolasa y a Mónica, sus domicilios, sus lugares de trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por ellas y de comunicarse con la misma por cualquier medio de contacto escrito, verbal o visual durante 22 años en virtud de lo establecido en el artículo 57.2 en relación con el artículo 48 del código penal.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 36. Del código penal la clasificación en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectuará hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.
Y costas, que se abonarán por mitad por los acusados, incluidas las de la acusación particular. Conteniendo posteriormente la indicada sentencia pronunciamiento sobre la obligación de indemnización de los acusados conjunta y solidariamente a los perjudicados en los términos que constan en la misma.
El Ministerio Fiscal (Fiscalía Provincial de Sevilla) en escrito de fecha 19 de enero de 2021 se adhiere al recurso de la acusación particular e impugna el resto de los recursos según consta en el referido escrito .
Hechos
Los mismos que declaró probados la sentencia apelada, CON LAS SIGUIENTES EXCEPCIONES :
* El párrafo cuarto de los hechos probados de la sentencia se sustituye por el siguiente:
'El acusado Alexis era plenamente consciente de que sus compinches iban provistos de bridas y cinta americana para reducir a la víctima, y que estaban dispuestos a usarlas e inmovilizar a la misma'.
* Se suprime el párrafo octavo de los hechos probados de la sentencia.
* El párrafo Undécimo de los hechos probados de la sentencia se sustituye por el siguiente:
'Por su parte Alexis , que se encontraba en el exterior, era consciente, porque así lo habían acordado previamente, que sus compinches iban provistos de bridas y cintas americanas para reducir y retener a la víctima.'
Fundamentos
Es un hecho incontrovertido la muerte de David a consecuencia de los hechos ocurridos el dia 6 de agosto de 2018.
Antes de entrar a Resolver sobre los diferentes motivos de apelación conviene precisar en orden a las alegaciones iniciales contenidas en el escrito del recurso y reproducidas en la vista oral ante esta sala , que no sólo no se comparten dichas manifestaciones, sino que se afirma que pudieran resultar ofensivas a la propia institución de la Justicia, de la que forma parte la propia representación procesal del acusado, y del jurado que resuelve y resolvió el presente caso, en orden a una pretendida confusión entre justicia y venganza, y por otro lado a la insinuación contenida en el mismo del presunto peso determinante de que los acusados fueran de nacionalidad rumana para las acusaciones e imputaciones que se les pudieran realizar.
A este respecto cabe citar la reciente STS 2368/2020 de 9 de julio de 2020 en relación al motivo expuesto donde en su fundamento jurídico segundo se expresa de la siguiente forma:
Por lo demás, debemos apuntar que era factible el enjuiciamiento separado, sobre todo teniendo en cuenta que en el proceso penal no se produce un efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, sino sólo el negativo, esto es, la cosa juzgada veda un nuevo enjuiciamiento de las mismas personas sobre los mismos hechos, pero nada impide otro juicio respecto a otro acusado incomparecido ,e incluso una sentencia condenatoria respecto a él, si se demuestra su culpabilidad ( STS 601/2015, de 23 de octubre ).
Como hemos dicho en nuestra sentencia 618/2018, de 4 de diciembre, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado, por todas, STS 832/2000, de 12 de mayo , que tratándose de uno de los acusados, la incomparecencia del mismo no obligaba al Tribunal a acordar la suspensión del juicio oral (v. art. 786LECrim ), de modo especial al haber sido declarado en rebeldía y no existir causa fundada que impidiera juzgarles separadamente.......
Así, como el propio Tribunal Supremo viene señalando es perfectamente admisible la celebración del juicio con los coacusados localizados y presentes, estando otro acusado en ignorado paradero y por lo tanto sin haber podido ser citado a juicio dentro de los cauces, plazos y términos establecidos en la ley, y especialmente con base en el artículo 342 de la ley de enjuiciamiento criminal que señala que si fueren dos o más los procesados y no a todos se les hubiese declarado en rebeldía, se suspenderá el curso de la causa respecto a los rebeldes hasta que sean hallados, y se continuará respecto a los demás.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que no obstante la ausencia de la declaración del acusado rebelde en el juicio oral se disponía de un acervo probatorio suficiente para resolver, tal y como se expondrá.
El motivo se desestima.
Pretende el recurrente integrar una infracción de precepto constitucional en auténticos motivos de revisión fáctica queriendo sustituirlos por los propios o alegando que no acontecieron en la forma en que se relata, constituyendo en realidad sólo una disconformidad con la valoración probatoria que contiene la sentencia.
Considera el recurrente que existe error manifiesto en el párrafo 12º de la sentencia cuando dice: 'como consecuencia de la violencia relatada, David , nacido el día NUM000 de 1958, sufrió múltiples contusiones en la cabeza, en la cara, cara anterior del cuello, extremidades y tronco, excoriaciones en región facial y cervical y en ambas muñecas, infiltrados hemorrágicos en cara interna del cuero cabelludo, congestión, edema cerebral, infiltrado hemorragicoide en ambos músculos esternocleido-mastaoideos y omohioideos , sufriendo una conmoción cerebral tras los traumatismos en el polo cefálico, así como inflamación en la vía respiratoria superior debido a los golpes, provocando ello, junto con la oclusión directa en la boca mediante cinta americana, así como la posición en la que dejaron a la víctima tendida en el suelo boca abajo,que esta tuviera síndrome hipoxico o asficsico agudo que le ocasiona el fallecimiento sobre las 21 horas del mismo día, por parada cardio respiratoria consecutiva a síndrome hipóxico agudo mixto secundario a oclusión de orificios y vía respiratoria y asfixia posicional, muerte provocada por la brutalidad de los golpes realizados algunos causados con las manos y otros con algún objeto que dejó marcas y que fue querida por los partícipes del hecho para procurar su impunidad'.
Igualmente entiende el recurrente que se comete irregularidad al completar el relato de los hechos mediante el fundamento de derecho séptimo en el párrafo cuarto, donde se afirma la existencia de lesiones de carácter vital y de lesiones accesorias, cuando del informe forense no se desprende tal distinción.
