Sentencia Penal Nº 151/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 40/2007 de 19 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION TERCERA (PENAL)

ROLLO Nº 40/07

PROC. ABR. Nº 412/2000

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº UNO DE FIGUERES

S E N T E N C I A Nº 151/2009

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En la ciudad de Girona, a diecinueve de febrero de 2009

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos.Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 40/2007, dimanante de Procedimiento Abreviado instruido con el número 412/2000 por el Juzgado de Instrucción núm.1 de Figueres por delito de Lesiones, contra Franco y Gines con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador Dª Elisenda Pascual y defendidos por los Letrados D. David Izquierdo Sánchez y Ferran Vallès Junyent respectivamente, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Teodosio , representado por el Procurador Dª Mercè Canal y defendido por el Letrado D. Joaquim Bech de Careda, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos del atestado de los MMEE de fecha 03-12-200 y con nº 2255/00AE31.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, de los que consideró autores a los acusados Franco y Gines la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusieran las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas originadas. Como Responsabilidad Civil el Fiscal solicitó que los acusados fueran condenados a indemnizar a Teodosio en la cantidad de 23.920 euros por las lesiones y 29.130 euros por sus secuelas y perjuicio estético.

Y la acusación particular en sus conclusiones definitivas solicitó que se les impusiera una pena de 14 años y 6 meses de prisión a cada uno de los acusados, concurriendo la agravante de abuso de superioridad y alevosía del art. 22.1 i 22.2 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas. Como Responsabilidad Civil la acusación particular solicitó que los acusados fueran condenados a indemnizar a Teodosio en la cantidad de 58.506,92 euros por lesiones, secuelas y perjuicio estético .

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite solicitaron la libre absolución de sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 Código Penal tal y como ha mantenido la acusación particular al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, del que es autor responsable, por su participación directa y voluntaria (Art. 27 y 28 Código Penal ) el acusado Franco , como se expondrá, después de valorada la prueba conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Con carácter previo y antes de entrar sobre la calificación jurídica de los hechos, debemos dejar definitivamente cerrado el tema de la autoria.

En efecto, aunque el acusado Franco no ha admitido ser el autor de los hechos enjuiciados sino únicamente que hubo una discusión con el Sr. Teodosio derivada de una deuda pendiente, negando igualmente que llevase ninguna navaja, pero reconociendo que Teodosio tenia sangre, ninguna duda razonable existe de que el acusado Franco es el autor de la acción lesiva sufrida por el Sr. Teodosio pues ello a través de la declaración del perjudicado quien de manera coherente relató que se hallaba en la barra del bar con su hermana Paulina cuando se le aproximó el acusado y el Sr. Gines con quienes mantuvo una conversación en tono agresivo puesto que decían no iban a pagar la deuda existente, comenzando a recibir empujones, que vio que Franco tenia un cuchillo con el que le agredió, además de que en el momento en que su primo Mateo intentó acercarse para ayudarle le fue impedido por Gines que le amenazó con una botella que previamente rompió, agresión con el cuchillo que originó la sección de la arteria, tendón y nervios del brazo izquierdo, quedándole inútil la mano del mismo lado, indicando que la hoja del cuchillo era grande y ancha, como de un cuchillo de cocina, relato que en lo esencial ha sido mantenido desde la fase instructora hasta el plenario, lo que, en principio ya sería prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia.

