Sentencia Penal Nº 151/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 13/2015 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Sumario 13/2015

SUMARIO 1/2015

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 151/16

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente:

Francisco Segura Sancho

Magistrados/as:

Victor Manuel Garcia Navascues

Maria Lucia Jimenez Marquez

En Lleida, a veintiseis de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral el presente sumario número 1/2015, del Juzgado Instrucción 4 Lleida, por delito Abuso sexual a menores de 16 años, en el que es acusado Ildefonso , español, nacido en Lleida , el día NUM000 /64 , hijo de Rogelio y de Enma , con domicilio en Juneda , CALLE000 , NUM001 - NUM002 , con DNI número NUM003 , sin antecedentes penales, solvente parcial, representado por el Procurador D. IGNACIO BARTRET GUTIERREZ y defendido por la Letrada Dª. Mireia Pardell Cartes .

Es parte acusadora el MINISTERIO FISCALy acusación particular Sacramento representada por el procurador D. ISIDRO GENESCA LLENES y defendida por la letrada Dª. Ana Maria Corellano Alzuria. Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco Segura Sancho

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones elevadas a definitivas, entendió que los hechos constituían un delito de abuso sexual a menor de 13 años con introducción de miembro corporal por vía bucal del art. 183.3 y 4 del CP en relación con el art. 183.1 del CP (regulación previa a la reforma introducida por la LO 1/15, de 30 de marzo), del que es responsable en concepto de autor el acusado ( art. 27 y 28 del CP ) y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de 12 años de prisión, con igual plazo de inhabilitación especial para el ejercició del derecho de sufragio pasivo.

En aplicación del art. 192.1 del CP procede imponer al acusado la medida de 10 años de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión, interesandose que consita en el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el art. 106.1 d ) y j) del CP .

Asimismo, de acuerdo con lo previsto en el art. 192.2 CP , procede acordar la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por plazo de 6 años.

Conforme prevé el art. 57 del CP , procede imponer al acusado, por plazo de 10 años más de la pena de prisión que se le imponga, la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la víctima, de su domicilio, de su lugar de trabajo, de los lugares por ella frecuentados, así como comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento. Costas.

El acusado deberá indemnizar a la menor, Flor , en la cantidad de 9000 euros por los daños morales y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos que, en su caso, haya supuesto el tratamineto psicológico de la víctima. Tal cantidad habrá de ser incrementada en los correspondientes intereses legales desde la fecha de la primera sentencia definitiva.

SEGUNDO .- La acusación particular en el mismo tramite se manifiesta en el mismo sentido que el ministerio fiscal, mientras que la defensa solicita la libre absolución.

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el acusado, Ildefonso , mayor de edad, fue ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de 26 de febrero de 2014 como autor penalmente responsable de tres delitos de malos tratos en el ámbito doméstico cometidos respecto de su pareja sentimental, Sacramento , y de sus dos hijos menores de edad Eulalio y Leovigildo , a las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y a la pena de cuatro meses de prisión, así como a la prohibición de aproximación respecto de las víctimas durante dieciséis meses y a la privación del derecho de tenencia y porte de armas.

Con anterioridad a aquella sentencia el acusado convivía en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 n NUM004 , NUM005 NUM005 de Lleida en compañía de su pareja sentimental, Sacramento , y de sus cinco hijos Flor , Eulalio , Flor , Candida y Agustín . Por aquel entonces, y desde el año 2009 aproximadamente, el acusado tenía reconocida una invalidez permanente a causa de una grave enfermedad pulmonar y, además, entre otras patologías, estaba diagnosticado de alcoholismo crónico, siendo muy frecuentes las ocasiones en las que el acusado regresaba a su domicilio en evidente estado de embriaguez.