Discrepa pues el recurrente en relación a la prueba pericial de los forenses de las conclusiones obtenidas por el tribunal .
En relación a dicha prueba pericial , documental en un principio cuando fue emitido el informe de autopsia , pero pericial oral cuando fue ratificado, aclarado o completado en el juicio oral , y a su valoración por el tribunal, alega el recurrente arbitrariedad en su valoración . Asi , el muy reciente ATS 4351/2021 de 8 de Abril de 2021 expresa que ' En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.)..... '
La disconformidad del recurrente (con abuso gramatical considerando un hecho como 'totalmente falseado') se centra especialmente en la última parte de aquel párrafo de la sentencia (párrafo 12 correspondiente al hecho 10º del veredicto). El carácter brutal ('brutalidad' a que se refiere la sentencia) en los golpes y acciones a que se somete la victima puede inferirse objetivamente del visionado directo de los hechos a través de las cámaras existentes en la joyería, y que han sido examinadas por esta sala, y dicha inferencia es conforme a las reglas de la lógica, objetividad y sana crítica. Los forenses registran en el informe de autopsia, que ratifican el inicio de su declaración en el acto de juicio oral, un total de 33 traumatismos de tipo contuso manifestando ante el jurado que la mayoría de las lesiones se encontraban en la cabeza, con deformidad y hematomas, algunas de tipo contuso y otras con despegamiento de la epidermis, y otras indicativas de que la víctima fue agarrada con las manos, provocando compresión, estrangulación y estimando que los golpes que se propinaron en la cabeza dieron lugar a lo que se llama conmoción cerebral; explicando igualmente que tuvieron que cortar la cinta adhesiva que le daba tres vueltas al cuello de lo apretada que estaba, hasta tal punto que incluso una pieza dental se rompió por la fuerte presión ejercida en la boca, apreciando signos de estrangulación a mano aparte de la cinta con la que se ha amordazado a la víctima,....
Las lesiones objetivizadas en su informe efectivamente pueden calificarse como procedentes de actos de brutalidad física sobre una persona , en su acepción de acción crueles.
De la declaraciones de los médicos forenses tampoco se desprende irregularidad valorativa en relación a la afirmación de la sentencia en el fundamento de derecho séptimo, párrafo cuarto, cuando se afirma la existencia de lesiones de carácter vital, pues los mismos declaran en el acto de juicio oral que 'la causa de la muerte es por todo lo que hemos dicho', al describir todas las lesiones causadas por la acción del acusado enjuiciado, considerando los forenses 'que en esta muerte se dan tres elementos para explicar el fallecimiento, predomina una insuficiencia respiratoria aguda porque el pulmón no oxigena bien y la sangre no es capaz de airear en los alvéolos a la sangre que viene, que se produce esto por dos situaciones, porque hay oclusión o compresión de vía respiratoria, boca y cuello y también hay otra situación de asfixia posicional. Que la posición que tenía el fallecido es típica de tortura de tipo de atadura y produce una asfixia posicional.....'
Resulta por lo tanto lógica y coherente la conclusión del jurado de que las lesiones producidas sobre la persona de la víctima, que según los médicos forenses en el acto de juicio manifiestan que no presentaba lesiones típicas de defensa, eran de carácter vital.
El hecho recogido en el párrafo 12º de la sentencia del apartado de hechos probados se corresponde literalmente con el hecho 10º del veredicto, y el correlativo del apartado cuarto (elementos de convicción) , en el que el jurado declara probado por unanimidad aquel hecho , valorando su conclusión especialmente en base al visionado de la grabación de las cámaras de seguridad , y manifestando : 'donde se advirtió como Jose Enrique y otra persona agreden a David de forma brutal, propinándole múltiples golpes en la zona de la cabeza, le agarran repetidamente del cuello, se sientan sobre el pecho de la víctima mientras sustraen los objetos de la cámara acorazada, lo inmovilizan atándole las manos y los pies con cintas y con bridas... Además en el minuto 54 de la grabación se aprecia como Jose Enrique le propinó un rodillazo Jose Enrique en la cabeza en el lado lateral produciéndole una conmoción fuerte quedando en posición decúbito prono. A ello se añade igualmente la prueba pericial llevada a cabo por los médicos forenses señores Íñigo y Julián que realizaron la práctica de la autopsia y el reportaje fotográfico.... y donde se aprecia la brutalidad de las agresiones'.
No puede pues concluirse en forma alguna que el veredicto y las sentencia consecuente hayan alcanzado el convencimiento declarado probado de forma arbitraria, también en los extremos impugnados en este punto del recurso, sino de forma coherente, lógica y objetiva en relación a la prueba practicada ante el jurado a su presencia bajo los criterios de inmediación, oralidad y contradicción, de los cuales se ve privada, especialmente del primero, esta sala, sin que se considere que se haya producido infracción de precepto constitucional, ni error de hecho en la valoración de la prueba ni por lo tanto arbitrariedad en su práctica o valoración.
Se desestima pues el motivo de apelación.
Mezcla el recurrente múltiples motivos de apelación alegando el párrafo c) del mencionado precepto legal para luego terminar en el folio 30 de su recurso considerando que se ha producido infracción en la aplicación de la ley, desplazando la aplicación del artículo 140 y 2.1 en favor del artículo 139 del código penal, y en el cuerpo del motivo emplea elementos fácticos de impugnación y jurisprudencia relativa a la vulneración de la presunción de inocencia , que numera en 5 ordinales que iremos desgranando en lo que no resulten repetitivos de los siguientes motivos facticos de impugnación, y luego en el ordinal 6 alega como vulneración del derecho a la presunción de inocencia la 'inversión de la carga de la prueba sobre la no concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal ' .
* En primer lugar el artículo 846 bis c) párrafo c) alegado en el motivo tercero, establece como motivo de apelación: ' Que se hubiese solicitado la disolución del Jurado por inexistencia de prueba de cargo, y tal petición se hubiere desestimado indebidamente.'
