Sentencia Penal Nº 151/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1019/2013 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

NIG: 0401337P20130000387

Procedimiento Abreviado 1019/2013

Ejecutoria:

Asunto: 100529/2013

Negociado: AD

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 157/2011

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº2 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº4)

Contra: Agustín y Benigno

Procurador: EVA MARIA GUZMAN MARTINEZ y SOLER MECA, JOSE LUIS

Abogado: RAMIRO GUEDELLA LORENTE y VENZAL CONTRERAS, FRANCISCO JAVIER

Ac. Part.: CAJAMAR; EUROVIA MANTENIMIENTO, SL; EUROVIA TECNOLOGIA, S.L. Y EUROVIA INFORMATICA

Procurador: ANGEL VIZCAINO MARTINEZ

Abogado: ESTHER NAVARRETE MORALES

SENTENCIA Nº 151/2014

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

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JUZGADO:INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE ALMERIA

D. PREVIAS:4003/09

P. ABREV. :157/11

ROLLO SALA: 1019/13

En la ciudad de Almería a 26 de mayo de 2014.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Primerade esta Audiencia Provincialla causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería seguida por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y un delito continuado de estafa agravada, contra los siguientes acusados:

1º) Agustín , titular del DNI nº NUM000 , con domicilio en Almería PLAZA000 nº NUM001 NUM002 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Eva María Guzmán y defendido por el Letrado D. Ramiro Guedella Lorente.

2º) Benigno , titular de DNI nº NUM003 , con domicilio en Roquetas de Mar (Aguadulce) PASEO000 nº NUM004 portal NUM005 , NUM006 ., sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. José Luis Soler Meca y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Venzal Contreras.

Ejercen la acusación particular las entidades mercantiles CAJAMAR, EUROVIA MANTENIMIENTO, SL, EUROVIA TECNOLOGÍA, SL Y EUROVIA INOFRMATICA, representadas por el Procurador Dª. Ángel Vizcaíno Martínez y dirigidas por la Letrada Dª. Esther Navarrete Morales. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado. D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella criminal interpuesta por las entidades mercantiles CAJAMAR, EUROVIA MANTENIMIENTO, SL, EUROVIA TECNOLOGÍA, SL Y EUROVIA INOFRMATICA, que se turnó de reparto al Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, incoándose Diligencias Previas nº 4003/09. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra los anteriormente circunstanciados. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar los días 14, 15 y 22 de mayo en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de; a) un delito continuado de falsedad documental mercantil del artículo 392, en relación al artículo 390.1 párrafo 2º y en relación al artículo 74, todos del Código penal ; y b) de un delito continuado de estafa de los artículos 248 párrafo 1 º y 250.1º párrafo 5º en relación al artículo 74 del Código Penal , ambos delitos en concurso ideal del artículo 77 del CP , reputando responsables de los mismos, en concepto de autores, a los referidos acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas, para cada uno, de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria determinada en el art. 53 del Código Penal en caso de impago y costas, así como a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Cajamar, Eurovia Mantenimiento SL, Eurovia Tecnología y Eurovia Informática en la cantidad de 684.227,08 euros. La Acusación Particular, conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de; a) un delito continuado de falsedad documental mercantil del artículo 392, en relación al artículo 390.1 párrafo 2 º, 4º y en relación al artículo 74, todos del Código penal ; y b) de un delito continuado de estafa de los artículos 248 párrafo 1 º y 250.1º párrafos 5 º y 6º en relación al artículo 74 del Código Penal , ambos delitos en concurso ideal del artículo 77 del CP , reputando responsables de los mismos, en concepto de autores, a los referidos acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas, para cada uno, de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo en entidad bancaria, industria o comercio, privación del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de doce meses con una cuota diaria de 150 euros con la responsabilidad personal subsidiaria determinada en el art. 53 del Código Penal en caso de impago y costas, así como a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Cajamar, Eurovia Mantenimiento SL, Eurovia Tecnología y Eurovia Informática en la cantidad de 684.227,08 euros.

CUARTO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones, también definitivas, solicitan la libre absolución de sus patrocinados. Alternativamente la condena por un delito del artículo 251 del CP , y que se aplique la atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas.

Se declara probado que, el acusado Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando ocurrieron los hechos que se relataran era empleado en excedencia de Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito (en adelante Cajamar), y ostentaba el cargo de Director General de Eurovia, conjunto de empresas, Eurovia Mantenimiento, SL, Eurovia Tecnológica, SL y Eurovia Informática, AIE, todas ellas participadas por Cajamar. La entidad Cajamar tenia depositada en la persona del Sr. Agustín unta total confianza dado los años de vinculación, desde 1993, y en el Grupo Eurovia, disponía, en virtud de su cargo y la referida confianza, de total discrecionalidad para autorizar el pago de la facturación que al grupo se le hacia por sus proveedores, relacionados todos ellos con los servicios de mantenimiento y renovación tecnológica de Cajamar.