En fecha no determinada pero en todo caso entre el año 2013 y el mes de febrero de 2014, el acusado Ildefonso acudió a su domicilio y le dijo a su hija Flor , que por aquel entonces contaba entre 8 y 10 años de edad, que fuera a dormir la siesta con él, dirigiéndose a la habitación del acusado, quien cerró la puerta y colocó una silla para impedir que la menor saliera o que alguien pudiera entrar allí y, tras bajarse los pantalones y la ropa interior, le dijo a la menor que le chupara el pene, a lo que ella se negó en un primer momento, aunque él le insistió diciéndole que si no lo hacía no podría salir de la habitación, accediendo entonces la menor a chuparle el pene al acusado, tras lo cual pudo salir de la habitación.

La menor Flor no explicó nada de lo ocurrido hasta el día 28 de octubre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a una menor de edad, previsto y penado en los artículos 183. 3 y 4.d del Código Penal , ya que, como después se dirá, concurren todos los elementos integrantes del delito en la medida en que los hechos probados constituyen un ataque contra la libertad sexual de la víctima menor de edad, consistente en acceso carnal por vía bucal, con incuestionable y reprobable ánimo libidinoso.

La Sala ha alcanzado su convicción a partir de la prueba practicada en el acto de juicio oral, en el bien entendido que todo enjuiciamiento penal exige tomar como ineludible punto de partida el principio de presunción de inocencia, que solo puede quedar desvirtuado por una prueba de cargo suficiente para considerar cumplidamente acreditados, o cuando menos más allá de lo que constituye una duda razonable, los hechos esenciales sobre los que se asienta la acusación, y todo ello a partir de una prueba obtenida con arreglo a las garantías constitucionales, aportada en forma legal al proceso y practicada en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, para ser sometida así a su racional valoración. Sin lugar a dudas existe una particular dificultad en el enjuiciamiento de aquellos hechos que por su propia naturaleza tienen lugar en la más estricta intimidad, ya que de ordinario las versiones que se ofrecen son absolutamente contradictorias, de manera que la principal, y en algunos casos única prueba, se asienta en la difícil valoración de la prueba de carácter personal. De todos modos, y como dice la STS 632/2014, de 14 de octubre , al referirse a la presunción de inocencia, recuerda que 'aunque los delitos de agresiones y abusos sexuales a menores merecen sin duda una contundente respuesta penal, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso'.

Y es de este modo en que la Sala ha podido alcanzar la convicción que permite declarar probado el relato fáctico contenido en la presente resolución y su legal consideración como constitutivo del delito anteriormente definido. En este caso, la

principal prueba de cargo vino conformada por la propia declaración de la victima, quien a pesar de su corta edad, pues en el momento en que ocurrieron los hechos tan solo tenía entre 8 y 10 años, pudo explicar con suficiente detalle, pero con las limitaciones propias de su edad, los hechos más relevantes que ahora se han recogido como hechos probados de la presente resolución y lo hizo en la prueba preconstituida practicada en fase de instrucción. Su contenido, el modo en que se llevó a cabo y su valor como principal prueba de cargo nos conduce al previo examen del marco legal regulador de la declaración de quienes por razón de su edad o condiciones personales resulten especialmente vulnerables, o para los que exista un verdadero riesgo de victimización secundaria, a fin de conjugarlo con los principios rectores del proceso penal y con la eficacia probatoria que ha de reconocerse a la prueba preconstituida.

En efecto, el interés sin duda excepcional, por sus especiales características, que ha de merecer la protección de la indemnidad sexual de las victimas especialmente vulnerables, como bien jurídico tutelable reconocido en nuestro ordenamiento, no puede llegar a obviar otros derechos esenciales como pueden ser el de defensa o el de interdicción de la indefensión, el de contradicción en la práctica de la prueba, el de un procedimiento con todas las garantías y, en definitiva, el de la propia presunción de inocencia, que no puede ser desvirtuada sino mediante la aportación de pruebas válidas y bastantes para su enervamiento. Para ello se ha ido elaborando un conjunto normativo y una doctrina jurisprudencial tendente a conjugar y compatibilizar estos principios con el de protección de las victimas a partir de la exigencia de conformación de la convicción del Tribunal desde la confianza que merece la declaración de la víctima, y todo ello mediante su directa percepción, en el acto de juicio y con la debida inmediación, pese a las dificultades de todo orden que ello plantea en los casos en que la victima presente evidentes limitaciones derivadas de su edad o de su propia vulnerabilidad que exijan, además, su protección frente a la necesidad de recordar con todo detalle unos hechos que lógicamente desea olvidar.