Pero es que en este supuesto, existe mas actividad probatoria que, de una u otra manera, corrobora la versión del perjudicado incriminando al Sr. Franco . En primer lugar, de la propia manifestación del acusado Sr. Gines ya puede deducirse que el autor de la agresión con la navaja u otro objeto cortante sufrida por el Sr. Teodosio fue el Sr. Franco , desde el momento en que relata un enfrentamiento entre ambos y la existencia de heridas sangrantes. En segundo lugar, la manifestación de la testigo Sra. Teodosio , hermana del perjudicado, que coincide en que ambos estaban junto a la barra del bar, que los acusados se acercaron a ellos, hubo unos insultos, y Franco sacó el cuchillo con el que asestó dos puñaladas a su hermano, creyendo que la navaja tenía longitud de unos 20 cm. En tercer lugar, la declaración del testigo Sr. Patricio que pudo ver como Franco le clavaba el cuchillo o navaja a Teodosio , habiendo intentado separarlos resultando incluso con un corte en su mano que viene a incidir respecto de la certeza de la existencia del objeto cortante con el que sin ninguna duda razonable fue agredido el lesionado, lo que igualmente es corroborado, en cuanto al origen de las lesiones, por los datos objetivos que constan en el parte del Hospital de Figueres (F.36) y el dictamen de los Médicos Forenses en el plenario donde señalaron que dichas lesiones habían sido causadas por arma blanca.

Por otro lado, en el plenario también declararon los testigos Mateo y Patricio que afirman haber podido ver como el Sr. Franco asestaba las puñaladas a Teodosio , que este era sujetado por Gines y que el Sr. Gines impidió que Mateo se aproximase a su primo, amenazando con un objeto, vaso o botella, que previamente había roto, pero lo cierto es que en relación a estos testigos la Sala tiene dudas acerca de si realmente presenciaron toda la secuencia de los hechos, puesto que en la declaración prestada en fase instructora dicen que al llegar al bar ya había incluso un charco de sangre en el suelo, lo que no es coherente con su versión puesto que si el apuñalamiento se originó a su presencia, era materialmente imposible la existencia previa de la sangre, e incluso el testigo Sr. Patricio declaró que ambos entraron al local cuando ya había sucedido el incidente, aunque no podía saber si se encontraban en la puerta de acceso y la testigo Custodia no pudo precisar el momento en que ambos accedieron al bar, por lo que descartamos su validez incriminatorias.

En consecuencia, la Sala entiende que existe prueba suficiente, y no tiene duda razonable alguna, derivada de las manifestaciones del Sr. Teodosio , de su hermana, del testigo Sr. Patricio , e incluso de la manifestación del Sr. Gines , de que el acusado Franco es quien asestó las puñaladas en brazo y mano al Sr. Teodosio , sin que ello se desvirtúe por la declaración exculpatoria que, en el ejercicio legitimo de su derecho, efectuó en el plenario, sin que su capacidad volitiva o cognitiva se hallase afectada porque los trastornos que padeció con anterioridad a los hechos eran de tipo ansioso con prescripción de medicamentos sintomáticos y al folio 271, el Médico Forense dictaminó que su capacidad era plena, no desvirtuándose mediante las declaraciones de los Dres. Abel y Alfonso .

TERCERO.- Cuestión distinta es lo relativo a la autoria de Gines que entendemos no ha quedado acreditada por los motivos siguientes:

Cierto que Teodosio manifestó en el plenario que había sido sujetado por la espalda antes de ser apuñalado, pero que no veía concretamente a la persona aunque el único que podía hacerlo era el Sr. Gines , pero cierto también que esta versión no es coincidente con lo declarado en fase instructora (F.142) en la que en relación a esta secuencia dijo "que es cierto que Gines agarró al declarante si bien no fue exactamente por la espalda, por cuanto Gines se encontraba frente al declarante". La testigo Sra. Paulina dijo en el plenario que Gines sujetaba a su hermano, sin llegar a precisar la manera en que lo hizo, pero en la fase instructora (F.148 y 149) solo puso de manifiesto la existencia de empujones y zarandeos e incluso que Gines lo hacia cuando su hermano ya estaba herido. El testigo Sr. Patricio , tanto en fase instructora (F.184) como en el juicio oral, declaró que Gines no sujetó al lesionado. Por otro lado, atendida la versión del lesionado de que primeramente fue herido en el brazo y a continuación en la mano, esa posibilidad de movilidad de la extremidad para evitar ser agredido no resulta muy compatible con la circunstancia de estar siendo sujetado por otra persona, pues lo lógico sería que para permitir el apuñalamiento la sujeción hubiese sido por el cuello, lo que evidentemente no relata el lesionado que ni siquiera la concreta pues ha facilitado dos versiones diferentes.