En tiempo anterior al 7 de enero de 2007, Cajamar decido acometer un proyecto conocido como de Renovación Tecnológica, para cubrir sus necesidades informáticas en aquel momento. El acusado Sr. Agustín , que tenia perfecto conocimiento de las intenciones de la entidad Cajamar, contacto con el otro acusado, Benigno , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el que le unía una relación de amistad, se conocían desde el colegio, a la sazón administrador único de la mercantil Indaltecnia, SL. Ambos acusados, de común acuerdo y en absoluta connivencia, con el animo de obtener un beneficio económico de carácter ilícito, prevaliéndose el Sr. Agustín del cargo y de la confianza en él depositada por la Caja y el segundo, Ingeniero de profesión, de sus posibilidades como titular de empresas y en el conocimiento compartido en el ámbito de la tecnología informática, convinieron dotar, con una apariencia creíble, una supuesta relación comercial, por la que Eurovia, y por ende Cajamar, encargaba en el año 2007, el denominado proyecto de renovación tecnológica, a la entidad Indaltecnia, SL. Esta facturo a Eurovia unos cometidos, que no había llevado a cabo y que no se correspondían con los trabajos efectivamente prestados por aquella. Trabajos que habían sido realizados por otra empresa, Protalia, con un coste mucho menor, al que reflejaban las facturas que, finalmente, remitía Indaltecnia a Eurovia para su abono.

Esta determinación de los acusados, adoptada, en el ámbito de su actuación y discrecionalidad, por el Sr. Agustín , y aceptada por el Sr. Benigno , fue documentada, como pantalla de legalidad, mediante de un contrato marco, firmado por el Sr. Agustín y el Sr. Benigno , que si bien desconocemos la fecha exacta de su firma, era ajeno tanto a Eurovia como a Cajamar, incluso a Protalia, empresa que realizo realmente los trabajos de renovación tecnológica. El referido contrato, de un acentuado contenido genérico en el ámbito de la informática, no precisa ni los trabajos concretos a realizar ni que empresa. Indaltecnia en ningún caso podía hacer frente a los trabajos que se le encargaban, dado que solo contaba con tres trabajadores, el propio Sr. Benigno , su hermano y su esposa, excepto el Sr. Benigno los otros dos sin ninguna cualificacación en el campo de la informática, hasta el punto de utilizar otra empresa en la facturación Lopisur, de la que era también administrador el acusado Sr. Benigno y un único empleado, otro hermano suyo sin titulación en el sector informático.

Los acusados, en cumplimiento sus fines, contactaron con una empresa de Sevilla, Protalia, profesionalmente dedicada al campo informático, si bien el contacto no se hizo con el administrador de dicha empresa sino con un socio sin capacidad de contratación, D. Alonso , que por cierto abandono la empresa. Los acusados, hicieron creer a Protalia que Indaltecnia SL era una empresa del grupo de Cajamar, de tal manera que, dicha apariencia motivo la creencia en Protalia que trabajaban para Cajamar, a la vez indicaron a la referida mercantil que los trabajos se facturaran a Indaltecnia, y así se hizo, la artimaña fue rematada haciendo creer a Eurovia y a Cajamar que Indaltecnia era el ' partner' socio comercial en Almería de Protalia y que por eso las facturas procedían de Indaltecnia. Los trabajos informáticos relativos al proyecto renovación tecnológica, fueron realizados por la empresa Protalia en 2007, por un importe de 81.000 euros mas IVA, en estos trabajos solo participo personal de Protalia. Sin embargo y en relación a estos mismos trabajos, Indaltecnia facturo a Eurovia 684.227,08 euros. Estando acreditado que, en esa concreta actividad encargada, Proyecto Renovación tecnológica, no intervino ningún trabajador de Indaltecnia, ni siquiera supervisando, fue directamente fiscalizada por personal de Cajamar y Eurovia, hasta el punto que tanto Protalia como el personal de Eurovia desconocían a Indaltecnia y a empleados que dependieran de esta. Finalmente, el acusado Sr. Benigno para justificar la existencia del encargo o la subcontratación de Protalia, aporta un acuerdo de colaboración firmado por el Sr. Benigno y por Alonso en nombre de Protalia en fecha 15 de enero de 2007, en dicha fecha Protalia no estaba constituida como empresa, lo hizo en fecha 20 de febrero de 2007 y el firmante Don. Alonso no tenia ni tuvo nunca facultades de administración en Protalia, por lo que no estaba autorizado para contratar en nombre de Protalia.

