Sentencia Penal Nº 151/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 21/2012 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

SUMARIO Nº 21/2012

CAUSA: SUMARIO Nº 21/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE MARTORELL

SENTENCIA NÚM

Iltmos.Sres.

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

Dª. MARÍA CALVO LÓPEZ

BARCELONA, a 6 de mayo de 2013.

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Sumario número 21/2012, dimanantes de Sumario número 1/2012, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Martorell, por presuntos delitos de agresión sexual y falta de lesiones en régimen de concurso de normas de los artículos 178 , 179 , 180.1.2 º, 617.1 y 8.3º CP , figurando como acusados D. Abilio representado por la Procuradora Sra. Aguirán y defendido por el Letrado Sr. García Gil y contra D. Eleuterio representado por la Procuradora Sra. Montal y defendido por el Letrado Sr. Aguilar García, ambos en situación de prisión provisionalpor esta causa desde el día 9 de mayo de 2012, figurando como acusación particular Dña. Eufrasia representada por la Procuradora Sra. Blancafort y defendida por la Letrada Sra. García Videla, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública, del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Sumario núm. 1/2012, recibidas en fecha 23 de octubre de 2012 y en las que, instruidas acusaciones y defensas sobre el contenido de las mismas, se dictó auto de confirmación de la conclusión del sumario y apertura de juicio oral en fecha 16 de enero de 2013.

SEGUNDO.-Trasladadas las actuaciones a la Fiscalía, el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual con acceso carnal de los arts. 178 , 179 y 180.1. 2º del Código Penal y, en concurso de normas del artículo 8.3º CP una falta de lesiones del artículo 617.1º CP , infracciones de las que estimó autores a los dos acusados, achacando al Sr. Abilio la autoría de un delito de agresión sexual de los artículos 178 , 179 y 180.1.2ª Cp y la cooperación necesaria en un delito de agresión sexual sin la agravación del artículo 180.1.2ª CP y a D. Eleuterio como autor responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 178 , 179 y 180.1.2ª Cp y la cooperación necesaria en un delito de agresión sexual sin la agravación del artículo 180.1.2ª CP , interesando, al no estimar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se les impusiera al primero la pena de 13 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el primer delito, 6 años de prisión por el segundo y en ambos casos prohibición de aproximación a Dña. Eufrasia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado a distancia inferior a 1000 metros así como prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, por tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de prisión impuesta por cada uno de los delitos al amparo del artículo 57.1 en relación al 48 CP . Para D. Eleuterio interesó penas de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el primer delito y 6 años de prisión por el segundo con las mismas prohibiciones indicadas en cada caso y por idéntico tiempo. Con imposición de las costas por mitad y 6000 euros por el perjuicio moral causado así como 500 euros por las lesiones físicas sufridas a favor de la Sra. Eufrasia con aplicación del artículo 576 LEC .

TERCERO.-Por su parte, la acusación particular ejercida por la Sra. Eufrasia calificó los hechos de la misma forma que ya lo hiciera la Fiscalía con el matiz de que en la cooperación necesaria que achacaba a cada uno de los acusados en la agresión sexual cometida por el otro no excluyó la agravación del artículo 180.1.2º CP , interesando ello no obstante las mismas penas principales y accesorias e idéntica responsabilidad civil que ya había demandado la Fiscalía a favor de la Sra. Eufrasia .

CUARTO.-Conferido traslado de los escritos de acusación a las defensas, las de los dos acusados formularon escrito de conclusiones provisionales en los que expresaban su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular, entendiendo la del Sr. Abilio que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y la del Sr. Eleuterio entendiendo que tal sucedía como petición principal y formulando subsidiariamente conclusiones que pasaban por la invocación de las eximentes incompleta de embriaguez del artículo 21.1 en relación al 20.2 CP y la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º CP por pago anticipado de la responsabilidad civil reclamada. Ambas defensas solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

TERCERO.-Dictado Auto de Admisión de Pruebas en fecha 12 de marzo de 2013, se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral por diligencia de ordenación de fecha 22 de marzo de 2013, fijándose el día 29 de abril de 2013 a las 10,30 horas, en el que, personados todos los citados, se inició el acto en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica con el resultado que figura en el acta. La defensa del Sr. Eleuterio pretendió al principio de la vista la aportación de prueba documental sobre la credibilidad del testimonio de la testigo Sra. Eufrasia pretensión a cuya estimación se opusieron las acusaciones por no existir trámite específico en el sumario para dicha aportación y por no añadir nada relevante a lo enjuiciado la Fiscalía y por no guardar relación con los hechos objeto del procedimiento la acusación particular. Tras la correspondiente deliberación, la prueba fue admitida al amparo del artículo 729.3º LECrim por la Sala. La defensa del Sr. Abilio igualmente suscitó la nulidad de las periciales por no haberse verificado según sostenía por dos peritos como procedería atendido el tipo de procedimiento, oponiéndose las acusaciones al entender que la pericial forense estaba realizada por dos peritos ya que el examen de la denunciante lo fue por la médico forense conjuntamente con la especialista de urgencias. Tras la correspondiente deliberación, la Sala acordó rechazar ambas nulidades entendiendo que el examen de la denunciante había sido conjunto y que por tanto podía entenderse que el informe era emitido por dos peritos y no por uno y entendiendo que no había causa de nulidad en relación a la pericial psicológica, sin perjuicio de la valoración que dicha prueba mereciese en sentencia. Las defensas consignaron protesta. La acusación particular por su parte, pretendió la aportación de prueba documental sobre la situación de baja de la Sra. Eufrasia que fue protestada por la Fiscalía que se opuso por falta de cauce procedimental para la aportación en la vista de dicha documental y por la defensa del Sr. Abilio . Dicha documental fue aceptada tras deliberación por parte de la Sala sin perjuicio de su eventual valor probatorio.