En ningún momento se alega en el recurso ni consta en las actuaciones que se haya solicitado por la parte apelante la disolución del jurado por inexistencia de prueba de cargo ni que tal petición se hubiere desestimado indebidamente. Por lo que ningún pronunciamiento cabe respecto.
* De la lectura del recurso en dicho motivo parece desprenderse, consideración a la que obliga el recurrente a esta Sala al no concretar de forma adecuada el concreto motivo de impugnación, la disconformidad del recurrente con la prueba de cargo que dio lugar a la consideración de delito de asesinato y no de homicidio, imprudente o no , considerándose por lo tanto más ajustado a derecho y al contenido del escrito de recurso la aplicación de los apartados b) y e) del artículo 846 bis C).
La STS 3655/2020 de 29 de octubre de 2020 incorpora razonamientos muy clarificadores respecto de la cuestión que discute el recurrente en este punto :
Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto 'para poder imputar un tipo de homicidio - o asesinato- a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'. (Véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).
....... En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.
En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.
En el caso que nos ocupa, resultaría ilógico e irracional concluir que no existe dolo de matar , en cualquiera de sus modalidades ,en la conducta del recurrente .
Así, desde el plano de la insuficiencia probatoria de cargo alegada, el veredicto del Jurado identifica con precisión tanto los medios de prueba como los datos probatorios sobre los que funda su convicción, construyendo la justificación interna y externa de las premisas discutidas por el recurrente especialmente en relación al conocimiento de los acusados sobre los elementos objetivos y subjetivos de la causación de la muerte, lo que satisface las exigencias de motivación.
En este sentido, se hace referencia expresa en el hecho tercero del apartado cuarto del acta de votación, para considerar probada el jurado la intención de matar y aceptar incluso dar muerte a David por parte del recurrente, principalmente a la prueba pericial llevada a cabo por los médicos forenses doctores Íñigo y Julián a los que antes se ha hecho referencia, y que remitiéndose a su informe de autopsia ' dijeron que la víctima tenía muchos golpes en la región de la cara y cabeza, con deformidad y hematomas y la mayoría de las lesiones estaban en la cabeza... ,el riego vital no es lo mismo que una lesión en un sitio que en otro..., que la persona fue agarrada con la mano provocando compresión, estrangulación a mano, heridas en el labio..., hematomas en línea, característicos de la vuelta de la cinta americana alrededor del cuello, heridas en la mandíbula, en la parte anterior del cuello, lesiones por golpes en la cabeza y frente..., incluidos a nivel de orificios respiratorios, fosas nasales y boca, con presión en el cuello tanto con la mano como con la cinta, estrangulación a lazo... ,en el fallecimiento predomina una insuficiencia respiratoria aguda... , la posición que tenía el fallecido es típica de tortura del tipo de atadura y produce asfixia posicional'.
Igualmente también ha valorado el jurado al respecto la prueba testifical llevaba a cabo por el Guardia civil NUM001, 'que manifestó haber tenido conocimiento en la tarde del noche del 6 de agosto de 2018, de la existencia de una persona fallecida con evidentes signos de violencia, fuerte agresión física y maniatado... la persona fallecida tenía síntomas de haber sufrido una brutal agresión'. Asimismo valora el jurado a los efectos impugnatorios alegados por la defensa el contenido de la grabación de las cámaras de seguridad y 'el tiempo que dedican a agredir brutalmente a la víctima'.
A partir de tales informaciones probatorias, ciertamente el Jurado concluye, en términos inferenciales razonables, que el recurrente tenía perfecto conocimiento, y así lo asumió y aceptó ,que su conducta y actuación iba a causar objetivamente la muerte, como efectivamente así se produjo , sin que exista conducta alguna durante dicha acción que permita afirmar o al menos suponer intento por parte del acusado de auxiliar a la víctima o de realizar acciones tendentes a evitar su muerte consecuencia de la acción del acusado , sin que ,como manifiestan los médicos forenses, consten lesiones que denoten intento de defensa del fallecido , y que dado el tiempo prolongado que duró la agresión y el lugar donde se produjo, alejado de cualquier posibilidad de visión pública ello permitió la acción impune en ese momento del acusado, junto con la otra persona no enjuiciada, y el señor David careció de toda posibilidad de defensa eficaz frente a aquellos, siendo abandonado en el lugar donde cometieron los hechos sin posibilidad deambulatoria alguna .
La prueba de cargo por lo tanto existe, resulta argumentada de forma coherente, racional y lógica por parte del jurado y la Magistrada presidente, y de la misma se produce la inferencia lógica de que el acusado conocía las consecuencias de su acción y aceptó el fallecimiento a consecuencia de la misma , derivándose de forma lógica de todo lo descrito anteriormente y argumentado por el jurado y la magistrada presidente el animus necandi concurrente en el acusado recurrente, sin que con la acción declarada probada y en base a la prueba practicada pueda considerarse el fallecimiento de la víctima como imprudentemente provocado por el acusado , como pretende en el recurso. Tal consideración pretendida de homicidio imprudente si que no es una inferencia lógica a la vista y de acuerdo con las pruebas de cargo expuestas enervadoras pues del principio de presunción de inocencia, que no se considera pues vulnerado.
La motivación del Jurado, basada en tales elementos probatorios, no puede ser más exquisita.
* Por último en este motivo, relativo a la presunción de inocencia y demás principios que dice el recurrente afectados, introduce el apelante en el tercer motivo de apelación, lo que denomina afectación del derecho a la presunción de inocencia por inversión de la carga de la prueba sobre la no concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.