En definitiva, la Sala tiene dudas razonables que no le permiten alcanzar la convicción necesaria para con toda certeza afirmar la participación del acusado Gines en los hechos objeto de enjuiciamiento y debe ser absuelto.

CUARTO.- Ya hemos dicho, que del resultado de la actividad probatoria consideramos que el acusados Franco es autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 149.1 del Código Penal , al concurrir la totalidad de los elementos configuradores del mismo, estableciendo la jurisprudencia que el elemento objetivo definido por la existencia del daño a la victima, les lesiones causadas, y el subjetivo, dolo especifico del delito que consiste en el ánimo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la victima, constituye un amplio propósito delictivo que no exige que el agente se represente previamente un resultado concreto, sino que éste le sea imputable en cuanto tal, por la cobertura de un dolo propiamente inespecífico o genérico, puesto que junto al dolo directo, el dolo eventual debe apreciarse cuando el sujeto se ha representado la posibilidad del resultado y, de algún modo, lo ha aceptado. Sabemos que el dolo va enraizado en la psiquis de la persona por medio de dos circunstancias distintas, una el requisito intelectual o capacidad cognoscitiva, y otra el requisito volitivo, de la voluntad como desencadenante de todos los deseos tendenciales que se esconden en lo más profundo del alma humana (SSTS. 8/1/2002, 5/5/98, 16/1/95 y 20/9/93 , entre otras). Y la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que el Código Penal no exige en el tipo delictivo de lesiones un dolo directo, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual.( SSTS. 17/6/2002 y 20/9/2002, entre otras). Y en la STS. 19/6/2002, citada en la SAP. Barcelona, Sección 3º, de 14/9/2005 , se dice que "La doctrina de esta Sala viene generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo que deliberadamente ha colocado a la víctima".

Y consideramos que concurren los requisitos exigidos en relación al artículo 149 Código Penal , porque la doctrina jurisprudencial expresa que no es necesaria una inutilidad total y absoluta de la extremidad, pues la pérdida puede producirse no sólo cuando falta anatómicamente, sino también fisiológicamente o funcionalmente. En concreto en las SSTS 11/11/2004 y 11/3/2004 , se señala que "tanto el artículo 149, como el 150 , concretan el resultado lesivo no sólo a la pérdida sino también a la inutilidad de la función del órgano o del miembro corporal afectado, es decir, a la ineficacia del mismo para la función que tiene atribuida o a la pérdida que supone además de la ineficacia funcional el menoscabo anatómico". Por su parte, la sentencia 1696/2002, de 14 octubre , declara que "por inutilidad ha de entenderse.... la imposibilidad, o grave dificultad, de valerse del órgano o miembro de que se trate. Queda así equiparada la pérdida material del órgano o miembro a la pérdida de su funcionalidad. Y en idéntico sentido la sentencia TS 18/3/2002 , señala"... la pérdida de un órgano o miembro no sólo se produce cuando falta anatómicamente, sino también cuando desaparece su aptitud fisiológica o funcional y que se equipara a la pérdida de un miembro u órgano a los supuestos en que la secuela impone a la lesionada una notable disminución..." Y en la STS.29/11/2000 , ya se decía que lo relevante "es que dicha pérdida de funcionalidad no debe ser entendida en su acepción literal, bastando un menoscabo sustancial de carácter definitivo". Y en la STS. 19/1/1989 se recogen ejemplos de pérdidas parciales de miembros en que se entendió aplicable el precepto, tales como inutilidad flexión dedo índice de una mano, limitación movimientos de un brazo o una mano, imposibilidad de flexión completa del segundo dedo de la mano izquierda y limitación en la flexión y extensión del dedo medio de la propia mano. Y en la mas reciente de 11/11/2004, se aplica el tipo previsto en el art.149.1 CP al existir "parálisis del nervio mediano y del cubital, lo que produce una gran alteración de la movilidad flexora de la mano izquierda, así como pérdida de sensibilidad de la misma, limitación de la extensión de los dedos, gran disminución de la fuerza, dejando función de pinza y perjuicio estético moderado".