CUARTO.-Tras la evacuación de la prueba con resultado que obra en el acta y grabación de la vista, el MINISTERIO FISCAL modificó sus conclusiones provisionales, consignando en su conclusión primera que los acusados antes del juicio oral, consignaron la totalidad de la suma reclamada como responsabilidad civil a favor de la Sra. Eufrasia , apreciando en la cuarta la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º CP , manteniendo las penas interesadas y añadiendo la petición de imposición de la libertad vigilada para ambos con extensión de seis años. Por su parte, la ACUSACIÓN PARTICULAR, modificó sus conclusiones en el mismo sentido indicado por la Fiscalía. Las DEFENSAS elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien la defensa del Sr. Eufrasia formuló conclusiones subsidiarias incorporadas a la causa y que aceptando al autoría de una agresión sexual del artículo 179 en relación al 178 y 180.1.2ª CP , entendía concurrentes la eximente incompleta de embriaguez del artículo 21.1º en relación al 20.2º CP y la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º CP , interesando en este caso la imposición en total de la pena de 6 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; evacuando por su orden los correspondientes informes finales seguidamente, se confirió a los acusados el derecho a la última palabra, tras lo que quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

QUINTO.-Ha sido Ponente la Ilma. Sra. MARÍA CALVO LÓPEZ, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

ÚNICO.-Probado y así se declara que el 6 de mayo de 2012 sobre la 1:00 los acusados D. Abilio , nacional de Perú con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales y D. Eleuterio , nacional de Paraguay, con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, finalizada su jornada laboral en el restaurante Paradis Can Amat de Sant Esteve Sesrovires, se dirigieron a un bar de esta localidad junto con unos compañeros de trabajo entre los que se encontraba Dña. Eufrasia . Allí estuvieron unas horas consumiendo diversas bebidas alcohólicas. Posteriormente los dos acusados y Dña. Eufrasia fueron al domicilio del Sr. Abilio , sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de la misma localidad indicada, donde continuaron bebiendo bebidas alcohólicas y conversando. Tanto el acusado Sr. Eleuterio como la Sra. Eufrasia decidieron quedarse a pernoctar en la casa del Sr. Abilio , cercano a su lugar de trabajo ya que el primero trabajaba al día siguiente y la segunda aún no sabía si tendría que hacerlo, cosa de la que la alertarían al día siguiente.

Mientras la Sra. Eufrasia se encontraba desvistiéndose en la habitación de invitados, el Sr. Abilio , ligeramente afectado por el consumo de alcohol previo lo que afectaba de forma leve a sus facultades intelectivas y volitivas, entró al cuarto, agarrándola por los hombros y acostándola sobre la cama mientras la besaba en la boca, diciéndole continuamente la Sra. Eufrasia que dejara de hacerlo. En ese momento entró en la habitación el Sr. Eleuterio , moderadamente afectado por el consumo de alcohol que influía en dicha medida a sus facultades intelectivas y volitivas, quien se acostó al lado derecho de la cama junto a la Sra. Eufrasia mientras Abilio se desnudaba, actuando ambos de común acuerdo para satisfacer sus instintos libidinosos, sujetándola ambos acusados sobre la cama pese a que la Sra. Eufrasia trataba de levantarse, expresándoles que no quería mantener relaciones sexuales. Ante el temor de que fuera a pasarle algo más grave, llorando y rogando que la dejasen, la Sra. Eufrasia se mantuvo sobre la cama entre los dos hombres, desnudándola de cintura para abajo completamente el Sr. Abilio y penetrándola vaginalmente en varias ocasiones sin llegar a eyacular mientras el Sr. Eleuterio le tocaba los pechos y se masturbaba seguidamente. En un momento dado el Sr. Abilio giró a la Sra. Eufrasia que quedó mirando hacia el Sr. Eleuterio quien siguió tocándola sin que se haya demostrado que éste le hubiera introducido los dedos en el ano. El Sr. Abilio , estando en esta postura la Sra. Eufrasia , la penetró analmente en varias ocasiones, causando un gran dolor a la Sra. Eufrasia quien consiguió tras ello zafarse de los dos hombres, levantarse y coger su ropa para tratar de salir de la vivienda lo antes posible, no consiguiendo abrir la puerta que estaba cerrada. El Sr. Abilio la siguió y trató de convencerla de que se quedase a dormir, minimizando lo sucedido pero finalmente ante la insistencia de ella que no dejaba de llorar, la dejó marcharse de la vivienda.

En ese momento, la Sra. Eufrasia buscó una cabina y contactó telefónicamente con un amigo que vino a recogerla a dicha población de Sant Esteve de Sesrovires a quien comentó lo sucedido.

Como consecuencia de estos hechos la Sra. Eufrasia sufrió heridas excoriativas lineales a nivel de la cara anterior del hombro y brazo izquierdo, lesión equimatosa extensa a lo largo de toda la extensión de la cara externa de brazo izquierdo, hematomas digitiformes a nivel de la cara externa de muslo izquierdo y lesión con solución de continuidad sangrante a nivel de zona posterior de esfínter anal, que no requirió sutura, reclamando por tales lesiones sufridas.

Los acusados, que con carácter previo a la vista han consignado la totalidad de la suma reclamada por las acusaciones como responsabilidad civil, están en situación de prisión provisional desde el día 9 de mayo de 2012, habiendo sido detenidos el día 7 de mayo del mismo año.

Fundamentos

PRIMERO.-CUESTIONES PREVIAS.- En primer lugar conviene mencionar que una de las defensas en el inicio de la vista, invocó la posible nulidad de las periciales de cargo que iban a ser practicadas, resolviéndose como ya consta en los antecedentes, por parte de la Sala en sentido desestimatorio. Ampliando la argumentación recogida en el acta hay que decir que, siendo la pericial prueba personal, sin perjuicio de su posible documentación y valoración como documental en supuestos concretos ( artículo 788.2º LECrim ), en el plenario acudieron dos profesionales expertas, ambas titulares, en relación a la evacuación de la pericia sobre las lesiones físicas de la Sra. Eufrasia , habiendo sido realizado el examen físico previo, irrepetible en juicio oral, a tales conclusiones por ambas peritos (médico de urgencias y médico forense) y suscribiendo la Dra. Noemi las conclusiones documentadas de la médico forense tras examinarlas al inicio de la práctica de tal prueba en el plenario. Esta manera concreta de evacuar la pericia en el juicio oral es compatible con las exigencia del artículo 459 LECrim y nos recuerda también al último párrafo del artículo 484 del mismo cuerpo legal , con la particularidad de que ni ha habido nombramiento posterior de la perito ni ha estado ésta ausente de los exámenes previos de la lesionada. Ninguna objeción creemos pues debe hacerse a la práctica y validez previa de tal prueba.

Sobre la pericial psicológica, la misma ha sido evacuada por una única perito, pero no hay causa de nulidad incluso en este supuesto, ya que la validez de su informe no se ha visto puesto en duda en ningún momento. El TS en sentencias como la 97/2004 de 27 de enero o la 1313/2005 de 9 de noviembre asienta el criterio de que ninguna infracción de derecho fundamental o garantía del procedimiento comporta la realización de la pericia en el ámbito del sumario por parte de un único especialista, conclusión lógica derivada del hecho de que en el procedimiento abreviado, dotado de iguales garantías para el acusado, se permite la evacuación por parte de un perito, sin exigencia de dualidad. La defensa no ha alegado razón alguna de indefensión concreta en este caso, ni ha puesto en duda la profesionalidad o imparcialidad de la perito así como tampoco sus conclusiones, por lo que no hay nulidad probatoria alguna, ni por infracción de norma legal (lo que exigiría indefensión) ni por violación de derecho fundamental lo que implicaría la existencia de prueba ilícita.