En enero de 2009, el Sr. Franco que había sido nombrado, en sustitución del acusado Sr. Agustín , Director General de Eurovia, este había pedido la baja en fecha 12 de diciembre de 2008 en Eurovia expresando su deseo de volver a la plantilla de Cajamar, descubrió dos facturas libradas por Indaltecnia que no se correspondían con los trabajos efectivamente efectuados. Asimismo, el Sr. Agustín le negó el acceso a las aplicaciones de gestión presupuestaria argumentado que como él iba a pertenecer al Consejo de Eurovia, ya le iría facilitando la información que precisara. Igualmente, el Sr. Agustín solicito de los responsables de Cajamar, pese a su cambio, continuar con el control de la facturación de Eurovia. En 2009, Protalia, en la persona de su administrador Sr. Gabriel recibió una llamada del Sr. Agustín solicitando una información que había elaborado la propia Eurovia, lo que le sorprendió y le motivo a comunicar con su contacto en Eurovia, Sr. Romualdo , siendo esta, el detalle de las oficinas de Cajamar en las que habían realizado trabajos, así como, la actuación llevada a cabo en cada una de ellas, en relación al Proyecto de Renovación Tecnológica.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392 en relación con los arts. 390.1.2 º y 74 del CP , y de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248.1 , 250.1.5 º y 74 del CP , ambos en concurso medial, art. 77 del CP , por ser el primero de ellos un medio para la efectiva comisión del segundo.

El delito de estafa, siguiendo la SAP de Oviedo de 28-3-2012 , sanciona a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige y que naturalmente ha de ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial con perjuicio propio o de tercero; todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero. Elementos que, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno ellos en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa. El engaño como elemento nuclear de la estafa se ha identificado ' como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano 'y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece' y puede consistir en toda una operación de ' puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente...', siendo además necesario que el engaño sea ' bastante para producir error en otro' es decir que sea capaz en un doble sentido, primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.

Concurre en el delito cometido el subtipo referido a que la estafa revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, antiguo apartado 6º, que tras la modificación del precepto operada por la L. O. 5/2010, ahora aparece regulado en el apartado 5º del actual artículo 250 teniendo en cuenta que como se señala por el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 2011 , la Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 del Código Penal , de manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros lo procedente es la aplicación de la pena la prevista en el artículo 250.1.5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o en su caso, la correspondiente a la falta. El TS venia interpretando que consideraba de especial gravedad cuando el valor de lo defraudado superaba la cuantía de 36.000 euros. Siendo posible apreciar conjuntamente la agravación por la cuantía, estafa agravada, y la continuidad delictiva, por cuanto los actos aisladamente considerados ya superan la cuantía determinante de la especia gravedad, como señala nuestro alto tribunal: ' solo considera intachable y no contrario al principio 'non bis in idem' la calificación como estafa agravada y como delito continuado cuando la continuidad delictiva se establece respecto de una serie de actos o defraudaciones que autónomamente considerados integrarían por si solos el subtipo agravado'.

Sin embargo entendemos que no es de aplicación la agravante del apartado 6º, relativa al abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional, antiguo apartado 7 del art. 250 del Código Penal , según constante jurisprudencia, viene referida a aquellos supuestos, excepcionales, en los que además de quebrantar la buena fe y la confianza genérica que preside toda relación entre partes, la acción típica se realice desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, lo que en definitiva se configura como un mayor plus que hace de mayor gravedad el quebranto de la confianza existente. En esta misma línea, la STS 16-10-2009 estima que el tipo agravado recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte, la credibilidad empresarial o profesional del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte, el abuso de las relaciones personales existentes entre ambos. Su apreciación, tanto en la apropiación indebida como en la estafa, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo, relación de muy variada naturaleza que implica un desvalor añadido al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio. En nuestro caso, existía una relación de dependencia empresa-empleado, distinta de las relaciones personales que pudiera haber y que también excluye la utilización de una credibilidad empresarial.

Por su parte, el delito de falsedad documental, ya lo sea de documentos oficiales o mercantiles, original o mediante fotocopias, se configura como una infracción atentatoria contra la seguridad y autenticidad del tráfico jurídico cuya regularidad y mantenimiento impone la protección de aquellos instrumentos o signos de valor que el Estado reconoce y ampara como medio de garantía de ese tráfico, siendo los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su estimación: a) Uno objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios típicos descritos; b) Que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento, de modo que repercute en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo; c) Un elemento subjetivo, consistente en el dolo falsario, que estribará en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad. Por otro lado, en el ámbito penal el Tribunal Supremo señala que: ' son mercantiles los documentos que acreditan, manifiestan o proyectan aquellas operaciones o actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una empresa, sociedad o entidad mercantil, cualquiera que sea ésta, haciéndose extensiva a todas las incidencias que sean consecuencia de dicha actividad'.