Precisamente ante esta necesidad de protección de las víctimas ya se promulgó la LO 19/94, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, que establece ya una serie de medidas entre las que se cuenta ( art. 2.b) la utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal; o la Ley 35/95, de 11 de diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual, que establece ( art. 15.3 ) que en todas las fases del procedimiento de investigación el interrogatorio de la víctima deberá hacerse con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad; o la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ; o el párrafo segundo del art. 707 de la LECr .(introducido por la LO 14/1999 de 9 de junio) que prescribe que cuando el testigo sea menor de edad, el Juez o Tribunal podrá, en interés de dicho testigo y mediante resolución motivada, previo informe pericial, acordar que sea interrogado evitando la confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba; o el art. 229 de la LOPJ (tras la reforma producida por la LO 19/2003, de 24 de diciembre) al regular el uso de la videoconferencia a la que también se refiere el artículo 325 de la LECr (redacción de la LO 13/2003 de 24 de octubre).

A fin de complementar éste marco normativo ha de tenerse igualmente en cuenta la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, que obliga a brindar a los sujetos pasivos de hechos delictivos que sean especialmente vulnerables un trato específico acorde con su situación (art. 2, apartado 2). En particular, prevé que testifiquen en condiciones que permitan su efectiva protección frente a las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública ( artículo 8, apartado 4 ). Y aunque las decisiones marco no tienen efecto directo, el Tribunal de Justicia en sentencia de 16 de junio de 2005 , en el conocido como 'Caso Pupino' recuerda que las decisiones marco tienen carácter vinculante, ya que obligan a los Estados miembros 'en cuanto al resultado que deba conseguirse' lo que supone para las autoridades nacionales y, en particular, para las judiciales, el deber de interpretar las normas de su derecho interno ajustándose a los términos de aquellas decisiones marco.

Y, en fin, muy recientemente la Ley 4/2015, de 27 de abril, aprobó el Estatuto de la Victima del delito que ha introducido importantes medidas de protección y, en particular, en los casos de menores de edad, además de importantes modificaciones de la LECr a los efectos de la transposición de algunas de las disposiciones contenidas en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos

Este conjunto normativo y la particular sensibilidad de los Tribunales en los casos de victimas especialmente vulnerables ha tenido también su transposición jurisprudencial. Así podemos citar la STS 470/2013, de 5 de junio que cita la reciente STS 775/2015, de 19 de enero de 2016 , que señala que 'En los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores. Pero, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias'.

Admitida, por lo tanto, la prueba preconstituida como instrumento válido para articular la prueba testifical de las víctimas especialmente vulnerables, la siguiente cuestión es la relativa al modo en que aquella prueba debe articularse. En este sentido la STC 57/2013, de 11 de marzo , examina la modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado en el caso de testimonios menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual y los derechos a un proceso con todas las garantías. Esta resolución, con referencia a otras anteriores recuerda que pese a que 'en nuestra tradición jurídica la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado es el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral' dicha regla general 'admite excepciones a través de las cuales, en limitadas ocasiones, se admite integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación cuando se someten a determinadas exigencias de contradicción. Y, concretamente en aquella sentencia se dice que 'el testimonio de los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual es uno de los supuestos constitucionalmente relevantes en los que está justificada dicha modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado que afirma su inocencia'. Dos son las razones que lo justifican: la menor edad de la víctima y la naturaleza del delito investigado .En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado. Esta excepción obedece a la necesidad de proteger los intereses de la víctima puesto que 'frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como 'una auténtica ordalía'; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento.