SEGUNDO.-VALORACIÓN PROBATORIA.- Pasando al fondo, los hechos relatados en el apartado correspondiente de la sentencia, se declaran probados por resultar así de los diversos medios de prueba practicados en el acto del juicio, valorados prudentemente y con arreglo a las normas de la sana crítica, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como por otra parte nos recuerda el TS entre otras en las SSTS 724/2012 de 2 de octubre de 2012 ( ROJ sts 6450/2012 ) y 97/2012 de 24 de febrero , 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado'.

En el caso de autos y esencialmente, se obtiene la convicción de la certeza de los hechos de las declaraciones prestadas por la testigo Dña. Eufrasia , cuyas manifestaciones fueron objeto de la correspondiente corroboración periférica mediante prueba testifical del Sr. Jesus Miguel y pruebas periciales, sobre secuelas físicas y estado psicológico. Sus manifestaciones como seguidamente se analizará de forma pormenorizada, a juicio de la Sala, merecen plena credibilidad, en confrontación con la versión de los dos acusados, sin que concurra elemento alguno que siembre duda ya sobre el contenido ya sobre eventuales intenciones diferentes a la declaración de la verdad por parte de la denunciante.

Tanto la doctrina del TC ( STC 201/89 , 173/90 , 229/91 entre otras) como de nuestro TS , paradigmáticamente en relación al delito de agresión sexual ( STS 741/2012 de 10 de octubre de 2012, ROJ STS 6442/2012 y 187/2012, de 20 de marzo , la STS 688/2012, de 27 de septiembre y la STS 724/2012, de 2 de octubre , citadas por la primera) admite que la declaración d de la víctima sea considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso como única prueba disponible, lo que con frecuencia sucede en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales en que la comisión del ilícito en un ámbito íntimo dificulta la concurrencia de otros medios probatorios diferenciados.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez de dicho testimonio, coadyuvan a su valoración, y que consisten en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La credibilidad subjetivase relaciona con la inexistencia por ejemplo de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues 'pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado-víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad' ( STS Sala 2ª de 23 Octubre 2.008 , citada por la 741/2012 ya citada, entre otras muchas).

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales ( STS 74172012 que cita las de fechas 23 de septiembre de 2.004 y 23 octubre 2.008 ), 'debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa)'.

El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales y siguiendo la sentencia mencionada, supone: 'a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de de 18 de Junio de 1.998 , entre otras); b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes'.

En todo caso y como remarca la jurisprudencia citada, estos criterios no constituyen condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros para la valoración del testimonio de la víctima, con el fin de que esta valoración sea razonable y controlable en vía de recurso.

Todos estos parámetros concurren en el testimonio de la Sra. Eufrasia , quien reconoce la relación previa de índole laboral y de cierta amistad con los acusados, truncada por una conducta que ella describió como sorprendente para ella, que tenía depositada su confianza en los dos compañeros de trabajo, sin que ni éstos hayan sido capaces de apuntar algún hecho o circunstancia en dicha relación que sugiera el ánimo de venganza o cualquier otra intencionalidad poco clara que impulsara el relato de la denunciante. Incluso si se tuviera que dar pábulo al relato de ambos en el plenario, sobre la existencia de una relación sexual consentida entre la víctima y el Sr. Abilio , resulta aún más inverosímil la conducta de quien tras mantenerla y para obviamente perjudicar gratuitamente, no sólo al objeto de esa atracción ya consumada, sino a una persona con quien ningún vínculo de esa especie había, como es el Sr. Eleuterio , inventaría los hechos que detalladamente y de forma reiterada narró la Sra. Eufrasia en el plenario, con evidente afectación psicológica y emocional. De ahí seguramente que las defensas argumentaran sobre un posible trastorno de la denunciante de índole psíquico, producto de la medicación que recibía en su caso, como el que le hizo vivir un hecho inexistente o lo almacenó en su inconsciente de forma diversa a como había sucedido. Ya se adelante que esta línea de defensa no tiene base probatoria alguna y será analizada al examinar la credibilidad objetiva de la Sra. Eufrasia .

La declaración en el plenario de la denunciante fue detallada, coherente y no contradictoria en sus líneas generales y básicas con lo hasta ese momento manifestado de forma reiterada a lo largo de las fases policial y de investigación. Indicó que estuvo de fiesta, organizada por todos y entre éstos por ella misma, con los acusados y dos compañeros más de trabajo en un bar tras la finalización de la boda en el restaurante para el que todos ellos trabajaban y que se tomaron todos ellos varias consumiciones alcohólicas sin llegar a estar en sentido estricto embriagados. Negó haber consumido drogas esa noche antes del hecho denunciado (admitió un consumo posterior, recayendo pues en un hábito tóxico que tenía ya solucionado o en vías de solución, por la ansiedad que le generó la situación) y también estar medicándose en los días previos pues, con supervisión y acuerdo de su terapeuta, había dejado hacía días la medicación que éste le había recetado por dolencias psicológicas derivadas de una ruptura sentimental cercana en el tiempo. Indicó que en el curso de la noche el Sr. Eleuterio se propasó en cierta medida con ella, haciéndole objeto de atenciones no deseadas y que los demás debieron incluso llamarle la atención, diciéndole que la dejara tranquila. Al ir a cerrar ya el citado bar y habiendo acompañado a los dos compañeros mejicanos al restaurante donde todos trabajaban ya que dormían allí mismo, se dirigieron por invitación del Sr. Abilio al piso de éste, cercano y sito en la misma población. Allí, primero en la terraza y luego en el salón, siguieron bebiendo y charlando, según indicó, hasta que ella decidió irse a dormir, señalándole el dueño del piso una habitación de invitados como la que le correspondía. Cuando ya en su interior se disponía a desnudarse, entró el Sr. Abilio a su requerimiento para traerle un cenicero ya que fuma pero después de dejarlo, la situación cambió, comenzando el citado a cogerla y besarla, hasta que la tumbó sobre la cama pensando ella que estaba de broma al principio, tratando de zafarse y diciéndole que estaba cansada y que parase ya. Pero el indicado hizo caso omiso. Seguidamente el Sr. Abilio habría invitado al Sr. Eleuterio que apareció en la puerta del cuarto, a entrar diciéndole que de hecho iba a dormir con ella.