Conforme a lo expuesto, se deduce del concepto de documento que este tiene tres funciones esenciales: perpetuar una declaración de voluntad, probar la existencia de esta y garantizar quien emitió la declaración. Se podría decir que en ultima instancia lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica, que son, como hemos dicho anteriormente la de perpetuación de las declaraciones de voluntad, la de identificación de sus autores y la estrictamente probatoria del negocio jurídico o situación jurídica que el documento refleja. La modalidad delictiva cometida en la contemplada en el art. 390.1.2º del CP , simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. Dicha simulación ha de ser potencialmente apta para inducir a error sobre su autenticidad, así la STS de 15-3-2010 , que dice: ' Y en la STS 692/2008, de 4-11 , se establece que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos dígitos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno'. Doctrina que se ajusta como un guante al caso que nos ocupa, se crean unas facturas que no se corresponden con la realidad, reflejando unos servicios no prestados y por un importe muy superior al real de mercado. Igualmente debemos recordar que, para considerar a una persona como autora de un delito de falsedad es irrelevante la circunstancia de que no haya quedado probado quién realizó personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, cuando los acusados sean los únicos beneficiarios, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, en que los acusados fueron los únicos beneficiarios del cobro de las facturas simuladas, por cuya razón resulta irrelevante que no se haya podido constatar la identidad de la persona que materialmente las elaboro. El delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata. Tal autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma o simule un documento, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del ' dominio funcional del hecho', resultando a estos efectos ' indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión' ( SSTS 6-2-2004 , 7-2-2005 y 25-1-2006 ).

Por último, decir que los hechos vienen configurados como los delitos referidos al comienzo de este fundamento, continuidad delictiva en ambos delitos y concurso medial entre ellos, existe continuidad delictiva del art. 74 del CP , al haberse cometido una pluralidad de acciones, que se llevaron a cabo en ejecución de un plan preconcebido, infringiendo siempre el mismo precepto, y existiendo por último una clara proximidad temporal y espacial entre las múltiples infracciones, estando en relación concursal por cuanto las acciones delictivas realizadas por los acusados obedecen al mismo plan preconcebido de obtener determinadas sumas de dinero de la mercantil defraudada, mediante la simulación de facturas sin causalidad alguna, es decir, que no se correspondían con servicios prestados por las empresa que las emitía.

SEGUNDO.- De los referidos delitos son responsables en concepto de autores los acusados Agustín y Benigno , de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende de la actividad probatoria desarrollada en la vista oral, interrogatorio, testifical, pericial y documental, en los términos expuestos en el ordinal precedente y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en la conducta integradora de los mencionados tipos penales.

Sentado lo anterior, para llegar a la anterior conclusión, el análisis de la prueba lo dividiremos en dos apartados, uno referido a los hechos y otro a la participación de los acusados en tales hechos.

Con relación a los hechos la prueba es directa y concluyente, se generó la apariencia de un negocio jurídico, el denominado contrato marco que dio cobertura a una supuesto labor profesional que debía prestar la empresa Indaltecnia, consiguiendo sobre la base del principio de la buena fe que impera en el ámbito del tráfico mercantil, aparentar que unas facturas emitidas al amparo del referido contrato se correspondían con unos servicios auténticos y reales, provocando el error en el sujeto pasivo, con una materialización como lo fue el desplazamiento patrimonial, al abonar las facturas simuladas. En realidad se presto un servicio, si bien fue por otra empresa y con un coste mucho menor del que facturaron los acusados. Esto ha quedado acreditado, por lo siguiente, la testifical prestada, todos y cada uno de los testigos han confirmado, sin ambages, que desconocían a la empresa Indaltecnia, tomaron conocimiento de su existencia cuando aparecieron las facturas, mediante su descubrimiento por el Sr. Franco , en enero de 2009, desconocían su participación en el Proyecto de Renovación Tecnológica, así como el denominado contrato marco firmado, se supone, en 2007 entre los acusados, y que apareció sorpresivamente durante la investigación de los hechos en un armario de Eurovia. Cobra especial importancia el testimonio del testigo Romualdo , Director de Mantenimiento de Instalaciones Informáticas de Eurovia, encargado directamente de la ejecución y supervisión del Proyecto de Renovación Tecnológica, no solo desconocía la existencia de Indaltecnia, sino que no conocía al Sr. Benigno , con el que entro en contacto en 2008, pero no en la ejecución del proyecto de 2007 al que se refiere la facturación cuestionada. Es rotundo, solo el personal de Protalia intervino y él coordino personalmente, sin intervención de personal de Indaltecnia, la operación duro unos tres meses. Testimonio del Sr. Gabriel , administrador de Protalia, también clarificador, fue su empresa la que hizo el trabajo, se prolongo durante tres meses y su importe fue de 81.000 euros, estuvo en contacto permanente con el Sr. Romualdo de Cajamar, en ningún caso en este proyecto intervino personal de Indaltecnia, ni en labores de campo ni de coordinación, no conocía al Sr. Benigno . No reconoce el contrato firmado por el Sr. Benigno y Alonso , y si lo hizo este no estaba autorizado, ni siquiera estaba constituida la empresa en aquella fecha, termina afirmando su extrañeza cuando recibió en 2009 la llamada del Sr. Agustín pidiendo una información que ya debía tener la Caja, consideraba, y así le hicieron creer, que Indaltecnia era una empresa del grupo Cajamar, le dijeron que facturara sus servicios a Indaltecnia. Por ultimo, causa cierto desconcierto que un mero contrato marco, con un contenido genérico sirva de sustento a una facturación que alcanza la cifra de 684.227,08 euros, sin referir concretamente que servicios se prestaran, como y de que manera, y por una empresa que a la fecha de su firma tiene 3 trabajadores, el acusado, su hermano y su esposa, y excepto él, los otros dos sin ninguna cualificación en informática, a lo que hay que añadir que afirma la intervención de otra empresa, Lopisur, que tiene un solo trabajador, su hermano pequeño que tampoco tiene cualificación en informática. En definitiva, el informe de auditoria de Cajamar (folios 826 y ss) contiene los siguientes conclusiones, aceptadas por otra parte por los acusados, las facturas abonadas que son cuestionadas se emiten al amparo del supuesto contrato marco, fueron autorizadas por el Sr. Agustín , presentan un único concepto de facturación poco detallado, no están referenciadas a contrato alguno y en su conjunto sumas 684.227,08 euros.