De este modo, sigue diciendo aquella resolución, el centro de atención del debate jurídico recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar al acusado un juicio con todas las garantías se ha asumido el canon conforme al cual: 1.- quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; y 2.- asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior. Por lo tanto, conocer la existencia de la exploración, acceder a su contenido mediante su grabación audiovisual y tener la posibilidad procesal de cuestionarla, son las tres claves de la contradicción debida en estos casos, pues no cabe olvidar que la contradicción que es posible ejercer en cada caso se articula atendiendo a las peculiaridades de la prueba de que se trate, es decir, varía en función de la naturaleza de la prueba que se pretende contradecir.

Doctrina que, en definitiva, resulta plenamente aplicable al presente supuesto ya que la principal prueba de cargo, constituida por la declaración de la victima, se hizo con estricta observancia de aquellas garantías al igual que lo fue su aportación al juicio oral, con lo que la prueba practicada con el carácter de preconstituida y debidamente aportada al plenario reúne los presupuestos necesarios para poder ser oportunamente valorada.

SEGUNDO.- Como hemos anticipado anteriormente, la prueba básica y esencial sobre la que se articula el relato fáctico de la presente resolución, y a través de la cual se vertebran el resto de las otras pruebas de cargo, viene conformada por la declaración de la victima, Flor , que ha merecido a juicio de la Sala plena y absoluta credibilidad tanto por lo que dijo como por el modo en que lo hizo en el curso de la exploración llevada a cabo a través de la prueba preconstituida que tuvo lugar el11 de junio de 2015 y de la que se extendió el acta obrante en el folio 197, y en especial del visionado en el acto de juicio oral del contenido íntegro de la diligencia de exploración, la cual se llevó a cabo en las dependencias del Equip Tecnic d'Assessorament a la Victima (EATAV) destinadas precisamente a tal efecto y dotadas de dos salas contiguas, separadas por una pared con un espejo de visión unidireccional desde la que se permitía la visión de la sala en la que se encontraba la victima y los dos técnicos encargados de la diligencia, mientras que en la otra sala se encornaba el Juez de Instrucción, la fiscal, el letrado de la acusación particular y la letrada del imputado, así como el secretario judicial que extendió el acta.

Aquella grabación, de unos veinte minutos de duración, ha permitido a la Sala apreciar el modo en que se llevó a cabo la diligencia, el entorno en el que se realizó, las preguntas que se le hicieron a la menor, el modo en que ella respondió, los datos y referencias que ofreció y, en definitiva, sus reacciones, sus silencios, sus respuestas e incluso sus vacilaciones. De este modo, la convicción de la Sala acerca de la existencia del abuso sexual desplegado por el acusado viene conformado por los múltiples y diversos detalles que la menor ofreció y que debido a su edad necesariamente debían ser fruto de unos episodios realmente vividos. En efecto, por un lado, la menor explicó con todo detalle las circunstancias previas al momento en el que se produjo el contacto sexual. De este modo explicó que el acusado le dijo que fuera a dormir con él la siesta, que se dirigieron a la habitación y que puso una silla en la puerta. Por otro lado, la menor también explicó las circunstancias en las que se produjo el abuso, de manera que dijo que el acusado le pidió que le chupara el pene (que 'li xupara la polla' dijo literalmente en dos ocasiones) y que ella sabía que era lo que él le estaba pidiendo ya que días atrás vio a su padre viendo películas pornográficas en el ordenador y que cuando ella le preguntó que es lo que hacían, él se lo explicó. También dijo que ella no quería hacerlo pero que el acusado le dijo que si no lo hacía no saldría de la habitación. Por último, dijo que finalmente hizo lo que le pedía y que a continuación se fue de allí hacia el comedor, mientras que él se quedaba en la habitación. La menor explicó lo ocurrido de manera fluida y sin ninguna indicación ni sugerencia por parte de los profesionales que llevaron a cabo la exploración, aspecto este último sobre el que se volverá al analizar el contenido de la prueba pericial.