La denunciante describió con detalle lo que recordaba del hecho y que coincide con lo relatado en los hechos probados de la presente resolución. Como primero estuvieron de pie y luego la tumbaron entre los dos, situándose el Sr. Eleuterio en la cama junto a ella y el Sr. Abilio de pie junto a ella primera, bajándole y quitándole pantalones y bragas, gritando ella sin conseguir nada. Seguidamente describió actos de evidente e inequívoco contenido sexual tales como que el Sr. Eleuterio le tocó reiteradamente los pechos y que después en algún momento ella notaba como se tocaba él mismo por los movimientos y por como jadeaba, teniendo ella mientras la cabeza tapada con una manta, sin lograr salir de la cama porque los dos hombres la sujetaban y resistiéndose a ser penetrada, lo que el Sr. Abilio intentaba, hasta que finalmente lo consiguió, practicándole una penetración vaginal al principio. Luego señaló que le había dado la vuelta y la había penetrado analmente, provocándole un dolor tan fuerte que gritó de forma reiterada, mientras lloraba, consiguiendo tras esto levantarse y vestirse y marchar hacia la puerta donde la interceptó el Sr. Abilio quien entonces pretendió restar importancia al incidente, diciéndole que había sido todo un juego y que podía quedarse a dormir en el piso y accediendo finalmente ante su llanto y peticiones a abrirle la puerta y dejarla ir.

La víctima mostró su incapacidad para recordar cronológicamente lo sucedido, lo que es según máximas de experiencia, indicio de veracidad pues la evidente afectación psicológica que le provocó el incidente (acreditada como luego se dirá a través de la pericial practicada) sumado al transcurso del tiempo impide en los hechos traumáticos, un relato lineal y perfecto.

Sobre la actuación del Sr. Eleuterio , negó la Sra. Eufrasia que éste la hubiera penetrado y si bien refirió a preguntas del Ministerio Fiscal que creía que el indicado le había introducido los dedos en el ano antes de la penetración del Sr. Abilio , lo dijo de forma un tanto dudosa. Espontáneamente le atribuía únicamente el haberle tocado los pechos y haberse masturbado después, sujetándola sobre la cama junto con el Sr. Abilio .

Este relato fue sumamente detallado y en relación a posibles oscuridades, ya que no se pueden denominar contradicciones (por ejemplo, si la Sra. Eufrasia puso o no la pierna sobre las del Sr. Abilio cuando ambos estaban en el salón, cosa que ella reconoció en su declaración en la investigación y dijo tras ser preguntada sobre una posible contradicción en el plenario al haberlo negado, que no lo recordaba realmente), las mismas son perfectamente explicables por los parámetros de sometimiento a hecho traumático, transcurso del tiempo y efecto de éste sobre la memoria humana.

También se vio corroborado por datos periféricos obtenidos de otros medios de prueba. Así las lesiones físicas evidenciadas por la pericial forense, las secuelas psicológicas descritas por la terapeuta que la atiende, que no tendrían razón de ser ante un hecho de esa naturaleza pero consentido y las declaraciones de otros testigos sobre la conducta de la propia denunciante posterior al hecho, compatible con la veracidad de sus afirmaciones sobre haber sido objeto de un ataque sexual no consentido o con la conducta previa al hecho de los propios acusados.

Analizando estos indicios de corroboración uno a uno y en relación a la pericial forense, al folio 47 de autos, ratificada por la autora en la vista y suscrita en juicio oral por la ginecóloga que examinó a la denunciante junto a la Dra. Inés (y cuyo informe con idénticas evidencias físicas si bien menos detalladas, obra a los folios 52 y 53), se objetivan gracias a la misma heridas excoriativas lineales compatibles con lesiones por arañazos a nivel de cabeza anterior de hombro y brazo izquierdos, lesión equimatosa extensa a lo largo de toda la extensión de cara externa de brazo izquierdo, dos lesiones hematosas digitiformes a nivel de cara externa de muslo izquierdo y lesión con solución de continuidad sangrante a nivel de zona posterior de esfínter anal. Tanto en el informe forense como en el plenario, ambas especialistas se mostraron de acuerdo en que tales evidencias físicas eran compatibles con la mecánica lesional que en cada caso, les refirió la Sra. Eufrasia y aclararon incluso a la defensa que cuando se produce una fuerte presa no aparecen habitualmente más que uno o dos hematomas digitiformes en la zona afectada con lo que la ausencia de señal física correspondiente al pulgar nada desmiente sobre que se hubiera tratado de lo descrito por la denunciante al ser examinada. En cuanto a las señales de sangrado en el esfínter anal, refirieron la compatibilidad con el ejercicio de fuerza en las prácticas sexuales de penetración anal, con objetos, dedos o con el pene cuando no hay lubricación autónoma o heterónoma en la zona. Negaron que la medicación que refería tener pautada la Sra. Eufrasia (quien además les refirió haberla dejado de tomar hacía tiempo, como afirmó también en el plenario la propia denunciante) hubiera podido afectar a la producción de hematomas en su piel con mayor facilidad y que la zona enrojecida en el brazo difícilmente podría ser compatible con un abrazo, descartándolo la forense. En suma, las evidencias objetivas según la pericial, son compatibles con la versión de la denunciante sobre lo sucedido. No hay prueba alguna derivada de los reconocimientos en urgencias o forense (y cabe suponer que esos datos se hubieran hecho constar en el informe de primera asistencia unido a los autos) sobre que la Sra. Eufrasia estuviera embriagada, sufriendo alucinaciones o afectada por el consumo de drogas tóxicas.

Lo mismo sucede con la pericial psicológica de la Sra. Amanda . Los trastornos psicológicos de los que la Sra. Eufrasia está a tratamiento son compatibles con la realidad de la agresión o más bien y como vino a reconocer tácitamente la perito en el plenario, no se explican desde el punto de vista de la irrealidad de tal episodio pues una relación sexual consentida no los habría provocado. Mencionó la perito lo frecuente que es en la práctica que las víctimas de agresión sexual o abusos, desarrollen fobias, siendo el tratamiento preventivo en relación a esta posibilidad y no habiendo derivado, ella estimaba que gracias al tratamiento, la clínica de la Sra. Eufrasia hacia esa secuela en concreto. Mencionó el dato concreto de que la denunciante, como sucede en otros casos de agresión sexual violenta, tiene identificadas visiones o secuencias que se vuelven centrales u obsesivas y se relacionan con el suceso y que en el caso de la Sra. Eufrasia se vinculan con la imagen de la puerta de salida del piso. Ello no puede sino relacionarse con la evidente afectación emocional que la denunciante presentó en el plenario al referir este momento de lo vivido y con lo admitido por el propio Sr. Abilio sobre el llanto de la denunciante al encontrar la puerta del piso cerrada al tratar de marcharse.