En cuanto a la participación de los acusados, acreditada su amistad que además es reconocida, ambos firman el contrato, denominado marco, y que sirvió de cobertura a la emisión de las facturas. Falta a la verdad el Sr. Agustín cuando afirma que el mentado contrato surgió de una reunión del Sr. Benigno con el Sr. Oscar , nunca existió, como tampoco responde a la realidad que fuera Don. Oscar quien ordenara contratar con Indaltecnia como reitera el acusado Agustín , mas aun produce estupor la afirmación, para justificar la inexistente reunión, de que Cajamar le quería vender a Indaltecnia la empresa Eurovia, sobre todo considerando la escasa estructura de Indaltecnia. Todas y cada una de las conversaciones que tienen los responsables de Cajamar con el Sr. Agustín , obtienen un resultado negativo en orden a dar una explicación razonable del desembolso de 684.227,08 euros a Indaltecnia, o lo que es lo mismo al coacusado Sr. Benigno . La documental aportada, correos y documentos remitidos por los acusados señalan una actividad que no se hizo, tanto los remitidos a Cajamar por el Sr. Benigno como los aportados en el rollo con posterioridad, folio 149, Indaltecnia menciona un partner, siendo ellos mismos, folio 109, carta del acusado Benigno afirmando que Agustín tiene toda la documentación, que los trabajos fueron coordinados y aceptados por el Sr. Agustín , folio nº 112, factura emitida por Indaltecnia, folio 133, importe real de los trabajos realizados por Protalia, folios 232 y ss, facturas que no responden a trabajos reales realizados por Indaltecnia, folios 868 y ss, correos del acusado Agustín en los manifiesta no recordar ni justifica lo que fue descubierto, así como su intención de seguir llevando las cuentas de Eurovia hasta el 1 de febrero de 2009 (folio 871). No se justifica, como tampoco lo hace con relación a la llamada que hizo a Protalia, pidiendo una documentación que ya debería tener en su poder. Solo un concierto previo entre ambos acusados puede explicar el ardid que dio lugar al abono por parte de Cajamar, la firma del contrato, la facturación fraudulenta y su abono a espaldas de la caja. El Sr. Benigno tampoco justifica su relación con Protalia, no es cierto que tuviera un contacto diario con el Sr. Romualdo o que se reuniera con el Director de Cajamar Sr. Oscar . El supuesto encargo a Indaltecnia para realizar el proyecto Renovación Tecnológica no lo hizo Cajamar, ni sus directivos, fue personalmente el Sr. Agustín dentro del plan urdido entre ambos para facturar servicios no prestados. Para terminar, consta acreditado que el Sr. Agustín sabia que los trabajos de renovación tecnológica los iba a hacer Protalia, como pone de manifiesto el acta de la reunión del comité tecnológico de fecha 16 de febrero de 2007, en la que estaba presente el acusado, donde con claridad palmaria (folio 894) se dice que se ha contratado a Protalia para realizar el servicio de ampliación, la pregunta que debemos hacernos ¿porque no se menciona a Indaltecnia?, Si ya el Sr. Agustín , según los dos acusados, se habían reunido con el Sr. Benigno y directivos de la Caja, habiendo concertado que seria Indaltecnia quien llevaría cabo los trabajos. Ilustrativo que todo obedecía a un plan urdido por los encartados.

De lo anterior se desprende sin genero de dudas, que los acusados, uno en su condición de Director Gerente de Eurovia y otro como administrador de la empresa Indaltecnia haciendo creer a Eurovia, y consecuentemente a Cajamar, que Indaltecnia era el ' partner' o socio comercial de Protalia, para que pagaran aquella las facturas, y a Protalia que Indaltecnia era una empresa del grupo Cajamar, para que las facturas se giraran a Indaltecnia. Se concertaron, en definitiva, para, con la cobertura de un contrato marco que ellos mismos redactaron y firmaron, facturar a la entidad Eurovia, perteneciente al Cajamar, quien definitivamente pago, unos servicios que nunca se habían prestado por la empresa que cobro, sino que fueron prestados por otra y por una importe mucho menor, de tal manera que las facturas abonadas por una cuantía de 684.227,08 euros no se corresponden con causa alguna, no son consecuencia de una prestación o servicio realizado, tales trabajos no se hicieron por parte de Indaltecnia, por lo que son documentos simulados, esto provoco el error en el sujeto pasivo, con una materialización como lo fue el desplazamiento patrimonial, al abonar las facturas simuladas.