Y en este caso la perdida sustancial de la funcionalidad de la mano izquierda y del brazo del mismo lado, se deduce claramente del dictamen de los Médicos Forenses, pues ello es consecuencia de las lesiones inferidas por el acusado en el brazo de la victima mediante la sección del nervio mediano que ha originado, no solo la paresia de la mano con déficit de movilidad-retracción de los dedos, sino que la misma haya quedado, como concretaron los Peritos, "en garra", manifestación evidente de la rigidez de dicha extremidad, así como igualmente las lesiones han afectado a la movilidad del brazo izquierdo y la perdida de sensibilidad, tanto en el brazo como en la mano, de todo lo cual puede deducirse que ello impide o dificulta gravemente realizar las funciones propias de la mano, pues, incluso, los Peritos aun sin determinar la clase de incapacidad para las ocupaciones habituales, señalaron que podía ser total o parcial, dependiendo de cuales fuesen, e igualmente explicaron que la secuela es de carácter permanente, luego de todo ello se puede afirmar la existencia del tipo delictivo castigado por el artículo 149.1 CP. Y a este respecto, resulta ilustrativa, por ser similar al hecho enjuiciado, la mas reciente STS de 11/11/2004 , que entiende aplicable el tipo previsto en el art.149.1 CP al existir "parálisis del nervio mediano y del cubital, lo que produce una gran alteración de la movilidad flexora de la mano izquierda, así como pérdida de sensibilidad de la misma, limitación de la extensión de los dedos, gran disminución de la fuerza, dejando función de pinza y perjuicio estético moderado", lesiones similares a las sufridas por el lesionado.

QUINTO.- La acusación particular entiende que concurren las agravantes de alevosía y abuso de superioridad.

En relación a la primera cuestión, hay alevosía cuando el culpable emplea en los delitos contra las personas, medios modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar el resultado, de suerte que su persona no corra riesgo que proceda de la defensa del ofendido. Ejemplos de ataques alevosos son los que se producen por la espalda, de forma repentina, por trampa, emboscada, estando la víctima dormida, o se emplea veneno en la comisión del delito.

Para la aplicación de esta agravante se requiere la concurrencia de tres requisitos:1) Objetivo: empleo de medios, modos o formas que eliminen la defensa de la víctima. 2) Subjetivo: intención de asegurar la ejecución del delito, buscando la indefensión del ofendido. 3) Normativo: por decisión legislativa, la alevosía sólo se puede apreciar en los delitos contra las personas, es decir, homicidio y sus formas, aborto y lesiones, siempre y cuando no sea inherente a alguno de estos delitos en particular.

La STS. 4/7/2007 establece que "es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre EDJ2002/51385 ).

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que, objetivamente, pueda ser valorada como orientada a la eliminación de la defensa, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión. Como señalábamos en la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre EDJ2001/54026 , el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS núm. 178/2001, de 13 de febrero EDJ2001/3059 ).

Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido.

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS núm. 382/2001, de 13 de marzo EDJ2001/3128 y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso."

Pues bien, proyectada la doctrina expuesta al caso que enjuiciamos, la Sala considera que no se cumplen los requisitos necesarios para su apreciación por cuanto que ha quedado acreditada la existencia de una discusión previa de carácter mas o menos violento entre el acusado y el lesionado, que la ejecución de la acción por parte de Franco , aunque efectuada de manera fulgurante pero de frente, no impidió que la victima realizase un acto de carácter defensivo consistente en impedir que el apuñalamiento se produjese en la región torácica o abdominal mediante la extensión del brazo izquierdo, y posteriormente con la mano, luego su posibilidad de defensa no quedó totalmente eliminada.