Refrendan también la versión de la Sra. Eufrasia las declaraciones del Sr. Jesus Miguel , amigo de ésta y a quien llamó la madrugada de autos para que la fuese a buscar a la localidad donde está el piso del Sr. Abilio (la denunciante explicó que al no conocer la localidad y después de dar muchas vueltas consiguió encontrar una cabina y le pidió ayuda al citado para que la recogiera, no sabiendo qué hacer -ello explica que no acudiera directamente a la comisaría de policía, como sugirió la defensa, pues no conocía su ubicación-). Sostuvo el testigo que la halló llorando y nerviosa y que les comentó que había tenido un problema, hablando más tarde y ya en el piso del testigo con la novia de su compañero de piso (esto ratifica las palabras de la Sra. Eufrasia sobre que estuvo largo rato hablando de lo sucedido con esta muchacha y que comprobó una vez allí y al ir al baño que tenía la ropa interior manchada de sangre, asustándose sobremanera y decidiéndose así a ir al médico y avisar a su familia) Mencionó que podía ser que hubiera bebido algo pero que su amiga no estaba borracha y que podría ser también que en su casa sí consumiera drogas (lo que la propia denunciante admitió en el plenario, explicando su recaída pese a hallarse en deshabituación, por el trauma sufrido, lo que es plausible)

Por último, las declaraciones de los Sres. Teodoro y Adolfo (preconstituida reproducida en el plenario) además de incluir su particular percepción basada en hechos no concluyentes e impresiones sobre que a la Sra. Eufrasia le gustaba el Sr. Abilio y quería mantener algún tipo de relación con él porque 'le buscaba' más en el trabajo y se le insinuaba (sin explicar en qué consistirían estas insinuaciones -extremo que tampoco serviría como se dijo para explicar satisfactoriamente la conducta de la Sra. Eufrasia y el resto de evidencias del procedimiento, si partimos de la inveracidad de sus manifestaciones-) sirvieron de refrendo parcial a las manifestaciones de la denunciante en estos puntos: a) frente a la versión de los acusados sobre que primero fueron al pub, nuevamente, tras dejar a los dos mejicanos - Don. Teodoro y Don. Adolfo - en el restaurante para una vez allí sugerir la Sra. Eufrasia que fuesen a casa del Sr. Abilio , afirmaron que ellos ya conocían que tras dejarles iban a ir a casa del acusado; esto es lo mismo que dijo la Sra. Eufrasia en el plenario y no se explica cómo iban a conocer este plan los mejicanos si no hubiera sido comentado en el coche o al llegar al restaurante; b) si bien Don. Teodoro negó que hubiera visto al Sr. Eleuterio molestar a la Sra. Eufrasia durante el tiempo que estuvieron en el pub todos juntos, lo cierto es que Don. Adolfo sí admitió que el Sr. Eleuterio le decía cosas a la Sra. Inés y que ésta en algún momento se quejó de que ya no le gustaba y que dejara de molestarla y entonces el Sr. Eleuterio dejó de molestarla.

Sobre el mensaje remitido por la Sra. Eufrasia (cuyo contenido exacto no tenemos volcado en el procedimiento), el hecho de pedir ésta Don. Adolfo el teléfono del Sr. Abilio o incluso los abrazos mencionados por los dos testigos citados con los que en el trabajo y la noche de autos en el pub agasajaba la Sra. Eufrasia al Sr. Abilio , ni desmienten ni confirman la versión de la denunciante sobre lo sucedido más tarde en la vivienda del primero. Tales eventuales muestras de cariño o cercanía, obviamente, ni demuestran la inveracidad de la versión de la denunciante ni son fundamento justificador de una agresión sexual.

En suma, la versión se confirma a través de múltiples y contundentes elementos periféricos ya relacionados.

Frente a tal versión la de los acusados ha presentado nada menos que tres relatos diversos. En el caso del Sr. Abilio , siempre ha sostenido que la relación sexual fue consentida pero no habló de penetración anal ni con los dedos ni con ningún objeto hasta el plenario donde sostuvo que tal vez en el juego pudiera haberle introducido los dedos en el ano. En el caso del Sr. Eleuterio , primero negó haber entrado siquiera en la habitación donde estaba la Sra. Eufrasia y en el plenario en cambio admitió haberse quedado en la puerta a tiempo de ver al Sr. Abilio y a la denunciante en la cama, manteniendo relaciones sexuales. Negó no obstante haber entrado y mucho menos haberse sentado siquiera en la cama, como sostuvo en el juicio oral el Sr. Abilio sucedió. También sostuvieron de forma divergente que éste le dijo al Sr. Eleuterio que podía irse a dormir a la cama tras la marcha de la Sra. Eufrasia mientra el Sr. Eleuterio sostuvo que durmió hasta la mañana siguiente en el sofá. Para explicar el sorprendente cambio de versión en su relato, el Sr. Eleuterio dijo sólo que estaba muy nervioso y confundido al principio y que no debieron entenderle bien. Ello es inverosímil habiendo sido asistido de Letrado en sus declaraciones, como así sucedió. Ninguno de los dos acusados pudo apuntar una sola razón plausible para que la Sra. Eufrasia estuviera mintiendo en lo que sostenía reiteradamente había sucedido entre ellos tres en el piso del Sr. Abilio la noche de autos.

La defensa, por último, aportó documental, relativa a los posibles efectos secundarios adversos de la medicación pautada a la Sra. Eufrasia , pretendiendo una línea defensiva basada en que el relato de la denunciante fue producto de los efectos secundarios de dicha medicación que puede provocar confusión y alucinaciones. En primer lugar no solicitaron en su momento pericial alguna sobre los casos y síntomas reales o las consecuencias que tales efectos perversos pudieran provocar en relación a un relato tan estructurado y detallado como el de la Sra. Eufrasia . En segundo lugar no hay evidencia alguna de confusión o padecimiento alucionatorio sufrido por la denunciante en su primera visita en urgencias; tampoco en sus ulteriores declaraciones en fase de instrucción o juicio oral. En tercer lugar, no media prueba alguna de que la Sra. Eufrasia estuviera a fecha de los hechos tomando tal medicación. Antes al contrario, la denunciante sostuvo siempre que la había dejado tras hablarlo con su psiquiatra al encontrarse mejor y así lo comentó también a la médico de urgencias y a la forense en el reconocimiento. No hay pues prueba alguna sobre tal línea de defensa.

Todo ello permite a la Sala otorgar plena credibilidad al testimonio de Dña. Eufrasia en la medida en que sostiene que fue objeto de sujeción por la fuerza, por parte de los dos acusados, quienes la mantuvieron sobre la cama, la desnudaron y mientras el Sr. Abilio la penetraba primero vaginal y luego analmente, el Sr. Eleuterio la sujetaba y tocaba en los pechos para luego masturbarse.