TERCERO.-Con relación a la prueba de descargo, como tiene dicho esta sala, RP 1052/12, S 15-5-2014: ' Asimismo, la STS. 2027/2001, de 19 de noviembre , señala que no cabe el dictado de una sentencia condenatoria sobre la base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa. Caso de que la prueba de descargo quede extramuros del acervo probatorio valorado por el tribunal, se produce un quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebidamente y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo. Lo que en modo alguno resulta admisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un prejuicio del tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada. En similar sentido la Sentencia de esta Sala 258/2010, de 12 de marzo '.

Pues bien, procede valorar los elementos de prueba que aportan las defensas para sostener la absolución, de un lado la documental que aportan, nótese que en ningún caso los acusados niegan que Indaltecnia cobrara de Cajamar 684.227,08 euros por la realización del encargo Proyecto de Renovación Tecnológica en el año 2007, y que este se hizo en cumplimiento y ejecución del llamado contrato marco. La documentación aportada, considera la sala que solo responde a una elaboración ' ex professo' muy posterior con el fin de justificar los injustificable, tratándose además de documentos elaborados por los propios acusados, también sus declaraciones lógicamente exculpatorias y sin sostén probatorio, dado que descansan sobre los documentos que ellos mismos elaboran. Con relación a las periciales relativas al coste de los trabajos, poco o nada aportan, no solo por la evidente subjetividad de las mismas, sino porque los informes se han elaborado sobre la base de la información que los propios acusados han aportado a los peritos, siendo sesgada y parcial, de tal manera que lo facturado no se corresponde con los trabajos realizados, siendo además irrelevante dado que lo que se cuestiona no es solo el coste, sino sencillamente que no se han prestado, es decir se cobro por algo que no se había hecho. En cuanto a las periciales financieras, nada aportan para el esclarecimiento de los hechos o coadyuvan la versión de los acusados, las facturas se abonaban porque así lo ordenaba un director gerente, en el uso y ejercicio de sus atribuciones y que gozaba de la máxima confianza como alto ejecutivo, el contable se limita a pagar lo que esta debidamente contabilizado pero no entra a valorar si es real o no el servicio que se abona, sin que tenga interés para el delito que nos ocupa las supuestas desviaciones o pagos diferidos. Se insiste por las defensas sobre el coste final de los trabajos, que pago Eurovia por los trabajos de renovación tecnológica, la respuesta es clara, el trabajo realmente lo hizo Protalia y su coste fue de 81.000 mas IVA, el coste total de las facturas pagadas a Indaltecnia fue de 833.164,82 euros de los que están debidamente justificados 148.937,74 euros, aquí se incluyen los trabajos de los contratos suscritos con Indaltecnia en el año 2008 que no se presentan problemas y los 81.000 euros, siendo el restando 684.227,08 lo abonado y no justificado, es decir, lo que se pago por algo que no se había hecho, pago que solo pudo tener virtualidad por el concierto previo e ilícito entre ambos acusados, bajo el amparo y pantalla de un supuesto contrato, uno facturaba lo que no podía y otro autorizaba su pago. Debemos terminar volviendo a las manifestaciones de los encartados, cuyo contenido no resiste el mas mínimo análisis sobre su veracidad, afirma el Sr. Benigno que cobro por coordinar, gestionar y fiscalizar, es mas que evidente y lo confirman los testigos, Sres. Gabriel y Romualdo , administrador de Protalia y empleado coordinador de Eurovia, que el Sr. Benigno no tuvo ni una sola reunión, contacto, ni telefónico ni por correo, con ellos, no visito ni una sola oficina, que empleado de Indaltecnia estuvo en las oficinas, ninguno, es incuestionable que nada coordino, ni superviso, nula fue su intervención, por mas que lo trate de justificar con una documentación confeccionada por él, todos los contactos fueron en el año 2008, en el 2007 nada. Manifiesta el acusado que hubo un trabajo previo y luego posterior de mantenimiento, incierto, el trabajo previo lo hizo Eurovia, el Sr. Benigno desconocía que se utilizaron 17 oficinas como programa piloto para establecer los trabajos a realizar, y en cuanto al trabajo posterior se corresponde con los otros contratos del año 2008 abonados separadamente y perfectamente diferenciados. En cuanto a los contratos de 2008, nada hay que objetar, no se había descubierto el engaño, esto ocurrió en enero de 2009, Eurovia contrato con Indaltecnia, lo que si se desprende de tales contratos es que nunca llegaron, ni por asomo, a las cuantías facturadas en el año 2007. Sorprende igualmente las alegaciones de las partes, al inicio de juicio y reiteradas en el informe, referidas a una posible indefensión, al no haber accedido a suspender el señalamiento, por no haber tenido tiempo de examinar el testimonio del juicio que se ha seguido en el Juzgado de los Social por el despido del Sr. Agustín , juicio suspendido y pendiente de la resolución del procedimiento penal. Lo cierto es que las defensas han dirigido a cada uno de los testigos preguntas sobre sus declaraciones en el juzgado de lo social y en el informe numerosas han sido las referencias al mismo, lo que revela que no era tal el desconocimiento, con independencia que el testimonio ha estado a disposición de las partes, desde que fue remitido y en cada una de las tres sesiones de las celebrados entre dos semanas. Lo expuesto supone el rechazo de la prueba descargo practicada a instancia de las defensas.

