Sentencia Penal Nº 151/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 11/2013 de 02 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle sumari núm. 11/2013

Referència de procedència:

JUTJAT INSTRUCCIÓ 2 CORNELLÀ DE LLOBREGAT

Sumari núm. 1/2012

SENTÈNCIA NÚM. 151/2014

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Emili Soler Calucho

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona al Rotlle de Sumari núm. 11/2013, procedent del Jutjat Instrucció 2 Cornellà de Llobregat, Sumari núm. 1/2012, per un delicte intentat d'agressió sexual, contra Carlos Daniel , nacionalitzat a Espanya, amb DNI nº NUM000 , nascut a Barcelona el dia NUM001 de 1976 i amb domicili Cornellà de Llobregat, Carrer DIRECCION000 , NUM002 NUM003 NUM003 .

Han estat parts l'acusat Carlos Daniel , representat pel Procurador Irene Solà Solé i asistit del lletrat Màrius Roch Izard, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, dos d'abril de dos mil catorze.

Antecedentes

Primer.En la fase intermèdia d'aquesta causa, instruïda pel Jutjat d'instrucció núm. 2 de Cornellà de Llobregat amb el núm. 1182/2018 de diligències prèvies, després sumari núm. 1/2010, el Ministeri fiscal formulà acusació contra el processat Carlos Daniel , com a autor responsable d'un delicte de temptativa d'agressió sexual dels articles 179, 16 i 62 del Códi penal (d'ara endavant Cp), sol·licitant la imposició de la pena de 2 anys de presó, amb l'accessòria d'inhabilitació especial per al dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna, així com la condemna del mateix al pagament de les costes i a indemnitzar la perjudicada en 1.000 euros en concepte de danys morals.

L'acusació particular, constituïda per Carina , formulà la mateixa qualificació que el Ministeri fiscal, amb la diferència de sol·licitar que la pena de presó fos de 3 anys i l'import de la indemnització per lesions causades de 6.000 euros.

Segon.En tràmit de qualificació provisional, la defensa sol·licità la lliure absolució del processat.

Tercer.Al judici oral, desprès de la pràctica de la prova y en tràmit de conclusions, les parts elevaren a definitives llurs qualificacions provisionals.

Carlos Daniel , major d'edat i sense antecedents penals computables en aquesta causa, la matinada del dia 28 de desembre de 2008 desprès de deixar Noelia a la porta de casa seva, va oferir Carina , amb la que també anava, doncs el tres havien sortit d'una discoteca on havien passat una estona junts, dur-la a casa seva en cotxe. Carina accedí i ambdós es dirigiren a un parking privat situat a la casa núm. NUM004 del carrer DIRECCION001 de Cornellà de Llobregat. En arribar, la dona va romandre a la porta del parking i l'home entrà endins. Com l'home trigava, la donà entrà també i demanà on era, cridant-la ell des de l'interior d'un cotxe, cap a on va anar la dona. Un cop al costat del cotxe, l'home invità la dona perquè pugés i segués al seient del copilot, i la dona ho feu. Seguidament, l'home volgué besar la dona a la boca, però aquesta el rebutjà, reaccionant l'home a la negativa agafant la dona pels cabells, que duia recollits en una cua, tirant d'aquesta cap al darrera per fer-li aixecar el cap i poder besar-la, el que no aconseguí, perquè la dona es va desfer i sortí de l'automòbil.

La dona no va saber trobar la sortida del parking, la llum del qual s'apagà, i s'amagà sota un vehicle, on l'home la trobà, conduint- la novament al seu automòbil, fent-la seure, en aquesta ocasió, al seient del conductor, però mirant cap en fora. Així la dona, l'home, que era fora del vehicle, al costat de la porta del conductor, ara ja amb ànims de satisfer com fos desitjos libidinosos, es baixà els pantalons i exhibí el seu penis erecte al temps que deia a la dona ' chupa o folla'. La dona es negà a mantenir cap relació sexual i aconseguí marxar del cotxe, dirigint-se cap a la porta d'entrada i sortida de vehicles, que era tancada, demanant a l'home que li obrís, i aquest no insistí en el seu propòsits i obrí la porta amb el comandament a distància, el que va permetre a la dona sortir del parking i marxar.

Això succeí entre les 6:00 i les 8:00 hores.

Fundamentos

Primer.El relat de fets provats es fonamenta, bàsicament, en la declaració de la víctima, declaració que reuneix els requisits que la jurisprudència estableix per tal que tota sola pugui constituir prova de càrrec suficient per enervar la presumpció d'innocència. Però és que, a més a més, la versió donada per l'acusat, com a alternativa a aquella altra, ha estat completament desautoritzada pel testimoniatge de Noelia , a banda no resultar versemblant, perquè no dóna una explicació plausible al fet adduït per aquell segons el qual després de cada una de les dues fugides de la dona del seu cotxe, amagant-se una vegada darrera d'una furgoneta, i l'altra a sota d'un vehicle, ell, com a bon samarità, anà a buscar la dona per dur-la al cotxe de nou i allà tranquil·litzar-la, sentint música i bevent junts.