Pues bien, absolutamente ninguna prueba existe de que en el momento de los hechos el acusado recurrente realmente estuviere afecto a ningún tipo de circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de carácter atenuante o eximente, y precisamente dicha falta de prueba no implica que se produzca una inversión de la carga de la misma. De las imágenes de la forma en que ocurrieron los hechos, y como actuó el acusado, no puede en absoluto extraerse la concurrencia objetiva de atenuante o eximente, puesta en relación con la documentación aportada al inicio del juicio oral consistente en certificación de permanencia en unidad terapéutica educativa. El certificado que se aporta en el juicio oral es emitido por el equipo técnico del Centro Penitenciario de Sevilla I el 15 octubre 2020 e indica que el acusado participa en actividades del módulo desde el día 17 de Agosto de 2020 , en concreto en programas de tratamiento sobre deshabituación a adicciones ; teniendo en cuenta que los hechos ocurren el dia 6 de agosto de 2018 , y que el acusado ingresó en el centro penitenciario en el año 2019, no se puede considerar que exista prueba de encontrarse incurso ,en el momento de los hechos, en causa alguna que hubiera alterado su capacidad intelectiva y volitiva o le impidiera en forma alguna conocer el alcance de los hechos cometidos ; y así lo entendió el jurado al no estimar probada causa alguna de modificación de responsabilidad, como declara en su veredicto bajo el epígrafe de 'causas de modificación de responsabilidad' ,declarando por unanimidad que los acusados tenían plenamente conservadas sus capacidades volitivas y cognitivas y conocían la ilicitud de los hechos cometidos, y así lo expresan claramente y lo argumentan a sensu contrario al no aparecer acreditada la existencia de las circunstancias modificativas a las que se refiere el recurrente.
No se vulneran los principios alegados.
Se desestiman los motivos tercero y quinto del recurso interpuesto.
Al respecto son numerosas las Sentencias que se ocupan de deslindar las funciones del Jurado, en particular en lo que atañe a la formación de su convicción sobre el objeto de enjuiciamiento, y por lo tanto, de la decisión sobre la culpabilidad o no culpabilidad, y su motivación.
Así, la STS de 21 de abril de 2014 señala en su fundamento jurídico noveno que:
Sobre la motivación del veredicto expresamente también se pronuncia, por ejemplo, la STS de 5 de febrero de 2019 en cuanto dice:
La STS 1825/2001, de 16 de octubre , declara que no puede exigirse exhaustividad a los jurados, legos en derecho, pues la motivación es calificada por la ley como 'sucinta'.
Y finalmente la Sentencia 1069/2002, de 7 de junio expresa
Examinadas en este caso las actuaciones practicadas ante el tribunal del Jurado según consta en la documentación remitida a esta Sala, así como en el contenido del recurso, y a la luz de toda la anterior jurisprudencia, no puede considerarse como 'ausente de absoluta motivación' la decisión del Jurado sobre cada punto a que se refiere el recurso, y como alega el recurrente respecto de las cuestiones que menciona en el mismo .
Basta una lectura del documento de objeto del veredicto así como del acta de votación y los elementos de convicción expuestos por el Jurado en dicha acta, especialmente los valorativos y argumentales contenidos en el Apartado Cuarto del Acta de votación, para concluir que no existe dicha falta de motivación que haya provocado una infracción y ataque al derecho a la tutela judicial efectiva, habiendo tenido conocimiento el recurrente en todo momento y en cualquier caso de los elementos que han llevado al jurado a declarar como probados o como no probados los hechos que le fueron sometidos, motivándolos en el marco, en la forma y con el contenido que le exigen la ley y la jurisprudencia antes citada.
Por lo tanto , a la luz de todo lo anterior , se estima que no se produce infracción de precepto constitucional alegado ni vulneración del derecho a tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías ,sin que haya existido vulneración al derecho a obtener una respuesta razonada y fundada en derecho, interdicción de la arbitrariedad del poder público y no sufrir indefensión real y material. Se repite, porque es esencial, que el recurrente tuvo la posibilidad de incluir todos los hechos que le eran favorables en el objeto del veredicto, y por otro lado han podido ser examinados por el jurado a la luz de lo actuado con plena inmediación, y que no consideró necesario pronunciamiento complementario sobre ellos la Magistrada Presidente sino en la forma que consignó su sentencia; Inmediación que le es vedada a este tribunal en apelación, en relación a todos los hechos que fueron objeto de discusión y debate en el acto de juicio oral.
Pretende la parte sustituir la apreciación y valoración del jurado y del tribunal, y los hechos considerados probados por el jurado, por su apreciación puramente subjetiva y de parte. No se trata por lo tanto en esta alzada de revalorar lo ya valorado por el jurado en relación a las actuaciones efectuadas a su presencia y sin tacha alguna por parte del recurrente en el acto de juicio oral.
No existe arbitrariedad , proscrita constitucionalmente, y alegada como generadora de indefensión.
El cumplimiento por lo tanto de las funciones legales atribuidas tanto al magistrado presidente como a las partes, y a los jurados, realizadas en el momento procesal oportuno de forma correcta y ajustada a los preceptos legales que regulan cada uno de los momentos, actos y documentos que finalmente llevan al Jurado a su veredicto , no acredita error, vulneración, exclusión o exceso en las funciones de cada uno de ellos tal y como vienen reguladas por la ley y complementadas igualmente por la jurisprudencia y la doctrina; no se produce la indefensión real y efectiva que debe presidir el motivo de impugnación expuesto, y que en consecuencia no puede dar lugar a la nulidad pretendida en dicho motivo del recurso y su argumentación .
Se rechaza pues el motivo del recurso.
En primer lugar y desde el plano normativo, entiende el jurado y la sentencia recurrida la configuración de delito de asesinato por la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, la agravante de ensañamiento (139.1.3ª CP) y la circunstancia 4ª de muerte causada para facilitar la comisión del delito o para evitar que se descubra.
* En cuanto a la alevosía , su núcleo se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa ( STS 161/2017, de 14 de marzo ) , o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes.
También se ha expresado el Tribunal Supremo en STS 39/2017, de 31 de enero , que la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor que procedería de la acción defensiva de la víctima.
Esta última nota -conjurar el riesgo generable por la víctima- es la más específica de la alevosía. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, que la víctima no disponga de tiempo para prevenir cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor.
Por eso también ha proclamado el TS ( STS 750/2016, de 11 de octubre) que para que exista alevosía, no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos, aun cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima.