Aquí habrá que dejar sentado que la petición alternativa de las defensas relativa a que los hechos, en caso de considerarse delictivos integrarían el tipo del art. 251 del CP , no puede tener acogida, en el tercer apartado del artículo tipifica un delito de mera actividad, porque no se exige que alcance el resultado querido, consistente en el otorgamiento de un contrato simulado, es decir, el dirigido a perjudicar a un tercero ajeno a la relación contractual simulada de que se trate. Obviamente, no es aplicable al asunto que nos ocupa, partiendo de que el Sr. Agustín actúa y utiliza su posición de empleado de Cajamar, por lo que no estamos ante un tercero ajeno al contrato, lo fundamental en atención a los hechos probados, y en aplicación del art. 8.3ª del CP , el delito del art. 251 queda absorbido por el delito mas amplio o complejo, aquí si hay un resultado, propiciado por la falsedad del contrato y las facturas, se genera un engaño y esto motiva, en virtud del mismo, un desplazamiento patrimonial de 684.227,08 euros, que es el perjuicio causado, dado que se paga algo que no es debido.

CUARTO.-En la ejecución de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Las defensas de los encartados solicitaron la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, que ya adelantamos no debe ser estimada. La STS de 4-2-2011 en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, señala: ' En la actualidad, tras la Reforma operada por la LO 5/2010 ,'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto. Derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque hay que recordar que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH , por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias. En todo caso, la 'dilación indebida' (o el 'plazo razonable') es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).'. Siendo especialmente significativa en cuanto a la consideración de las dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada la STS de 26-4-2013 : ' Para apreciarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ). En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ). Ahora bien, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización'.

En la tramitación de la causa no se observa una ralentización indebida que lleve a la aplicación de la circunstancia atenuante prevista como 6ª del art. 21 del Código Penal e invocada por las defensas. En primer lugar para avalar la petición señalan las defensas la escasa complejidad del asunto, lo que sorprende teniendo en cuenta que ha necesitado tres días con sesiones de cuatro horas para su celebración, y habiendo intentado de nuevo la suspensión hasta el ultimo momento, dicho esto, la querella fue presentada en abril de 2009 con abundante documentación, y admitida a tramite en mayo de del mismo año, en el auto se acordó la practica de las primeras diligencias toma de declaración a imputados y testigos, 23 y 25 de junio de 2009, en el folio 337 consta escrito solicitando la primera suspensión por coincidencia de señalamientos, se fija para el 30 de junio, ese día de nuevo se suspende a instancia del Sr. Agustín (folio 380), teniendo en cuanta las fechas con las vacaciones se deja para el 24 de septiembre (folio 384). De nuevo se suspende para esperar diligencias de Sevilla. Se presenta escrito por parte del Sr. Agustín (folio 389) aquejado de dolencias se interesa la suspensión hasta que se recupere, finalmente se le toma declaración el 29 de octubre. El primer testigo declara en Sevilla el 21 de septiembre de 2009. Se recibe el exhorto y se dicta providencia de 2 de marzo de 2010 para recibir declaración al acusado Sr. Benigno . De nuevo la defensa del Sr. Agustín presenta escrito solicitando la suspensión (folio 748), que finalmente se celebra el 21 de mayo de 2010. En fecha 2 de julio se piden testificales, que fueron postergadas por escritos de las partes (folio 783) al 17 de diciembre de 2010, es de nuevo la defensa del Sr. Agustín quien pide la suspensión por coincidencia de señalamientos (folio 789), se señala como nueva fecha 28 de enero de 2011, en la referida fecha se celebran testificales, señalando la continuación para el 15 de marzo de 2011. El 9 de marzo se presenta mas documentación, durante el mes de marzo se toman declaraciones, el 25 de marzo de 2011 nuevo escrito de la defensa del Sr. Agustín solicitando la suspensión. Con fecha 5 de septiembre de 2001 se dicta auto de continuación de PA, presentado el Ministerio Fiscal escrito de acusación el 27 de diciembre de 2011. De nuevo el Sr. Agustín solicita practica de mas pruebas en escrito de 12 de diciembre de 2011 (folio 1015) y al parecer incidente de nulidad de actuaciones, es requerido por el Juzgado en fecha 17 de febrero de 2012 para que aclare que tipo de recurso o incidente interpone, que al no evacuar el tramite se inadmite en fecha 6 de junio de 2012. En fecha 16 de julio se presenta escrito de acusación por la Acusación Particular, y el 9 de octubre de 2012 se dicta auto de apertura de juicio oral, el 7 de noviembre de 2012 de nuevo la defensa del Sr. Agustín pide ampliación del plazo para presentar escrito de defensa, el 12 de diciembre de 2012 se presenta escrito de defensa por parte del Sr. Benigno , mientras que el Sr. Agustín lo presenta el 30 de abril de 2013. Los autos son recibidos en la Audiencia en junio de 2013, se dicta auto con fecha 7 de marzo de 2014 señalando como fecha para su celebración el 7 de marzo de 2014, que tuvo lugar los días 14, 15 y 22 de mayo de 2014.