Veracidad de la declaración de la víctima que contrasta con la versión de los acusados ya analizada y que además de contradecir sus manifestaciones anteriores, en sí mismas consideradas, no es compatible en su consideración conjunta y recíproca sobre lo sucedido; por ello y no siendo verosímil ni estando en absoluto apuntalada probatoriamente hablando la imaginativa y rocambolesca posibilidad patrocinada por la defensa sobre que lo sucedido a la Sra. Eufrasia fuese producto de su imaginación, alterada por el consumo de medicamentos, la versión exculpatoria decae por su propio peso.

Finalmente, no puede dejar de hacerse referencia al tercero de los parámetros desde los que debe evaluarse el testimonio de la víctima, es decir, la persistencia en la incriminación. En este caso, sus sucesivas manifestaciones recogen un mismo relato esencial de lo ocurrido que fue reiterado en el acto de juicio oral, persistiendo en los puntos centrales. No hay fisuras, como se ha argumentado, en la versión de la víctima en sus sucesivas declaraciones entre sí, ni en relación a las manifestaciones que hizo a otras personas, tales como descripciones y detalles dados a agentes de policía y personal médico que la atendió.

TERCERO.-CALIFICACIÓN PENAL.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de agresión sexual consumada, previsto y penado en el art. 178 del Código Penal . Dicho precepto castiga a quien 'atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación' y, además, del art. 179 del Código Penal , por cuanto tuvo acceso carnal por vía vaginal y anal con la víctima, empleando fuerza física e intimidación que, al tiempo, facilitó de manera directa y necesaria que otra persona pudiera, al mismo tiempo, practicar tocamientos no consentidos en los pechos de la víctima.

En lo que se refiere la acción directa del acusado Sr. Abilio , resulta clara la subsunción en el delito de violación del art. 179 del Código Penal , por cuanto ha sido probado, que el mismo llevó a cabo, por la fuerza, acceso carnal por vía vaginal y anal por la víctima en lo que podemos entender unidad natural de acción, por la proximidad temporal de ambas penetraciones según descripción de la Sra. Eufrasia y la concurrencia de las condiciones (mismo sujeto pasivo, mismas circunstancias de tiempo, lugar y bajo la misma situación de fuerza o intimidación y actos que responden a un mismo impulso libidinoso no satisfecho hasta la realización de esa pluralidad delictiva, con o sin eyaculación) mencionadas en sentencias como las de 330/97 de 17 de marzo y 1419/98 de 19 de noviembre . En todo caso el principio acusatorio vedaría tanto la apreciación, muy excepcional de la continuidad delictiva como la de dos delitos de violación correspondientes a cada una de las penetraciones. La presencia de dos sujetos y su conducta, haciendo caso omiso a las protestas y llanto de la Sra. Eufrasia , persistiendo en impedir que se moviera de la cama y tocándola pese a negarse reiteradamente la indicada, configuraron la intimidación típica, provocando a la víctima miedo a padecer alguna lesión física grave, como explicó la denunciante muy gráficamente al indicar que si habían llegado a hacerle eso pensó que podrían ser capaces de cualquier otra cosa.

También ha resultado probado que el acusado no actuó sólo sino con otro individuo que ejecutó materialmente tocamientos a la denunciante. El acceso carnal con los dedos por vía anal que la Fiscalía achaca al Sr. Eleuterio , no se puede estimar acreditado dado lo endeble de las manifestaciones de la denunciante sobre el particular. Si atendemos a que estaba según dijo, en la cama, sujetándola los dos hombres, siendo penetrada y con la cabeza tapada por una manta, sus manifestaciones sobre el particular de si fue o no objeto de la introducción de los dedos del Sr. Eleuterio en su ano, antes de la penetración por esa vía que ella indudablemente imputó al Sr. Teodoro , ha de calificarse de dudosa máxime si ella misma la negó inicialmente al sostener que sólo le tocó los pechos y luego se tocó a sí mismo, amén de sujetarla. En todo caso, ambas conductas explícitamente sexuales realizadas por ambos acusados fueron simultáneas y se llevaron a cabo mediante un empleo común de la fuerza física.

Esta circunstancia lleva a subsumir los hechos, también en el tipo agravado previsto en el art. 180.1.2º del Código Penal , que castiga la violación con penas superiores cuando 'los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas'. Por lo que se refiere a ésta agravante, la jurisprudencia, resumida entre otras en STS de 4 de mayo de 2012 , indica que 'La ratio agravatoria de la cualificación, según la doctrina mayoritaria tendría su base, entre otras, en las siguientes razones:

a) en la acusada superioridad que proporciona al sujeto activo la intervención de otros.

b) se produce un mayor aseguramiento de los designios criminales, al intensificarse la intimidación con la efectiva disminución de la capacidad de resistencia de la víctima.

c) existen menos posibilidades de defensa de la víctima y por contra mayores facilidades para plegarse a las pretensiones de los agresores, consecuencia de la mayor potencialidad lesiva.

d) mayores dificultades para defenderse o intentar la huida. Facilita la ejecución del delito por la mayor indefensión que ocasiona.

En el fondo la ratio agravatoria coincidiría con las circunstancias genéricas de abuso de superioridad, cuadrilla (ya derogada), auxilio de otras personas, etc., que se contienen en el numero 2 del art. 22 del Código Penal , al que se debería acudir de no existir el presente subtipo agravado ( art. 180.1 2º del CP ) El fundamento de la actuación conjunta se encuentra pues en la facilitación de vencer la resistencia de la víctima y el componente de abuso de superioridad que implica.

Traducido al supuesto de autos, nos encontramos con la procedencia de apreciar la agravación, en la medida en que el acusado acude con una segunda persona a la habitación y, ambos conjuntamente, realizan todos y cada uno de los actos tendentes a alcanzar la ejecución de su propia agresión sexual y la del otro, que debe caracterizarse en el caso del Sr. Eleuterio como se dijo, de mera agresión sexual del artículo 178 CP y no de violación del artículo 179 CP . Así, desde el acceso al lugar en que está la víctima, manteniéndola contra su voluntad y con empleo de fuerza física hábil para provocarle lesiones físicas por lo que debe hablarse de violencia aunque no haya habido golpes en sentido estricto, hasta la propia intimidación derivada de su continuación plural en la conducta pese a su resistencia y negación evidentes, haciéndole albergar el temor de padecer algún tipo de mal físico, conducta mediante la cual se debilita la capacidad de resistencia la actuación debe caracterizarse de conjunta para los dos hombres. Es más, es dicha colaboración la que, a su vez, facilita la ejecución ya que la Sra. Eufrasia frente a un solo agresor podría tal vez haberse liberado con mayor facilidad, saliendo de la cama como al final logró ante el dolor inflingido por la penetración anal de que fue objeto.