En este caso así concurre y ocurre por la acción violenta de dos personas sobre la víctima , para maniatarla en un principio y agredirla incluso después de maniatada, sentándose sobre su pecho y cara, y posteriormente con un fuerte rodillazo en la cabeza (así lo reconoce el recurrente al folio 23 del recurso cuando efectivamente alega que ' Jose Enrique le golpeo en la cabeza con la rodilla, postrándolo inconsciente'), y que produce la última caída de la víctima. Es decir la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada, como así ocurre en este caso.
Se cumplen con los hechos declarados de forma lógica y coherente como probados todos los elementos de la alevosía según antes han quedado también expuestos y argumentados, tanto normativamente como fácticamente con el aprovechamiento de la situación de indefensión a la que se ha colocado a la victima, y que objetivamente contribuye al aseguramiento del resultado, y es causada para facilitar la comisión del delito, circunstancia en la que entraremos a continuación.
* El art. 139.1.4º igualmente contempla la circunstancia agravante especifica de matar a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes : 4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.
Y ante ello, el proceso de subsunción de los hechos probados en la condena como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato al que ya nos hemos referido con la concurrencia asimismo de la agravante especifica del 139.1.4ª , la hemos expuesto anteriormente en orden a la voluntad de matar del acusado y se infiere de manera clara y rotunda de la prueba practicada, fundamentalmente de la grabación de las cámaras de seguridad del interior de la joyería y las lesiones que condujeron inexorablemente a la muerte , tal y como antes hemos argumentado.
Debe señalarse, en relación al artículo 139.1.4 del Código Penal , que resulta una figura de reciente incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en vigor desde el 1 de julio de 2015.
La naturaleza de la agravación procede, precisamente, de la consideración de la vida de otra persona como un mero instrumento, de la que se puede prescindir para cometer un delito de robo, lo que supone un desprecio adicional a la vida que conlleva, con arreglo al referido precepto, la agravación de la conducta hasta el asesinato, aun en este caso irrelevante en dicho aspecto concreto al haberse apreciado ya la agravante de la alevosía.
En relación a la alegación del recurrente de posible vulneración del principio non bis in idem con relación a los delitos de asesinato y robo , dicha cuestión ha sido tratada ya por la Sala Segunda del TS de forma clara en la Sentencia 102/2018 de 1 Mar. 2018
Varias consideraciones fundan esta conclusión:
a) De una parte, la agravación del art. 139.1.4 CP juega también cuando el otro delito no ha llegado a iniciarse. Cuando además de la finalidad, que es lo que determina la cualificación como asesinato, se comete el otro delito necesario para abarcar el total desvalor de la conducta proceder a la doble punición.
b) Esta constatación nos lleva a tratar de descubrir cuál es el fundamento de esa agravación. Precisamente la no diferenciación según la entidad del delito buscado o que se trata de encubrir ha permitido sostener a algún acreditado comentarista que la esencia o razón de la innovadora agravación se encuentra en que revela una intolerable banalización de la vida y del propio ser humano, convertido en mero instrumento del que puede prescindirse, para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra el delito ya cometido. Desde esa filosofía resultaría correcto asimilar todos los delitos ocultados o facilitados con la muerte sin distinguir según su gravedad: adquiere sentido no circunscribir el asesinato al propósito de cometer u ocultar un delito grave.
.... La ratio de la agravación no es la comisión de otro delito, sino la consideración del móvil que lleva a acabar con la vida de otra persona. Ese móvil determina al legislador a establecer un reproche superior, independiente de la sanción que pueda merecer ese otro delito que podría ser grave, menos grave, o leve. Siempre se penará aparte del asesinato. Quien priva dolosamente de la vida a otro simplemente porque es obstáculo para la consecución de un objetivo delictivo distinto y casi siempre menor realiza una conducta más reprobable.
A la luz de la anterior jurisprudencia decaen los argumentos contenidos en algo mas de una pagina (folio 41) de este motivo del recurso . Ninguna vulneración alegada del principio non bis in idem existe con la aplicación de esta agravante . La muerte es causada igualmente , a través de todas las agresiones descritas , para facilitar la comisión del delito de robo .
* Como dijimos anteriormente, consideración y resolución aparte merecía la apreciación de la agravante de ensañamiento por el Jurado y la Magistrada Presidente. En ella entraremos a continuación.
El ensañamiento, también impugnado por el recurrente, aun cuando el tipo de asesinato ya quedaría integrado con la alevosía, conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS (SSTS 59/2021, de 27 de enero y 117/2016, de 22 de febrero) dos elementos son los que configuran la circunstancia agravante de ensañamiento (tanto en su enunciación genérica del artículo 22, como en su enunciación como agravante específica). Uno, objetivo, constituido por una forma de actuar que, en relación con los hechos, supone un aumento del dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS 1554/2003, de 19 de noviembre
Asimismo la STS de 29/10/2020 profundiza
Elemento subjetivo, considerado en la STS. 1042/2005 de 29.9 , como 'un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo', de modo que no se apreciará la agravante si no se da 'la complacencia en la agresión' -por brutal o salvaje que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido' ( STS 896/2006 de 14.9 ).....,
La STS. 1232/2006 de 5.12 tras recordar que: 'La agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final'.
Por ello en STS 527/2012, de 20-6 , hemos señalado que de acuerdo con reiterada doctrina, su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes -que no es sino signo inequívoco de la existencia del ánimo de matar- sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión, llamó la maldad de lujo, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño.
Nos hemos extendido en el contenido de dicha sentencia por su importancia en orden a determinar la concurrencia o no de la agravante de ensañamiento en este caso .