Además su relato también contiene otras referencias periféricas o circunstanciales que lo corroboran: así, por un lado, la menor dijo que cuando ocurrió no estaba sola en casa sino que también estaban sus hermanos y una tercera persona, un tal Paulino , que estaba reparando el ordenador. Estas precisiones, de carácter secundario, las mantuvo inalterables en todas sus declaraciones, confiriendo así suficiente solidez a su relato. También dijo que esta situación solo había ocurrido una sola vez y que ella se sintió mal. Precisamente el carácter único y puntual de la agresión y la simplicidad con la que lo explicó confiere verosimilitud a su relato, al igual que la referencia a la sensación de malestar - a la que expresamente se refirió en el curso de la exploración - especialmente al relacionarla con el motivo que le condujo a explicar a su madre todo lo ocurrido. En este sentido también cobra particular relevancia el testimonio corroborador de Sacramento , quien explicó las circunstancias en las que su hija verbalizó lo sucedido, situándolo en el momento en que ella le dijo que tenían una cita con un psicólogo que le haría algunas preguntas sobre ella, momento en que la menor le explicó lo que había ocurrido. En aquella época, además, ya no tenían ningún contacto con el acusado, pues en el mes de febrero de 2014 había recaído una sentencia condenatoria por la que se le imponía la prohibición de comunicación. Ello no obstante el acusado le pasaba una pensión alimenticia a su esposa para el cuidado y atención de sus hijos menores de edad. Precisamente estas circunstancias permiten descartar la presencia de un ánimo espurio en su declaración incriminatoria ya que, por un lado, ya se había roto la convivencia familiar, existía una orden de alejamiento adoptada meses antes a la interposición de la denuncia y, además, los ingresos económicos de la madre provenían fundamentalmente, según consta en el informe del EATAV, de una ayuda económica que ella percibía y de la propia pensión alimenticia que precisamente le proporcionaba el acusado, la cual verdaderamente podría llegar a verse comprometida a partir de la denuncia. Por lo tanto, no existía ningún motivo de resentimiento, odio, venganza ni cualquier otro que pudiera comprometer su declaración incriminatoria.

Por otro lado, el informe realizado por el EATAV adscrito a los Juzgados vino a corroborar varios aspectos particularmente relevantes. En primer lugar, las buenas capacidades comprensivas y expresivas de Flor , que mantuvo una conversación fluida y desenvuelta con los técnicos a la hora de explicar lo ocurrido. En este sentido la Sala pudo comprobar, a través del visionado de la diligencia de exploración, las principales características de su personalidad apreciadas por los técnicos: abierta, extrovertida, adaptada socialmente, inteligente y serena. Sin lugar a dudas, estas características personales de la menor contribuyen a la solidez de su relato y refuerzan la credibilidad de su testimonio. De este modo, en el informe técnico menciona la metodología seguida en este caso, concretamente las entrevistas realizadas a la menor, los cuestionarios de personalidad y las pruebas gráficas proyectivas que se llevaron a cabo, los resultado obtenidos con la aplicación de los criterios de credibilidad del relato CBCA de Steller, o los contactos que mantuvieron con el centro educativo en el que cursa sus estudios y el resultado de las entrevistas mantenidas con sus hermanos mayores. En cuanto al relato del episodio, los técnicos señalaron las dificultades que tenía la menor a la hora de verbalizar lo ocurrido, de manera que - según se dice en el informe obrante en los f. 150 y ss - en muchos momentos se acompaña de la grafía del dibujo y de la escritura, haciendo unos dibujos muy explícitos, logrando de este modo - según se dice en el informe - descargar la ansiedad que le provoca el relato de su experiencia. Este amplio conjunto de datos y de información permitió concluir acerca de la credibilidad de su relato ya que, por un lado, aportó suficientes elementos circunstanciales que lo reforzaban; por otro lado, los técnicos apreciaron su activación emocional, la sensación de ansiedad, el sentimiento de vergüenza y la resistencia a hablar sobre lo ocurrido; y, por último, el núcleo central de su relato permaneció inalterado pese al tiempo transcurrido, y en este sentido el perito informante situó temporalmente los hechos, a partir de las informaciones proporcionadas por la menor, entre el año 2015 y unos dos años antes, esto es, el año 2013.