TERCERO.-AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.- El procesado Sr. Abilio es responsable pues, en concepto de autor material, del art. 28 del Código Penal , de un delito de violación por acceso carnal vaginal y anal del art. 179 y 180.1. 2º del Código Penal ; y como responsable, como cooperador necesario, del art. 28, b) del Código Penal , de un delito de agresión sexual del art. 178 del Código Penal .

Y el procesado Sr. Eleuterio será responsable pues, en concepto de autor material del artículo 28 CP de un delito de agresión sexual del artículo 178 y 180.1.2º CP y como cooperador necesario del artículo 28 b) CP de un delito de violación por acceso carnal vaginal y anal del artículo 179 CP .

Considera la Sala que los acusados citados, con su conducta, además, de emplear fuerza para cometer su propia agresión sexual, realizaron actos concluyentes y necesarios para que el otro sujeto pudiera cometer la agresión sexual que le es imputable, sujetando a la víctima. De manera que los actos de cada uno son, al mismo tiempo, elementos de violencia e intimidación del otro.

La determinación de participación por cooperación necesaria en el delito cometido por la segunda persona que participó, viene siendo admitida de forma pacífica en la jurisprudencia, tal y como expresa la STS de 22 de noviembre de 2006 : 'Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, referida por el Ministerio fiscal en su informe a la impugnación, ha resuelto situaciones como la descrita en la autoría, respecto a la penetración realizada, y de participación necesaria, respecto a la penetración del acompañante, al tratarse de acciones diferenciadas respecto a lo que el acompañante no es un ajeno a la situación que contempla, que sería subsumible en el delito de omisión del deber de socorro, sino precisamente por la realización de actos de ejecución en la participación al haber contribuido con su acción a la creación de la violencia típica dirigida a la ejecución por ambos de la agresión sexual'.

Ahora bien, en estos casos, la apreciación de participación en el segundo delito por cooperación necesaria, impide la calificación sobre la base del tipo agravado por actuación conjunta del art. 180.1.2º del Código Penal . En relación a un supuesto de hecho que guarda semejanzas con el que aquí nos ocupa, la STS de 7 de mayo de 2012, Sección 1 , viene a ratificar la condena por dos delitos de agresión sexual, uno como autor material y otro por cooperación necesaria, si bien, para evitar que se vulnere el principio 'non bis in idem' excluye la aplicación del mencionado supuesto agravado al delito atribuido por cooperación necesaria.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.- Concurren en los dos acusados las siguientes atenuantes:

a) analógica por consumo de bebidas alcohólicas del artículo 21.7º en relación al 20.2º y 21.1º CP . Sobre la atenuación por análoga significación que antes se recogía en el número sexto y ahora lo es en el número séptimo del artículo 21 CP nuestro TS ha dicho en la STS 504/2003 de 2 de abril , que 'ha de aplicarse a aquéllos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor (...) sin tener encaje preciso en las atenuantes (...) merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica' siendo posible la apreciación ( SSTS 1137/2005 de 6 de octubre y 164/2006 de 22 de febrero ) cuando guarden semejanza con 'la estructura y características de las cinco restantes del artículo 21' o 'en relación a alguna eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas'. Pues bien, la propia denunciante, junto con Don. Adolfo y Teodoro , admitieron, refrendado la versión de los acusados en parte, que sin llegar a estar embriagados, habían todos ellos bebido alcohol no sólo en la casa del Sr. Abilio sino también en el pub donde estuvieron previamente; los testigos Don. Adolfo y Teodoro desmintieron la versión de los acusados sobre que estaban embriagados diciendo uno de ellos que conducía el Sr. Eleuterio y que iba en condiciones de hacerlo o él no se hubiera subido al coche; tendríamos pues por acreditado, como sostuvo la denunciante, que todos tomaron unas dos copas cada uno, aunque la propia Sra. Eufrasia llegó a afirmar que el Sr. Eleuterio estaba un poco más afectado por tal consumo que ella misma o el Sr. Abilio , lo que no desmiente el hecho de que todos ellos lo estaban, previsible ante un consumo de esa naturaleza. Los acusados sostienen interesadamente que estaban totalmente bebidos pero es obvio que, no habiéndoseles dado crédito en otros puntos de su testimonio, no debe hacerse lo propio tampoco con este extremo que les favorece, desmintiéndolo además incluso la testifical de descargo preconstituida, tal y como se ha indicado. Se aprecia pues una mera atenuación analógica sobre la base del testimonio de la propia denunciante.

b) atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º CP . Según la jurisprudencia se trataría de una reparación efectiva y no una mera promesa de reparación, cabe la reparación por tercero, no es apreciable cuando consista en una conducta debida ni tampoco, al menos como atenuación genérica, si está incluida en la definición de un subtipo privilegiado ( SSTS 681/2004 de 21 de mayo , 1088/1995 de 6 de noviembre , 7 de diciembre de 1990 y 383/97 de 22 de marzo ). Puede igualmente consistir en reparación moral y debe producirse antes de juicio oral. En el caso de autos los acusados han consignado antes de la vista la totalidad del dinero reclamado como responsabilidad civil por parte de las acusaciones, haciendo un evidente esfuerzo al menos económico por subsanar las consecuencias del incidente, sin perjuicio de mantener como no podía ser de otra manera, su línea de defensa exculpatoria. La atenuación no puede pues dejar de apreciarse.

Atendido lo dispuesto en el artículo 66.1.2º CP deberá pues, rebajarse de grado la pena correspondiente, aplicable en su límite mínimo, atendido que se aprecian dos atenuantes y que las circunstancias personales de los acusados no implican antecedentes penales ni causas pendientes conocidas u otras circunstancias que agraven al culpabilidad o la antijuridicidad del hecho cometido.

QUINTO.-INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.- Para la determinación de la pena, como se ha dicho, ha de tenerse en cuenta la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en supuestos como el que nos ocupa, en que la actuación conjunta de dos personas permite la atribución de un delito de propia mano y de otro por cooperación necesaria, no cabe la apreciación de la circunstancia agravante del art. 180.1.2º del Código Penal al segundo de los delitos.