Así , del visionado nuevamente de la grabación de la joyería, y en la que especialmente se basa el jurado y la Magistrada Presidente para apreciarla, junto con el informe pericial de los forenses sobre las lesiones causadas y la muerte de la victima, para observar la conducta del acusado recurrente , en relación a los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la estimación de la agravante : En el minuto 06.47.45 de la grabación de la joyería el acusado junto con el individuo no enjuiciado, aprovechando que la víctima entra en la trastienda de la joyería, a instancia de ellos, penetran ambos en la misma y comienzan a golpearlo y a forcejear con él para vencer la inicial resistencia y luego la escasa que le va quedando, para amordazarlo de cuello o boca, manos y pies (en la forma descrita por los médicos forenses, y causándole las lesiones también descritas por ellos), y mientras, le propinan algunos golpes y patadas, sentándose el acusado sobre la cara y el tronco de la victima en el minuto 06.52.30 de la grabación hasta el minuto 06.53.30, cuando se levanta para ayudar en la búsqueda de efectos valiosos, entendiendo que había vencido toda resistencia física , y hasta que en el minuto 06.54.08 de la grabación de la joyería le dan un fuerte golpe con la rodilla sobre la cabeza, que ya deja definitivamente a la víctima inmóvil,según se ha aprecia en la grabación, y con la cabeza y tronco boca abajo , desentendiéndose a partir de entonces de él y continuando con la búsqueda de efectos valiosos de los que apropiarse.
Nos resulta humanamente muy dolorosa la indicada descripción , y podríamos entender que el ámbito dialéctico puramente social de forma 'lega' se entienda que nos encontremos ante actos de ensañamiento depredadores contra la vida. Pero para resolver judicialmente en esta alzada hemos de guiarnos por el aspecto puramente técnico jurídico de dicha agravante, y según los parámetros legales y jurisprudenciales antes expuestos, por mas que nos produzca , como no podía ser de otra forma, rechazo íntimo la actuación practicada sobre la victima hasta causarle la muerte.
Y así , en el plano jurídico hemos de examinar especialmente al concurrencia de los dos principales elementos de la agravante , antes descritos, el objetivo y el subjetivo.
En relación al primero de los elementos y los hechos tenidos en cuenta por el jurado y la Magistrada Presidente , y quedando claro que el objetivo principal era el robo , aun con la asunción de causación de la muerte según ya se ha descrito a lo largo de esta resolución, la causación de los males producidos iban dirigidos a la reducción e inmovilización de la victima para el logro del propósito inicial del robo , pero no se muestran objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico descrito, ni que pretendieran con ellos agravar de forma excepcional el dolor o sufrimiento de la víctima.
Y en relación al requisitos subjetivo , de los actos del autor se infiere que su actuación sobre la victima iba dirigida a la finalidad expuesta del robo , pero que su participacion en la actuación sobre la victima sin embargo no sobrepasa de forma clara el umbral de la ejecución consciente y deliberada de otros actos sobre la misma que ya no estuvieran dirigidos de modo directo a la consumación del delito de robo, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. El rodillazo final sobre la cabeza de la victima es doloroso , brutal, y es el que deja a la victima inmóvil hasta su muerte , pero con dicha agresión y los anteriores puñetazos y acciones de inmovilizar con cinta americana a la victima , aun siendo igualmente dolorosas, no alcanzan el plus exigido en los dos elementos expuestos para apreciar el ensañamiento .
Tampoco se desprende de la imágenes visionadas, el deseo, derivado de las acciones del acusado sobre el Sr. David, de causarle sufrimientos adicionales ,deleitándose en metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio- asesinato, y de manera dirigida de forma consciente a que la víctima experimente dolores o sufrimientos especialmente crueles que antecedan a la muerte y que sean un prolegómeno agónico del desenlace final.
Todo ello nos conduce a estimar, en este solo punto, el recurso de la representación procesal del acusado Jose Enrique excluyendo la agravante especifica de ensañamiento; lo que resulta irrelevante para la configuración del delito de asesinato una vez se ha estimado la concurrencia de las otras dos agravantes especificas, si bien sí tendrá alguna repercusión en orden a la individualización de la pena.
De acuerdo con el primero de dichos preceptos, y aplicable igualmente a los supuestos anteriores referidos a infracción de precepto legal, ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados probados, 'se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal'. Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidos a los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar las cuestiones planteadas por el apelante, especialmente en el aspecto normativo y jurisprudencial del grado de participación.
Resulta de interés para resolver el presente recurso el examen de la STS de 20 de diciembre de 2019, en su fundamento jurídico noveno, en supuesto similar el presente:
Y es relevante el proceso de validación de la valoración de la prueba que lleva a cabo el TSJ en este punto también, al señalar que:
En su caso, la coautoría de la apelante es clara, al contar con dominio del hecho y, como replica la acusación privada en su atinado escrito impugnatorio, su participación resultó necesaria y fundamental............... . Constan sus labores de vigilancia..., o sea, que se trataba de un plan orquestado en el que cada uno cumplía su cometido, cada uno igual de importante que el otro. Actuaron coordinados, conociendo en todo momento lo que el otro debía hacer y, por ende, teniendo disponibilidad sobre el acto.
En definitiva, resulta Jurisprudencia consolidada aquélla en la que el coautor lo será si ha ejercido una función esencial en la realización del delito. Será una aportación esencial y el sujeto dispondrá del dominio del hecho cuando, además de poder interrumpirlo, su función sea de tal entidad que constituya un presupuesto para el éxito del plan (que sin ese aporte fracasaría). Así la doctrina jurisprudencial diferencia la coautoría de la cooperación o participación por el carácter subordinado o no del partícipe a la acción del autor.
No cabe duda que esa 'función esencial' que se exige como requisito es en este caso la vigilancia del objetivo para conocer sus rutinas. Tampoco se puede negar que la acusada 'tenía dominio del hecho' y pudiendo interrumpirlo o abortarlo optó por continuar con su perpetración.
Su función fue de especial entidad, continuada, ininterrumpida y prolongada en el tiempo: desde su génesis , pasando por la coordinada realización de sus labores de vigilancia, hasta su desenlace y posterior lucro mediante la venta de joyas sustraídas ilícitamente.
Ante ello, es preciso analizar la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos en su apreciación. Así, lo destaca la STS de 24 de marzo de 1998 para hacer mención a:
1. Elemento subjetivo de la coautoría: Toda participación en la comisión de un hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría.