Distinta suerte debe correr la segunda cuestión planteada, porque la agravante de abuso de superioridad es una forma de alevosía de menor grado en la que no se busca una forma o modo de ejecución del hecho que prive a la víctima de toda posibilidad de defensa, evitando el autor cualquier riesgo para sí mismo que proceda del ofendido, sino cuando exista un desequilibrio, de carácter físico o anímico, entre las situaciones del sujeto activo y del sujeto pasivo, que disminuyan notablemente las posibilidades de defensa de la víctima. Además, es necesario que el autor tenga conciencia y utilice esa situación de desequilibrio para facilitar la consecución de sus fines y que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir un elemento típico, o porque las circunstancias concretas del delito exijan que se realice así.

En la STS.16/1/2007 se establece que los requisitos siguientes para la apreciación de la mencionada circunstancia agravante:

1º) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2º) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3º) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así."

Y en lo concerniente al uso de armas blancas se han pronunciado, entre otras las SSTS.28/4/2005, 8/9/2005 y 28/9/2005 .

A la luz de dicha doctrina, entendemos que en el caso presente concurren los requisitos mencionados porque la superioridad estuvo determinada por el arma blanca utilizada por el acusado cuando el Sr. Teodosio no tenía ninguna; que aun cuando ambos se encontraban de frente, no cabe duda que el ataque resultó sorpresivo para la victima; que el acusado cuando pinchaba con el objeto cortante al Sr. Teodosio era consciente de que la victima no poseía otro objeto de las mismas características para poder defenderse y que esa superioridad existió aunque no fuese buscada de propósito, sino que simplemente fue aprovechada en el momento de la agresión, por lo que la conjunción de todos esos elementos hace que tal superioridad haya de reputarse de entidad suficiente para justificar la aplicación de esta agravante que, por otro lado, el delito de lesiones no exige como elemento del tipo el mencionado abuso de superioridad.

SEXTO.- No obstante, la Sala entiende que en la comisión del delito atribuido al Sr. Franco cabe apreciar la atenuante analógica (art.21.6º CP ) de dilaciones indebidas en la tramitación, coincidiendo en ello con la alegación de las defensas en el trámite de informe en el Juicio Oral, considerando que debe estimarse como muy cualificada por las razones que se dirán. En el caso presente puede decirse que la causa ha tardado en instruirse mucho más de lo que debiera, pues iniciada la tramitación en 4/12/2000, a partir del 27/6/2001, comienza un desfile de dilaciones no justificadas. Así, la primera de ellas se produce como consecuencia de que el 27/6/2001 se cita al lesionado, pero no es hasta el 24/11/2001 el momento en que el Médico Forense informa de la continuación del tratamiento, es decir a los cinco meses. El segundo momento de inactividad se produce desde el 4/2/2002 en que cita a un testigo hasta el 6/9/2002 que el Médico Forense dictamina sobre varios extremos, es decir, otros siete meses. La tercera paralización se produce desde el 7/9/2002 que se acuerda citar al lesionado para reconocimiento médico, no comparece, y no es hasta el 21/5/2003 cuando nuevamente se reitera la citación, casi ocho meses de inactividad. El cuarto periodo se inicia desde el 21/5/2004 en cuyo momento se decreta la nulidad de actuaciones al no haberse dado traslado para calificación a la acusación, hasta el 19/5/2006 que se acuerda nuevo traslado, es decir, a los casi dos años. El quinto periodo transcurre desde el 9/6/2006 decretando la apertura de juicio oral al 24/1/2007 que se inicia el trámite por parte de las defensas, es decir otros seis meses de exasperante lentitud. En consecuencia, la fase instructora ha durado seis años de los que prácticamente tres años han sido de dilaciones. Y remitidas a esta Sección las actuaciones en Abril de 2007 no es hasta el mes de Febrero de 2009 el momento de la celebración del juicio oral.