Ciertamente el EATAV, en el momento de llevar a cabo la prueba preconstituida el día 11 de junio de 2015, ya había emitido con anterioridad - el 16 de febrero de 2015 - un informe acerca del grado de credibilidad de la menor, que es el que consta en los folios 150 y ss. Precisamente el técnico integrante del equipo psicosocial ya manifestó en el acto de juicio que habían informado a la menor acerca de la diligencia que se iba a llevar a cabo, indicándole - como así puede observarse en el DVD - que aquella entrevista iba a grabarse, y que tenía que explicar de nuevo lo ocurrido. Con todo, el sentimiento de profunda vergüenza y ansiedad que sentía la menor al explicar lo que había sucedido fue mayor durante la primera entrevista, cuando tuvo dificultades para verbalizarlo hasta el punto que lo escribió en un papel, en el que - según dijo el perito - puso que 'me hizo chuparle la polla' y además dibujo un pene. Sin embargo, en la diligencia preconstituida la menor logró superar aquellas dificultades y llegó a verbalizarlo de la manera que la Sala pudo observar durante la reproducción de la prueba preconstituida.

Estas consideraciones técnicas no quedaron desvirtuadas por la prueba propuesta por la defensa, pues aunque es cierto que la madre del acusado sostuvo y afirmó que observó en la menor ciertos indicadores que evidenciaban un alto grado de sexualización, lo cierto es que aquella opinión no quedó en modo alguno corroborada por ninguna otra prueba, ni tan siquiera a través de la declaración del propio acusado, que en ningún momento mencionó lo que la testigo manifestó , por primer vez, en el plenario.

De este modo el relato incriminatorio ofrecido por la menor se erige así en prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia desde el momento en que es persistente, sin variaciones ni alteraciones sustanciales, periféricamente corroborado y carente de cualquier motivo espurio que pudiera desvirtuarlo, parámetros que - como es sabido - la jurisprudencia ( STS de 19 de febrero de 2000 , 28 de octubre de 2002 , 19 de febrero de 2003 , entre otras muchas) se ha encargado de subrayar como criterios a tener en cuenta al valorar la credibilidad del testimonio de la víctima del delito cuando este se configura como única prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que en el presente caso irremediablemente conduce a la declaración de la responsabilidad penal del acusado.

TERCERO .- Como se ha anticipado en el fundamento de derecho anterior, los hechos enjuiciados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a un menor, previsto y penado en los artículos 183. 3 y 4.d) del Código Penal , en su redacción dada por la LO 5/2010 vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, ya que concurren todos los elementos integrantes del delito en la medida en que constituye un evidente e incuestionable ataque contra la libertad sexual de la víctima menor de edad, consistente en acceso carnal por vía bucal, de manera que con reprobable ánimo libidinoso consiguió el contacto sexual buscado de propósito para satisfacer sus lascivos instintos.

En efecto, concurren los elementos definitorios del tipo representados por: a) un acceso carnal consistente en penetración bucal. En este sentido ya se ha examinado en los fundamentos de derecho anteriores el tipo de contacto sexual absolutamente inapropiado que el acusado mantuvo con la menor y que consistió en poner su pene en su boca, lo que es suficiente para configurar el acceso carnal por vía bucal tipificado en el artículo 183 del Código Penal , puesto que 'la penetración por vía bucal se consuma desde que el miembro masculino rebasa la línea de los dientes' ( STS de 13 de junio de 2012 ), sin que sea necesario en consecuencia una introducción completa miembro en la boca, pues basta con un acceso parcial acorde con las propias características del órgano bucal, lo que constituye ya de suyo como un grave atentado a la indemnidad sexual; b) el propósito libidinoso que anima al sujeto activo, el cual, como elemento subjetivo del tipo, tiene que ser inferido de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, y entre ellas, como una de las más significativas, la zona del cuerpo de la víctima con la que mantuvo el contacto o, dicho de otro modo, el tipo objetivamente obsceno del contacto perseguido, calificativo que en el presente caso no ofrece la menor duda ni precisa de mayores consideraciones; c) la ausencia de consentimiento de la víctima que, en el presente caso su acreditación es absolutamente objetiva, ya que la menor contaba con diez años de edad en el momento en que tuvieron lugar los hechos, lo que excluye cualquier posibilidad de consentir una relación absolutamente inadecuada a su edad.