2. Elemento objetivo de la coautoría: Se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal.
Sobre esta base, y aunque lo desarrollamos a continuación de modo sistemático, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos.
a) Teoría de 'acuerdo previo' ('
b) Teoría del 'dominio del hecho' (en cuanto posibilidad de interrumpir la voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúan de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante es, en definitiva, que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho propuesto. La doctrina habla en estos casos de supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud del cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues en tal caso el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.....
La antes aludida tesis de la imputación recíproca se manifiesta, así, bajo la admisión de la concurrencia del elemento subjetivo que destacan las SSTS de 1 de marzo , 11 de septiembre y 21 de diciembre de 2000 y 21 de febrero y 13 de marzo de 2001 , al afirmar y reiterar que la realización conjunta debe estar animada por un dolo compartido por un mutuo y previo acuerdo, como soporte subjetivo de la autoría en que se funda el principio de la imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado, y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer sin que sea preciso que cada coautor lleve a cabo todos los actos materiales del delito.
Ahora bien el criterio mantenido en dicha jurisprudencia, siendo aceptado como no podía ser de otra forma, y sin contradicción ,podría modularse en casos concretos y determinados como así reconoció ya desde entonces la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz , Sección segunda de 3 de Diciembre de 1992, con plena vigencia actual.
La lectura, sin mayor detalle o profundización, de estas últimas líneas jurisprudenciales inducirían sin más a considerar acertada la calificación del Ministerio Fiscal y hacer responsable a xxxxx del robo con homicidio. Sin embargo, esta Sala estima que tal conclusión puede calificarse de automática, sin profundización ni valoración de las particularidades del caso concreto que enjuiciamos. Cuando son varios los partícipes en el robo, se suscita el controvertido tema de la posibilidad de condena de los plurales ¡ntervinientes bajo un mismo título de imputación, pese a que fuere uno solo de ellos el que materialmente hubiese causado la muerte. La comunicabilidad del homicidio a cuantos toman parte activa en el robo, aparte, por supuesto, de la hipótesis de preordenado concierto para privar de la vida a quien estaba en la realización del plan delictivo, es sostenible del mismo modo cuando, mediando una ocasional societas scaeleris para la perpetración del violento ataque a la propiedad, se prevé y admite de modo más o menos implícito, que en el iter realizador puede llegarse a ataques corporales de imprevisibles consecuencias, frente a quienes se opongan a la efectividad del proyecto criminal en vías de ejecución.
Con el precedente planteamiento jurisprudencial, tenemos que resolver el problema de cómo se infiere semejante actitud psíquica en quienes no matan, o sea, si xxx se hallaba impuesto correctamente del porte y eventual uso de armas peligrosas y eficaces por alguno de los protagonistas del planeado robo y asentía el posible o contingente giro de radical violencia física capaz de llegar a resultados de occisión, bien sea al ejecutar el hecho o al tiempo de ponerse a salvo los perseguidores.
Para procurar las mayores garantías de acierto en la indagación de tal elemento psíquico, determinante de la comunicación de la culpa al participe que no interviene en
Atendiendo a todo lo anterior es preciso analizar la actuación íntegra del recurrente según los hechos declarados probados y a la luz de la prueba practicada , y en profundidad , por un lado los parámetros de la coautoría y la responsabilidad en el hecho ejecutado, y por otro el grado de asunción, admisión y participación del ilícito proceder, para ubicarnos en la responsabilidad del recurrente, que la niega, descargando la posible responsabilidad en otros.
Así las cosas el jurado y la Magistrada presidente declaran probados en base a lo actuado en el juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción , los siguientes extremos en relación al recurrente, y en lo relativo a lo antes expuesto:
2.-Así las cosas, en la ejecución de su designio criminal, los acusados idearon un plan que dividieron en dos partes, la primera fase del mismo consistió, en acudir en dos ocasiones el día 3-08-2018, entre las 9:30 y 12:30 horas, el investigado Jose Enrique, en compañía de otro individuo no enjuiciado en este acto, a la 'Joyería Cintado' con el pretexto de realizar la reparación de un reloj y así ganarse la confianza del propietario David,........
3.- Finalmente para concluir su designio criminal, el día 6-08-2018, sobre las 18:00 horas, los acusados Alexis y Jose Enrique, perpetuados en el ánimo descrito en el párrafo primero de esta primera conclusión, tanto en la finalidad como en los medios, aceptando Jose Enrique incluso dar muerte a David, si ello así surgiera, para obtener su ilícito propósito de enriquecerse, acudieron a bordo de vehículo marca Rover 240 con matrícula NU....QD, propiedad del individuo no enjuiciado en este acto, que también les acompañaba a la 'Joyería Cintado' , quedándose Alexis, en virtud del reparto de funciones que habían establecido, en la calle Virgen del Pilar de Carmona, después de apearse del referido vehículo, realizando labores de vigilancia del establecimiento, asegurándose en un primer momento que no se encontrara ninguna persona en la joyería, ni presencia policial en los alrededores, mientras Jose Enrique y el otro individuo no enjuiciado en este acto, se encargaban de estacionar el turismo en un callejón sin salida situado en el Paseo de la Feria de la misma localidad.
4.- El acusado Alexis era plenamente consciente, porque asi lo hablan acordado previamente, de que al menos el robo se iba a cometer empleando grave violencia contra el joyero, pues conocía, que sus compinches iban provistos de bridas y cinta americana para reducir a la víctima, y que estaban dispuestos a golpearle salvajemente para conseguir su objetivo,que le conducían inexorablemente a unas lesiones graves que le podían llevar, incluso en el mejor de los casos, a un estado vegetativo, hechos que indudablemente aceptó el acusado, dado el tiempo que Jose Enrique y el otro individuo, no enjuiciado en este acto, permanecieron en el interior del Joyería'.
5.- A continuación y mientras Alexis continuaba realizando labores de vigilancia para garantizar la comisión del delito y evitar ser descubiertos, ........