La jurisprudencia (por todas, STS 483/2007 de 4 junio ) es ciertamente restrictiva en cuanto a la valoración de la atenuante, si bien tiene en cuenta que no puede obligarse al imputado a que intente evitar una hipotética prescripción que le beneficiaria. Así pues se señala que "Sin embargo, como hemos dicho en la STS número 1497/2002, de 23 de septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables. Ahora bien lo que si debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de casi 9 años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse como todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada (STS 19.6.2000, 12.2.2001 y 6.3.2007 )".

En el caso presente las defensas no han indicado en el juicio cuáles sean, en concreto, los hipotéticos "puntos de dilación en la tramitación", limitándose a denunciar genéricamente el transcurso de los años desde el inicio de la causa. No obstante, con ser mucho el periodo de seis años para la instrucción y casi otros dos hasta la celebración del juicio, entendemos que, si bien resulta aquí la estimación como muy cualificada de la atenuante, pues cabe achacar a dilaciones de los órganos judiciales al menos casi la mitad del tiempo total transcurrido entre los hechos y el juicio, no procede la aplicación de su posible consecuencia máxima: estos, la reducción de la pena en dos grados, sino únicamente en un grado, pues aquella debe reservarse para supuestos de extraordinario retraso (véase, por todas, STS 645/2007, de 16/6, que reseña un supuesto en el que se registraron suspensiones puntuales de una causa por tiempo de hasta ocho años, y para una demora total de quince años), en los que la inacción de la justicia haya hecho nacer en el imputado una expectativa razonable de verse beneficiado por la prescripción del delito. Procede, pues, la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, pero con rebaja de la pena únicamente en un grado.

SÉPTIMO.- Para el cálculo de la pena a imponer al acusado Franco debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la de prisión deberá estar comprendida entre los límites punitivos correspondientes al tipo previsto en el artículo 149.1 CP , que se sitúan entre los seis a doce años. A su vez, es necesario tener presente la atenuante muy cualificada ya expuesta del art. 21.6 CP , lo que obliga a reducir la pena en un grado: por tanto de tres años a cinco años, once meses y veintinueve días (art. 70.1.2ª CP ), pero que al apreciarse la agravante de abuso de superioridad (art. 22.2ª CP ) la pena debe aplicarse dentro de la mitad superior a tenor lo prevenido en el art. 66.1.3ª CP pero que estimando la Sala no debe existir una exasperación punitiva, la fijamos en CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y a la accesoria de inhabilitación especial par el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el artículo 56.1.2º CP y solicitada por el Ministerio Fiscal y acusación particular.

OCTAVO.- Toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, según los artículos 109 y 116 del Código Penal . En cuanto a la indemnización que corresponde percibir al lesionado Teodosio , respecto a las lesiones se considera la adecuada, aplicando con carácter orientativo las indemnizaciones fijadas en el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación actualizadas para el año 2009, fijarla en la cantidad peticionada por la acusación particular de 58.806.92 euros, por resultar proporcionada a la entidad del daño y hallarse ajustada, aunque a la baja, al valor de los 544 días de incapacidad temporal hospitalaria e impeditiva, los 25 puntos de secuelas y los 5 de perjuicio estético, al referido sistema. Cantidad que será incrementada en el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Condenándose al acusado Franco al pago de las mismas.

Asimismo, el acusado Franco debe ser condenado al pago de la mitad de las costas del juicio conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que proceda la inclusión de las devengadas por la acusación particular al no haber sido expresamente solicitadas sino únicamente se ha interesado la condena de forma genérica. Y al ser absuelto el acusado Gines se declaran de oficio la otra mitad de las costas del juicio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gines del delito de lesiones que se le imputaba.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Franco , como autor de un delito de lesiones, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de abuso de superioridad y la atenuante muy cualificada analógica de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Teodosio en la cantidad de 58.806,92 euros en concepto de indemnización de perjuicios, incrementada con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e igualmente le condenamos al pago de la mitad de las costas del juicio sin la inclusión de las devengadas por la acusación particular y declaramos de oficio la otra mitad de las costas del juicio.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. -Ponente que la dictó D. , en el mismo día de su fecha; doy fe.