Asimismo, la relación existente entre ellos, padre e hija, unida a la escasa edad de la menor, permite incardinar la conducta enjuiciada, y sin necesidad de llevar a cabo especiales esfuerzos argumentativos, en el apartado 4.d) del artículo 181 del Código Penal , que contempla como subtipo agravado 'Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima', como así sucede en el presente caso.

CUARTO.- Es autor del delito descrito en el anterior fundamento jurídico Ildefonso , conforme al art. 28-1º del Código Penal , por haber ejecutado personal y directamente los hechos constitutivos de aquel ilícito, tal y como ya se ha argumentado al analizar la prueba practicada en el plenario.

QUINTO. - En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, consta acreditado que el acusado está diagnosticado de una grave enfermedad pulmonar y desde el año 2009, aproximadamente, tiene reconocida una invalidez permanente. Asimismo consta que a consecuencia de esta grave patología, o directamente relacionado con ella, el acusado inicio un consumo abusivo de alcohol por el que ha sido diagnosticado de alcoholismo crónico, dependencia enólica y con seguimiento a través de la Unidad de Conductas Adictivas, según constan en los informes médicos aportados en el acto de juicio oral. Precisamente esta conducta adictiva, según consta en el informe pericial obrante en los folios 150 y ss, provocó el grave deterioro de sus relaciones afectivas y, en particular, las de carácter paterno filial. Tanto es así que en el curso de las entrevistas que mantuvo el EATAV con los hijos mayores del acusado, ambos coincidieron en destacar las conductas agresivas y vejatorias de su padre hacia ellos. De todos modos, esta agresividad siempre estaba asociada a los excesos de alcohol, hasta el punto que ambos menores reconocieron que cuando su padre estaba sobrio se comportaba como una persona normal.

En cuanto a su relevancia penal, la jurisprudencia distingue entre alcoholismo y embriaguez. Así la STS 708/2014, de 6 de noviembre señala que el alcoholismo 'implica una intoxicación plena -que en caso de alcoholismo crónico es una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente incompleta de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingestión reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( SSTS. 261/2005 de 28.2 , 1424/2005 de 5.12 , 6/2010 de 27.1 )' mientras que la embriaguez supone 'una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad - intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la detención la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma'. En esta misma sentencia se distingue entre:' a) Eximente completa. Cuando es plena y fortuita por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión, equiparándose entonces a un trastorno mental transitorio y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que esta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual, ahora más clasificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa; b)Eximente incompleta: cuando la embriaguez es fortuita pero no plena siempre que las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución del hecho, no impida, pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa compresión, quedando excluida la eximente, aún como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta del trastorno mental transitorio; c) Atenuante: cuando no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, pudiendo llegar a apreciarse como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y d) Atenuante analógica: cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, de manera que siendo voluntaria e incluso culposa, nunca buscada con propósito de delinquir -produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización.'

De todos modos, y como recuerda la STS 521/09, de 18 de mayo , para medir la importancia de la intensidad de la influencia 'ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto. Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete.'

Por lo que al presente caso se refiere no cabe duda que la grave dependencia enólica que presentaba el acusado, su alcoholismo crónico, tuvo una clara influencia en la comisión del delito por el que viene acusado, situándose en el marco propio y característico de la exención incompleta, conforme al artículo 21.1 del C.P . en relación con el artículo 20.2 del C.P ., por cuanto que teniendo disminuidas sus facultades a consecuencia de la ingesta de alcohol, no consta que estuviera impedido de comprender la ilicitud del hecho o de actuar de conformidad a esa comprensión.