6.- Los acusados, Jose Enrique y el otro individuo, no enjuiciado en este acto, perpetuados en el ánimo de atentar contra la vida de David, a pesar de la posición en la que seguía postrado, inconsciente y con signos de poder quedarse inerte, salieron de la Joyería con los efectos sustraídos, abandonando a David, ......................., y se reunieron con el acusado Alexis, para dirigirse los tres al vehículo por Alcalde Pablo Neruda en dirección Avenida Plaza de Toros, subiendo al vehículo sobre las 19:15 horas y huyendo del lugar. Portando en la huida el individuo no enjuiciado en este acto una mochila, Alexis el monitor en una bolsa de rafia y Jose Enrique una bolsa de basura de color azul en la que habían introducido las joyas sustraídas.
En este caso, como puede observarse, el acusado recurrente participa del pacto inicial para cometer delito de robo con violencia , y sabe que el coacusado Jose Enrique junto con el otro individuo no enjuiciado acuden por primera vez a la joyería ,como fase uno del plan preconcebido por los tres, con el pretexto de arreglar un reloj y así realizar acciones de conocimiento y seguimiento del lugar. Participa el recurrente pues en lo actos anteriores, en el pacto para ejecutar el robo, y con conocimiento y consentimiento de que iban a portar cintas y bridas Jose Enrique y la persona no enjuiciada . La conducta anterior es aceptada y pactada por el recurrente.
En cuanto a los actos coetáneos del robo y la muerte , Alexis en dichos actos coetáneos acepta su acción vigilando en el exterior, en la calle, para facilitar el robo de los que penetraron en la joyería . Con este único precedente objetivo parece excesivo comunicar a Alexis la muerte o lesiones graves resultante en el hecho proyectado de apoderamiento. No existe una distribución clara de papeles en el robo con homicidio ,o lesiones muy graves, ni animus auctoris sobre el particular, por lo que hacer responsable del hecho consumado de la muerte o lesiones muy graves al que sólo conviene en el hecho base de apoderamiento violento supondría desconocer las exigencias del principio de culpabilidad, que deben apurarse en el Derecho penal de nuestro tiempo.
En definitiva, nos encontramos con un supuesto de hecho peculiar que merece un tratamiento jurídico-penal diferenciado, sin encaje automático en la doctrina jurisprudencial del acuerdo previo, doctrina que esta Sala no desconoce ni se aparta de ella, pues se ha hecho hincapié en particularidades fácticas del supuesto enjuiciado que impiden el uso formal de tal doctrina. En este sentido, para reafirmar lo antedicho, se apunta lo siguiente: a) sí existe anticipada previsión del 'modus operandi', b) sí existe distribución de papeles en la ejecución de la detención y robo , de forma que el partícipe permanece atento y vigilante al desarrollo de los hechos en el exterior , en la calle, y aguarda el momento de su finalización para emprender la huida, c) Estamos ante verdaderos consocios en la empresa delictiva del robo con violencia de suerte que al partícipe -no ejecutor de la muerte- se le atribuye un rol de actitud expectante para prevenir riesgos y peligros, haciendo que los demás se sientan más seguros en la efectiva realización del robo, facilitando su evasión, d) Sí hay refuerzo solidario ex post facto de aprovecharse del botín y repartirlo, e) Sin embargo este acusado carece de participación alguna en la muerte, y por lo tanto en unas presuntas previsibles lesiones por las que se le condena , no anticipa su previsión, produciéndose la muerte por la sola acción alevosa e innecesaria para conseguir el fin del robo de los ejecutores directos, con lo que surge de un modo desligada de la previsión del partícipe.
Con lo expuesto, queda motivada la conclusión jurídico-penal de separar el título de imputación del partícipe, que no presencia ni ejecuta la muerte ni a priori se representa la muerte o las lesiones por las que ha resultado condenado como posibles , ni que el uso de las bridas y cintas y la violencia inusitada fueran necesariamente empleadas para producir la muerte.
Por contra el delito de detención ilegal queda plenamente integrado en todos los requisitos expuestos por sus actos anteriores, coetáneos o posteriores, por cuanto participa y pacta los expuestos en relación al dicho delito en el que si participa -robo- , y consiente pues la detención ilegal precisamente por su conocimiento de que lo autores iban a usar las bridas y cintas, que si sabe que portan, para privar de libertad de deambulación , anterior, coetánea y posterior a los hechos de la victima . Participando pues de forma integra en la detención ilegal como medio para cometer el robo.
De ahí que deba responder criminalmente sólo del hecho base proyectado y convenido, para el que puso aporte causal: Delito de detención ilegal ,como medio para cometer un delito de robo con violencia, y con las mismas penas que las impuestas para el mismo perfectamente individualizadas y que se ratifican íntegramente.
En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso interpuesto en lo relativo exclusivamente al delito de lesiones por el que se le condena .
El motivo se desestima.
En cuanto al otro acusado Alexis al estimarse parcialmente su recurso dejando sin efecto su condena por el delito de lesiones , y por el que le absolvemos , procediendo el mantenimiento íntegro del resto de pronunciamientos condenatorios , así como la argumentación contenida para su imposición en la sentencia recurrida .
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente
Fallo
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación formulado por la Representación procesal del acusado Jose Enrique contra la sentencia dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, debemos revocarla y la revocamos parcialmente, y en el solo sentido de no apreciar la concurrencia de la agravante especifica de ensañamiento del art. 139.1.3ª del Código Penal en el delito de asesinato, y debemos condenarlo y lo condenamos por el delito de asesinato del art. 139.1.1ª y 139.1.4ª del Código Penal a la pena de Prisión de Veintitrés años y Seis meses (23 años y 6 meses) , manteniendo el resto de pronunciamientos condenatorios respecto del mismo , sin condena al pago de las costas de esta alzada.
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación formulado por la Representación procesal del acusado Alexis contra la sentencia dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado , debemos revocarla y la revocamos parcialmente, dejando sin efecto su condena por el delito de lesiones por el que fue condenado y por el que le absolvemos , manteniendo íntegramente el resto de pronunciamientos y condena contenidos en la sentencia , sin expresa imposición de las costas de esta alzada.
Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación de la sentencia al correspondiente Rollo de esta Sala.
Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.
Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Granada, a 31 de mayo de 2021. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 150/21. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-