Ejemplo de ello es la STS de 7 de mayo de 2012, Sección 1 : 'A) Los hechos descritos, en primer lugar, incluyen sendos delitos de agresión sexual por acceso carnal a la víctima sin su consentimiento y utilizando fuerza, en la que los acusados actúan, sucesivamente, como autores y cooperadores necesarios. Con lo que, si bien no cabe duda, a tenor de esa literalidad, que nos hallamos ante sendos delitos de agresión sexual, lo cierto es que no puede ser aplicada, para ambos recurrentes y en los dos supuestos delictivos, la agravación específica consignada en el apartado segundo del artículo 180.1 del Código Penal , es decir, la de que '... los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas ' , puesto que, como ya dijéramos desde la STS de 4 de Abril de 2004 : 'La agravación prevista en el número dos, cuya aplicación en el caso actual es inobjetable dado que el hecho probado describe claramente la actuación conjunta de ambos acusados, plantea sin embargo problemas relacionados con el principio non bis in idemen aquellos casos en los que se produce una doble condena a cada uno de los distintos intervinientes en los hechos, en un caso como autor material de la agresión sexual por el acto propio y en otro caso, y además, como cooperador necesario en el acto del codelincuente. En este sentido, esta Sala ha señalado que ' la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio « non bis in idem» cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado (S. 12-3-2002, núm. 486/2002) '. Yerra, por lo tanto, en este punto la Resolución de instancia, (...) ya que la causa de agravación específica de la 'acción conjunta' sólo puede resultar predicable, para cada recurrente, en relación con la agresión cometida como autor y no en la que intervino como cooperador necesario.'

Así, por el delito cometido de propia mano por parte del Sr. Abilio , subsumible en el art. 179 y 180.1. 2 del Código Penal , sobre el marco penal de doce a quince años de prisión, ha de aplicarse la inferior en grado producto de apreciación de las atenuantes, es decir de 6 años a 11 años, 11 meses y 29 días de prisión ( artículo 70.1.2ª CP ). En este marco, la Sala entiende que procede imponer la pena de seis años de prisión, como se anunció, por no tener antecedentes penales el acusado ni haber otros indicios que avalen la apreciación de una mayor antijuridicidad de la acción o culpabilidad en el acusado, sin la accesoria del artículo 56 CP (inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) al tratarse de extranjero sin acceso al derecho.

Por lo que al delito de agresión sexual por cooperación necesaria del art. 178, se prevé una pena de uno a cinco años de prisión con las mismas atenuantes antes mencionadas, con lo que la pena será, teniendo por reproducidas las argumentaciones ya realizadas, de 6 meses de prisión ( artículo 70.1.2ª CP ).

A tenor del art. 192.1 del Código Penal , procede imponer, medida de libertad vigilada, a cumplir con posterioridad a las penas de prisión y por un período de cinco años, atendido que es condenado por un delito de naturaleza grave, siendo delincuente primario y no procediendo la aplicación de la atenuación genérica a la libertad vigilada al tener naturaleza de medida de seguridad y referirse el artículo 66 a la aplicación de las penas.

En relación al Sr. Eleuterio , como autor de un delito de agresión sexual del artículo 178 CP con la agravación del artículo 180.1.2º CP y las atenuantes genéricas de reparación del daño y analógica de embriaguez, le corresponderá, teniendo por reproducidos los argumentos ya esgrimidos más arriba, la pena de 2 años y 6 meses de prisión sin la accesoria por lo mismo ya mencionado en relación al Sr. Abilio y como cooperador necesario de una violación del artículo 179 CP con las mismas atenuaciones y por tanto rebaja de grado, la pena de 3 años de prisión. Se le impone igualmente, a tenor del art. 192.1 del Código Penal , medida de libertad vigilada, a cumplir con posterioridad a las penas de prisión y por un período de cinco años, atendido que es condenado por un delito de naturaleza grave.

Con arreglo al artículo 57 CP y atendida la afectación psicológica derivada del suceso y padecida por la víctima, quien aún sigue a tratamiento por las secuelas padecidas, para salvaguardar su integridad moral y emocional en lo posible, se les imponen también a ambos acusados (mediando petición de la Fiscalía) las penas de prohibición de aproximación a menos de 200 metros del domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier otro frecuentado por la Sra. Eufrasia (con dicha distancia se entiende salvaguardada la tranquilidad de la víctima, que no podrá ni siquiera visionarles, reduciendo en lo mínimo posible la libertad deambulatoria de los condenados) y comunicación por cualquier medio o procedimiento con la indicada por tiempo en un año superior a las penas de prisión respectivamente impuestas por cada uno de los delitos.

SEXTO.-RESPONSABILIDAD CIVIL.- En atención a lo dispuesto en el art. 109 en relación con el art. 116 del Código Penal , ambos acusados deberán indemnizar solidariamente a la Sra. Eufrasia en la suma indicada por las acusaciones que teniendo en cuenta la existencia contrastada de una secuela de estrés postraumático (informe pericial) y de lesiones físicas, se estima incluso escasa como suma reparadora, obligando a la Sala el principio dispositivo en este ámbito.

SÉPTIMO.-COSTAS.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , procece imponer las costas a los procesados.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Abilio como autor responsable de un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL CONSUMADO del art. 180.1.2º en relación con art. 179 del Código Penal , con las atenuantes de reparación del daño y analógica de embriaguez de los artículos 21.5 º y 7º CP , a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN así como prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la Sra. Eufrasia en cualquier lugar en que se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro por ella frecuentado y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento todo ello por tiempo de 7 años.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Abilio como cooperador necesario de un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL CONSUMADO del art. 178 del Código Penal , con las atenuantes de reparación del daño y analógica de embriaguez de los artículos 21.5 º y 7º CP , a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN así como prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la Sra. Eufrasia en cualquier lugar en que se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro por ella frecuentado y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento todo ello por tiempo de 1 AÑO Y 6 MESES.

Asimismo, se impone a D. Abilio medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años a cumplir con posterioridad a la pena de prisión.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Eleuterio como autor responsable de un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL CONSUMADO del art. 178 y 180.1º. 2º del Código Penal , con las atenuantes de reparación del daño y analógica de embriaguez de los artículos 21.5 º y 7º CP , a la pena de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN así como prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la Sra. Eufrasia en cualquier lugar en que se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro por ella frecuentado y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento todo ello por tiempo de 3 años y 6 meses.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Eleuterio como cooperador necesario de un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL CONSUMADO del art. 179 del Código Penal , con las atenuantes de reparación del daño y analógica de embriaguez de los artículos 21.5 º y 7º CP , a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN así como prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la Sra. Eufrasia en cualquier lugar en que se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro por ella frecuentado y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento todo ello por tiempo de 4 AÑOS.

Asimismo, se impone a D. Eleuterio medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años a cumplir con posterioridad a la pena de prisión.

En concepto de responsabilidad civil, los dos acusados deberá indemnizar a Dña. Eufrasia en la cantidad de seis mil quinientos euros (6.500.-) euros por el daño físico y moral causado.

Se imponen a los acusados las costas del juicio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente; doy fe.