Lo expuesto es revelador de que no se ha producido una paralización excesiva, nuca mas de tres meses, el periodo mas largo de paralización es responsabilidad de la representación del Sr. Agustín al presentar su escrito de defensa, la inmensa mayoría de las suspensiones lo fueron a instancia de las defensas, sobre todo la del Sr. Agustín , por los padecimientos de este en algunos casos y señalamientos de su representación en otros. En cuanto al periodo de estancia en la Audiencia estuvo esperando señalamiento, dada el volumen de asuntos de esta sala. Por ultimo, la causa es extensa y compleja, necesitando la vista oral tres sesiones de cuatro horas cada una. Es por las razones expuestas, que la sala considera que no ha existido un retraso injustificado y atribuible al órgano, en consecuencia no debe apreciarse la atenuante interesada.

Por tanto, en orden a la individualización de la pena, ha de considerarse, en primer lugar, que además de la continuidad delictiva de cada uno de los delitos cometidos por los acusados -falsedad y estafa-, éstos entre sí guardan una relación de medio a fin, tal como acusa el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, de tal modo que la falsedad documental continuada se utilizó como medio para cometer el delito continuado de estafa, por lo que cabe apreciar un concurso medial de delitos previsto en el art. 77 del Código penal entre la falsedad y estafa continuadas. Así, la penalidad correspondiente a aplicar es la prevista para el delito estafa continuada, toda vez que éste tiene previstas sanciones de mayor gravedad que las de la falsedad documental continuada. Por consiguiente, el marco penal de referencia vendría constituido por las penas de la estafa continuada ( arts. 250.1.5 º y 74.1 CP ) en su mitad superior, es decir, por lo que se refiere a la pena de prisión, su límite mínimo estaría fijado en 3 años, 6 meses y 1 día y el límite máximo en 6 años; pero al constituir un concurso medial, se impondría a su vez un su mitad superior ( art. 77.2 CP ), con lo que su límite mínimo vendría dado por los 4 años y 9 meses de prisión. Debe tenerse presente que al delito patrimonial continuado le es de aplicación la regla general del art. 74.1 del CP en cuanto a su penalidad, puesto que varias de las acciones constitutivas de la continuidad delictiva aisladamente constituyen ya delito, sin que para apreciar éste necesariamente se haya tenido en cuenta el perjuicio económico total causado, a lo que se refiere la regla del art. 74.2 del CP ( STS de 21 de noviembre de 2007 ). Por consiguiente, no existiendo doble valoración de las acciones defraudatorias -primero para considerarlas delito continuado y luego para exasperar la pena-, sino una única valoración que directamente nos lleva al art. 74.1 del CP , procede imponer la pena de la infracción más grave, como mínimo, en su mitad superior (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2007). En consecuencia, se impondrá la pena de 4 años y 9 meses de prisión y multa de 10 meses y 15 días, con una cuota diaria de 12 euros dada la capacidad económica de los encartados, que constituye el límite mínimo del marco penal legal previsto para el castigo de los citados delitos continuados en concurso medial.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), incluidas las de la Acusación Particular. Debiendo indemnizar los acusados, conjunta y solidariamente, a CAJAMAR, EUROVIA MANTENIMIENTO, SL, EUROVIA TECNOLOGÍA, SL Y EUROVIA INOFRMATICA, en la cantidad de 684.227,08 euros por los perjuicios causados.

VISTOS además de los citados los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente , y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 , y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Agustín y Benigno , como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito continuado de estafa agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas únicas, para cada uno, de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES Y QUINCE DIASa razón de DOCE EUROSdiarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago por mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular. Así como a indemnizar a CAJAMAR, EUROVIA MANTENIMIENTO SL, EUROVIA TECNOLOGÍA SL Y EUROVIA INOFRMATICA en la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTE SIETE EUROS CON 8 CENTIMOS (684.227,08euros) que se incrementará con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.