Efectivament, l'acusat, per poder dotar de versemblança una versió amb la que presentava una consentida situació de flirteig inicial, que hauria desencadenat el conflicte en témer la dona que s'assabentés el seu company sentimental, es va veure precisat de dir que quan sortí de la discoteca, amb Carina i Noelia , la intenció de tots tres era continuar la festa a casa de Noelia , com aquesta proposà, però, de camí a la casa, Noelia manifestà que no es trobava bé i la deixaren a la porta del domicili, essent quan quedaren sols l'acusat i Carina que començaren a besar-se, abans d'anar al parking a parlar, sentit música i beure una mica més. Però passa que aquesta versió no només no es coincident amb la donada per Carina , que nega el flirteig, sinó que és incompatible amb la declaració de Noelia , segons la qual a la discoteca va ésser ella qui decidí marxar, perquè ' se agobiaba', Carina l'acompanyà i quan eren les dues al guarda-roba l'acusat se'ls acostà per dir-les que les acompanyava, marxant tots tres cap a casa de Noelia , per deixar-la allà, no pas per continuar la gresca, ni res de semblant, això sí, de camí, passaren al costat d'un parking al qual entrà el processat, que digué que havia d'anar a buscar una cosa i sortí amb una bossa, parking al que no entraren cap de les dues dones, en aquell moment, òbviament.

Enfront la versió de l'acusat, d'una més que discutible versemblança i òrfena de tota corroboració, hi ha la versió de la víctima, que, en allò que podia corroborar Noelia , ha estat corroborada pel testimoniatge d'aquesta. Però és que, a més a més, el testimoniatge de Carina , com avançàvem, reuneix els altres requisits que la jurisprudència estableix per tal que tot sol pugui constituir prova de càrrec suficient per enervar la presumpció d'innocència, doncs no resulta inversemblant i ha estat persistent en el temps, sense ambigüitats ni contradiccions, per molt que la defensa hagi demanat al judici la lectura de passatges de declaracions efectuades en fase d'instrucció, adduint contradicció amb manifestacions efectuades a la declaració al plenari, contradiccions que, com es posà de relleu al mateix acte pel magistrat president, no ho són, com tampoc es una contradicció el que immediatament després dels fets la dona digués a Gines , treballador d'un forn de pa on aquella entrà en sortir del parking, que ' había sido violada', perquè una errònia qualificació jurídica, i violació és un concepte jurídic precís, no implica afirmació de fets subsumibles en el tipus penal a que respon el nomen iurisfet servir per descriure l'agressió patida.

Es pot entendre que, en defensa del processat, el seu advocat hagi buscat contradiccions en les diverses manifestacions de la víctima, tot i que no n'hi hagi, per així sostenir que la declaració de la mateixa no reuneix el requisit de persistència en la incriminació sense contradiccions de que parla la jurisprudència, però aquest intent de desacreditar el testimoniatge de la víctima per via d'insubstancials contradiccions oblida que, com digué l' STS 137/2009, de 10 de febrer , al fonament jurídic segon, ' debemos recordar también que, según jurisprudencia consolidada y pacífica, tratándose de determinadas figuras delictivas, el testimonio de la víctima puede constituir medio de prueba de cargo con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, sin que puedan considerarse requisitos necesarios para ello -en todo caso- la 'ausencia de incredibilidad subjetiva', la 'verosimilitud' y la 'persistencia en la incriminación' por parte de la víctima, que no tienen otro carácter que el de constituir unas pautas lógicas para la valoración de dicho testimonio, en el contexto de 'las reglas del criterio humano' a las que alude el art. 386.1 de la LEC , al referirse a las 'presunciones judiciales', mas no unos requisitos de absoluta exigencia, en todo caso, pues la falta de alguno de ellos no excluye necesariamente la veracidad del testimonio de la víctima, que puede desear ardientemente la condena del acusado -como justa vindicación de la lesión de sus derechos-, e incluso personarse en la causa como acusación particular, sin que ello implique como consecuencia obligada que, además, vaya a faltar a la verdad en su testimonio, y de igual modo puede variar de algún modo los términos de su denuncia por distintos motivos comprensibles (piénsese, por ejemplo, en una persona víctima de una violación que, por pudor, o por considerarlo inicialmente perjudicial para su propio interés, da inicialmente una versión atenuada del hecho y luego lo amplía o lo modifica - por propia iniciativa, o por exigencias del interrogatorio a que se ve sometida-, pero manteniendo en lo esencial la veracidad de su testimonio)'.