SEXTO.- En cuanto a las consecuencias penales derivadas del hecho delictivo, las penas previstas en el artículo 183.3 y 4 d) del Código Penal , sitúa la respuesta punitiva en la mitad superior de la pena inicialmente prevista, que es la de ocho a doce años de prisión, de manera que la pena a imponer, será entre los 10 y los 12 años de prisión. Ello no obstante, la concurrencia de la semieximente de embriaguez comporta la reducción, conforme a lo establecido en el artículo 66.1.2. del C.P . en uno o dos grados, considerando en este caso la Sala debidamente ajustado a la entidad y gravedad de los hechos, así como a la incidencia de aquella circunstancia en el acusado, la reducción en un solo grado. De este modo, y con arreglo a estas reglas dosimétricas, consideramos que la respuesta penal adecuada a la entidad y gravedad de los hechos será la imposición al acusado de un pena de CINCO AÑOS de PRISIÓN, penalidad que se sitúa en la mitad inferior y que se considera adecuada y proporcional a la entidad de los hechos, a la gravedad de la conducta enjuiciada - aunque se tratara de un hecho aislado y puntual -, a los estrechos vínculos que tenía con la victima así como a la edad de la menor, que por aquel entonces tan solo contaba entre ocho y diez años de edad. Pero, al mismo tiempo es proporcionada a las concretas circunstancias personales del penado, a su grave y persistente dependencia al alcohol y a la influencia que esta dependencia tuvo en la comisión de los hechos enjuiciados.

Procede igualmente la imposición de la accesoria de inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal .

Asimismo debe imponerse también al acusado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57.1 del Código Penal , y con la petición interesada, la accesoria de prohibición de aproximación a la víctima a una distancia inferior a los 100 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante un período de seis años.

Procede también la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por el plazo de seis años que ha sido interesado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular al amparo de lo establecido en el artículo 192.3 del C.P . En efecto, debe acordarse aquella inhabilitación ya que difícilmente es compatible el ejercicio de la potestad parental - o patria potestad utilizando la terminología del Código Penal - por parte de quien ha infligido uno de los más graves ataques contra la integridad de la persona respecto de quien debía prestar la necesaria y debida atención en orden a procurar su asistencia moral y material. Por lo tanto, la grave infracción de aquel deber ha de comportar la inhabilitación para el ejercicio de la potestad parental en los términos y por le plazo que ha sido interesado por ambas acusaciones.

Por último, y en aplicación de lo establecido en el artículo 192.1 del C.P también resulta procedente la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, debiendo fijarse, en su caso, en fase de ejecución las obligaciones o prohibiciones que se consideren oportunas en la forma prevista en el artículo 106.1 d ) y j) del C.P .

SÉPTIMO .- Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios. En cuanto a la cuantificación de la indemnización por los daños morales causados a la victima del delito de violación debe significarse la dificultad que existe para su determinación debido a que se trata de un concepto difícilmente valorable desde un punto de vista económico. No obstante, y como señala la STS de 14 de marzo de 1997 , para cifrar la cuantía a la que debe ascender la indemnización por este concepto será preciso atender a 'la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'. En atención a estos parámetros resulta indudable la necesidad de compensar económicamente a la victima - si de algún modo puede compensarse el padecimiento sufrido - estimándose a tal efecto que en atención a la gravedad de los hechos, al atentado que supuso a su ámbito sexual y las consecuencias que estos hechos pueden tener en su formación futura, pues en aquel momento pueden aparecer recuerdos o situaciones relacionadas con el abuso sexual padecido, con las consiguientes dificultades de todo orden que pueden manifestarse en aquel momento, conducen a la Sala a estimar adecuada la cuantía de 9000 euros como importe adecuado de la indemnización derivada del delito, cantidad que conforme al art. 116 del Código Penal habrán de pagar el acusado, así como los intereses legales en aplicación del art. 576 de la LEC .

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . en los autos y sentencias que pongan termino a la causa deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOSa Ildefonso como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a una menor, anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia semieximente de alcoholismo, a la pena de CINCO AÑOSde PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especialal derecho de sufragio durante el tiempo de condena; inhabilitación para el ejercicio de la potestad parentalpor el plazo de seis años; prohibición de aproximacióna menos de cien metros o de comunicar por cualquier medio con la víctima por un tiempo de seis años; libertad vigiladapor tiempo de cinco años; y a indemnizar a la víctima en la cantidad de 9000 euros, intereses legales y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme sino que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.