Sentencia Penal Nº 151/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 65/2011 de 24 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

NÚM. UNO DE JAÉN

Juicio de Faltas núm.: 906/2010

Rollo de Apelación Penal núm. 65/2011

El Iltmo. Sr. D. Jesús María Passolas Morales, Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, en ejercicio de la potestad jurisdiccional emanada del pueblo, en Nombre del Rey pronuncia la siguiente

SENTENCIA NÚM. 151/11

En la ciudad de Jaén a veinticuatro de junio de dos mil once.

El Magistrado arriba transcrito ha visto en grado de apelación el Juicio de Faltas número 906 de 2.010, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Jaén, por la falta contra las personas, siendo acusada Sonsoles , cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Han sido partes Sonsoles como apelante, y el Ministerio Fiscal como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número 1 de Jaén, se dictó en fecha 7 de marzo de 2.011, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : " Que el pasado 31 de octubre la denunciada no hizo entrega de la hija habida en común al denunciado conforme al régimen de visitas establecido judicialmente".

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia contiene el siguiente FALLO: " Que debo condenar y condeno a Sonsoles como autor criminalmente responsable de una falta contra las personas a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 2 euros, que deberá satisfacer dentro de los 30 días siguientes a la firmeza de esta resolución, y que en caso de no ser satisfecha, voluntariamente o por la vía de apremio, dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como las costas del presente procedimiento".

TERCERO.- Contra la mencionada Sentencia por Sonsoles , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes para su impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal el correspondiente escrito de impugnación del recurso.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar rollo turnar de ponente, quedando examinados para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone Recurso de Apelación, la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María Victoria Marín Hortelano, en nombre y representación de Dª. Sonsoles , en sede a la alegación única de error en la valoración de la prueba, solicitando que se revoque la sentencia dictada, con absolución de la condenada.

Por el Ministerio Fiscal, se impugna el Recurso, interesando la confirmación de la sentencia.

Pues bien, el principio de libre valoración de la prueba (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) derivado del artículo 117.3 de la Constitución Española, supone que el Juez o Tribunal, tras examinar la prueba de cargo, deberá confrontarla con los tipos penales que el legislador ha determinado en el texto sustantivo, con la especial meticulosidad de comprobar que entre el hecho probado y el tipo penal, se relacionan y aparecen todos y cada uno de los elementos que constituyen el citado tipo, y de contrario procederá la absolución.

En el caso que se examina, si bien en principio se alega error en la valoración de la prueba, el desarrollo de lo enumerado, se centra en la ausencia del elemento subjetivo del injusto en la categoría de falta, por considerar que al ser el menor quien decide no ir con el padre, alegando que en el informe emitido con fecha 22 de febrero de 2011, no se aprecia intencionalidad manifiesta por parte de la figura materna de actuar en perjuicio de las relaciones paterno-filiales, lo cual no puede suponer como pretende la recurrente, una exención permanente de la responsabilidad penal, pues en el caso que se examina es la pasividad consciente de no favorecer la visita lo que es examinado por el Juez "a quo".

No obstante ello, no se produce la citada adecuación de hechos con el ilícito penal.

Para una mejor comprensión del tipo penal, se habrá de acudir a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre , de modificación, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores, y así, en el segundo párrafo de dicha Exposición citada, se afirma que, "el Código Penal de 1995 , entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente a otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores".

En la citada Ley Orgánica 9/2002, se modifica el artículo 622 del Código Penal , que queda redactado en los siguientes términos:

"Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno o dos meses".

Nos encontramos entonces conforme al contenido de los artículos 90 y 103 del Código Civil, con dos conceptos bien diferenciados, uno , la "custodia" de los hijos, entendida como determinación de la persona a cuyo cuidado haya de quedar los hijos, y otro, el comúnmente entendido como "régimen de visitas", que comprende tanto la comunicación como estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.

Las citadas medidas, custodia de los hijos y régimen de visitas, que pueden venir determinadas bien en convenio regulador aprobado judicialmente (artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o determinadas en sentencia (artículo 774 igual Ley última citada), obligan por igual a ambos progenitores, aplicándose en beneficio de los hijos por ser el interés más digno de protección y a fin de conseguir su más armónico desarrollo físico y psíquico.

Sin perjuicio de cuanto antecede y ocurrido el incumplimiento de lo adoptado de muto acuerdo o por decisión judicial, habrá de examinarse la naturaleza de lo incumplido, es decir, si afecta a la custodia, o al régimen de visitas.

En el primer caso -custodia- la protección penal deriva del artículo 622 del Código Penal -no modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre -, mientras que el régimen de visitas tendría su protección penal en el artículo 618.2 de igual texto sustantivo en su redacción dada por L.O. 15/03 que lo modifica y valida a partir del 1 de octubre de 2.004, siendo el dolo específico del artículo 622 del Código Penal alterar la persona a cuyo cuidado están los hijos, y el correspondiente al artículo 618 , incumplir el orden establecido para posibilitar que los hijos mantengan y en definitiva se fomenten, las relaciones paterno- filiales.

Proyectando lo que antecede nuevamente al caso que se examina, el ilícito calificado en la sentencia recurrida, artículo 622 del Código Penal , afecta a la custodia y no al cumplimiento del régimen de visitas, por lo que habrá de estimarse el recurso, y absolverse a la condenada en la instancia.

SEGUNDO.- Conforme al contenido de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deberán declararse de oficio las costas de esta alzada, y de la instancia.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que estimándose el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia número 96/11, dictada en primera instancia con fecha siete de marzo de dos mil once, por el Juzgado de Instrucción número 1 de Jaén , en Autos de Juicio de Faltas, seguidos en dicho Juzgado con el número 906 de 2.010, debo absolver y absuelvo a Sonsoles , de la falta prevista y penada en el artículo 622 del Código Penal , y por la que ha sido condenada, declarándose de oficio las costas de la instancia y esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de Instrucción los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.