Segon.Entrant en la qualificació jurídica dels fets declarats provats, el primer que hem de dir és que no s'entén la que postulen les acusacions, perquè les mateixes accepten, i així ho diuen a les respectives conclusions primeres, que l'acusat no arribà a tenir accés carnal amb Carina i no feu tot el que era al seu abast per accedir-hi i ' satisfacer su deseo sexual', concretat en les expressions ' chupa o folla'; i també accepten les acusacions que el processat no feu tot el que podia haver fet per tenir l'accés carnal perquè, veient-se la dona impossibilitada de sortir del parking, doncs ignorava que hi havia una porta de vianants que donava al carrer i podia obrir sense dificultat, i sense possibilitat que ningú la defensés, l'acusat, ' rogándole la Sra. Carina que la dejara marchar ', ' accedió a abrir la puerta del parking', la qual cosa va permetre que la dona marxés. I acceptat per les acusacions que això va ésser així, i així resulta de la declaració de la víctima, no s'entén que aquelles qualifiquin els fets de delicte intentat d'agressió sexual amb penetració, de l' article 179 Cp , perquè és clar que si el processat, no obstant trobar-se en una situació òptima per aconseguir l'accés carnal, amb una dona atemorida, físicament molt més feble, la qual no sabia sortir del lloc tancat on eren els dos si l'home no li obria la porta, i sense que hi hagués expectativa d'intervenció d'un tercer, si això no obstant, diem, l'acusat optà per no assolir aquell objectiu i obrí la porta del parking perquè la dona pogués marxar, és clar que estem davant d'un cas palmari de voluntari desistiment de l'execució d'aquell delicte, i l' article 16.2 CP disposa que queda exempt de responsabilitat penal pel delicte intentat el qui n'eviti voluntàriament la consumació, tant si desisteix de l'execució ja iniciada, com si impedeix que es produeixi el resultat, sens perjudici de la responsabilitat en què pugui haver incorregut pels actes executats, si aquests ja constitueixen un altre delicte o falta, de manera que el processat en cap cas pot ésser condemnat per delicte intentat d'agressió sexual amb penetració, i el que cal que ens preguntem és si els fets executats fins el moment del desistiment ja constituïen altre delicte o falta.

La resposta ha d'ésser positiva, perquè fins i tot abans que sorgís en l'acusat el propòsit de satisfer com fos desitjos libidinosos de penetració bucal o vaginal de la dona, que no hi ha indicis de que sorgissin abans de la primera fugida de la víctima, doncs va ésser després de dur la dona novament al vehicle que davant seu es baixà els pantalons i exhibí el seu penis erecte, dient-li ' chupa o folla', abans que sorgís aquell propòsit, diem, el processat ja va fer un primer intent violent per besar-la a la boca, vencent l'oposició manifestada de la dona agafant-la pels cabells, que duia recollits en una cua, i tirant de la cua cap al darrera per aixecar-li el cap i tenir la boca més fàcilment accessible, i aquest petó, que finalment no va poder fer, perquè la dona aconseguí desfer-se'n, tenia una clara significació sexual, de manera que l'intent violent d'aconseguir-ho constitueix un delicte intentat d'agressió sexual dels articles 178 i 16.1 Cp .

Tercer.Del delicte es autor el processat, per haver realitzat personalment i directa els fets que es declaren provats i constitueixen eixa infracció penal ( article 28 Cp ).

Quart.Tot i que ni l'acusació ni la defensa no hagin postulat la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, en aquest cas concorre la circumstància atenuant de dilacions extraordinàries i indegudes en la tramitació del procediment, de l' article 21.6a del Codi penal , doncs la instrucció d'aquesta causa no presentava cap dificultat i totes les diligències d'investigació que calien fer eren fetes el 17 d'abril de 2009, amb la inspecció ocular del parking on succeïren els fets (folis 111 i 112), i des de llavors l'única diligència d'instrucció amb contingut material va ésser la declaració indagatòria del processat, efectuada el 14 de març de 2013 (folis 366 i 367), perquè la resta d'actuacions van ser de caràcter estrictament processal, resolucions judicials que, les més, adoptaven decisions que desprès s'anul·laven o es deixaven sense efecte a causa de recursos, per més tard ser adoptades novament, fent, això sí, suspensius de facto recursos que d'acord amb la llei no tenen aquest efecte. Així, des d'una interlocutòria de 9 de juliol de 2009, en que es denegà la sol·licitud de sobreseïment lliure de la causa (folis 173 i 174), fins l'1 de març de 2010, en que es disposà la transformació de les diligències prèvies en sumari (folis 206 a 207), no es feu cap actuació judicial amb un mínim de contingut substancial, total perquè per interlocutòria de 29 'octubre de 2010 s'anul·lés la d'1 de març (folis 248 i 249), resolució anul·latòria que la jutgessa d'instrucció confirmà per interlocutòria de 16 de maig de 2011 (folis 271 i 272), i l'Audiència provincial revocà per interlocutòria de 3 d'octubre de 2011 (folis 284 a 288), dictant la instructora interlocutòria de sobreseïment provisional de les actuacions el 14 de febrer de 2012 (folis 293 a 296), que va haver de deixar sense efecte per resolució de 16 de juny de 2012 (folis 308 i 309), dictant la interlocutòria de processament el 13 de febrer de 2013 (folis 337 i 338), com a pas previ per rebre declaració indagatòria al processat (folis 366 i 367) i concloure el sumari (foli 393 i 394).

Així les coses, no s'entén que la defensa no al·legués, encara que fos amb caràcter subsidiari, la concurrència de la circumstància atenuant de dilacions indegudes, com no sigui perquè cregués que la formulació de recursos per part seva podia excloure la circumstància, concepció errònia perquè els seus recursos no haurien d'haver produït efectes suspensius i la extraordinària dilació en la tramitació de la causa no pot atribuir-se a la seva actuació processal. Però el cas és que la circumstància concorre, i seguint l'acord de 12 de juliol de 2012, del ple d'aquesta Audiència, segons el qual una dilació que sumi més de 18 mesos, tenint present els diferents períodes d'inactivitat deguda, ha de tenir la consideració d'atenuant simple, i si supera els tres anys, d'atenuant molt qualificada, hem de considerar en aquest cas la circumstància en el límit superior entre la simple i la molt qualificada, raó per la qual imposarem la pena inferior en grau a la prevista al delicte intentat ( article 66.1.2a Cp ), però en la meitat superior.

Cinquè.Atès que la pena tipus del delicte d'abusos sexuals és de presó d'1 a 5 anys ( article 178 Cp ), i s'ha d'aplicar la pena inferior en un grau per raó de temptativa, atesa la proximitat de la consumació ( article 62 Cp ), el que ens situa en un marc punitiu de 6 mesos a 1 anys de presó, marc que, per les raons exposades al fonament anterior s'ha de rebaixar en un grau (presó de 3 a 6 mesos), imposant la pena en la meitat superior (presó de 4 mesos i 15 dies a 6 mesos), fixem la pena en 5 mesos de presó.

Sisè.D'acord amb l' article 116 Cp , tota persona criminalment responsable de delicte ho és també civilment, si del fet es deriven danys i perjudicis, estant obligada a indemnitzar-los.

El Ministeri fiscal ha sol·licitat a favor de la víctima una indemnització de 1.000 euros, i l'acusació particular de 6.000 euros, ambdós en concepte de danys morals.

Aquestes quantitats no es poden acceptar. La major, perquè és la que normalment atorguem a favor de les víctimes de delictes consumats d'agressió sexual amb penetració, i l'acusadora particular no arribà a patir el mal d'aquest delicte pel desistiment del processat. I la menor quantitat, sol·licitada pel Ministeri fiscal, tampoc no podem atorgar-la perquè es demana en consideració a un delicte intentat d'agressió sexual amb penetració, i el processat resulta condemnat per un delicte intentat d'agressió sexual sense penetració, pel fet, de molta menor entitat que la violació, d'intentar besar la víctima a la boca, contra la seva oposició, i aquesta menor entitat, que implica un mal moral menor, justifica fixar la indemnització en 500 euros.

Setè.D'acord amb els articles 240.2n de la Llei d'enjudiciament criminal i 123 Cp , s'escau imposar el condemnat les costes causades en aquesta instància. Aquesta condemna no pot incloure les costes de l'acusació particular, perquè no van ésser expressament demanades i com diu l' STS 774/2012, de 25 d'octubre , ' no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP ), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP ). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del titulo que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción'.

Fallo

1. Condemnem Carlos Daniel , com a autor responsable d'un delicte intentat d'abusos sexuals, amb la concurrència de la circumstància atenuant molt qualificada de dilacions indegudes, a la pena de cinc mesos de presó amb l'accessòria d'inhabilitació especial per al dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna.

2. El condemnem a indemnitzar Carina en cinc-cents euros.

3. L'imposem les costes processals causades en la instància, sense incloure les de l'acusació particular.

Aquesta sentència no és ferma i contra ella es pot interposar recurs de casació per infracció de llei i per trencament de forma, mitjançant presentació d'escrit en aquest Tribunal en el termini de cinc dies des de l'ultima notificación.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.