Sentencia Penal Nº 151/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8759/2014 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20060132620

Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 8759/2014

Ejecutoria:

Asunto: 101524/2014

Negociado: G

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 131/2013

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº13 DE SEVILLA

Contra: ENTIDAD MERCANTIL SHORTHORN LIMITED, María Consuelo , Alejo , Carlos María y Felipe

Procurador: MARIA DEL CARMEN ARENAS ROMEROy VICTOR ALBERTO ALCANTARA MARTINEZ

Abogado: FERNANDO ADAME GARCIA

Ac. Part.: ENTIDAD MERCANTIL SHORTHORN LIMITED

Procurador: MARIA DEL CARMEN ARENAS ROMERO

Abogado:

SENTENCIA NÚM. 151/2016

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Izquierdo Martin

Magistrados:

Dª. Pilar Llorente Vara

Dª Encarnación Gómez Caselles

En Sevilla a treinta y uno de marzo de 2016

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 13 de Sevilla, seguida por delito de estafa, apropiación indebida y falsedad documental contra Alejo , nacido en Madrid, el día NUM000 -1949, hijo de Eduardo y Marisa , con DNI NUM001 , representado por el Procurador de los Tribunales D. Víctor Alcántara Martínez y defendido por el Letrado D. Fernando Adame García; Felipe , nacido en Barcelona el día NUM002 -1953, hijo de Franco y Rebeca , con DNI NUM003 , representado por el Procurador de los Tribunales D. Víctor Alcántara Martínez y defendido por el Letrado D. Rubén Guerrero Jiménez; María Consuelo , nacida en San Fernando, Cádiz, el día NUM004 -1963, hija de Nicolas e Angelica con DNI NUM005 y Carlos María , nacido en San Fernando, Cádiz, el día NUM006 -1966, hijo de Nicolas e Angelica con DNI NUM007 , representados por el Procurador de los Tribunales D. Víctor Alcántara Martínez y defendidos por la Letrada Dª Natalia García Salguero en la que ha sido parte como Acusación Particular Shorthorn Limited, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Arenas Romero y asistida por el letrado D. Miguel Jesús Pareja y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Pilar Llorente Vara.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevo sus conclusiones a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 en relación con los articulos 249 , 250,6º y el art. 74 del vigente CP ; en relación de concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el articulo 390,2º del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos, siendo autores los acusados Alejo , Felipe , María Consuelo y Carlos María , solicitando para cada uno de ellos la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 12 euros, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, arresto sustitutorio en caso de impago de la pena de multa y costas por cuartas partes. Como responsables civiles solidarios deberán restituir a la sociedad Shorthorn Limited las cantidades que resulten indebidamente apropiadas por cuantía total de 2.792.820,64 euros, más los intereses legales devengados.

La Acusación Particular en nombre Shorthon Limited, califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1 5º CP , y subsidiariamente de un delito de apropiación indebida del articulo 252 CP en concurso con un delito de falsedad, solicitando por el delito de estafa en concurso con la falsedad, la pena de 6 años de prisión y multa de 15 meses a razón de 30 euros al día, accesorias y costas incluidas las de la acusación particular; en igual sentido para el caso que la condena fuera por el concurso de apropiación indebida y falsedad, 4 años de prisión y multa del triplo del dinero desviado mas accesorias y costas, o para el caso de concurso entre delito societario por administración fraudulenta y falsedades. En concepto de responsabilidad civil, deberán indemnizar a Shorthorn Limited ( hoy Astor Management LYD ) en la suma de 3.235.162,72 euros. En el acto del juicio con carácter alternativo solicito, para el caso de que se condene a los acusados como autores del delito de apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal, solicita la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades IEG y MCA.

SEGUNDO.-Las defensas de los acusados elevaron sus conclusiones definitivas, y para el caso de que se dicte sentencia absolutoria solicita expresa condena en costas a la Acusación Particular.

El acusado Alejo , mayor de edad sin antecedentes penales, Consejero Delegado de la entidad Minas de Rio Tinto, (MRT) teniendo conocimiento que la empresa iba a entrar en liquidación, contactó con la empresa Shorthon Limited para que prestara su apoyo financiero en la subasta de activos de MRT, logrando cerrar con dicha entidad unos contratos de préstamo ligados a la participación de la empresa en la explotación de la línea de cobre en el futuro cuando obtuviese autorización de la Junta de Andalucía para la explotación de la Mina, y ello con la finalidad de cubrir los gastos de mantenimiento de la explotación minera.

El acusado no podía figurar en dicha operación por problemas anteriores con la Junta de Andalucía por lo cual se concertó con los también acusados Felipe , María Consuelo y Carlos María , y constituyeron las empresas Inmoinversion Eurogroup,SL (IEG) y Mantenimiento en General del Sur, Mantesur Andevalo SL (MSA).

Con IEG, Shorthon ( antes Pulchra AG) cerró los contratos de préstamo, en fecha 23 de abril de 2004, y con MRT, lograron la adjudicación por la Comisión Liquidadora de MRT en fecha 5 de mayo de 2004 de la unidad industrial de MRT.

El principal titular de participaciones de IEG, desde su constitución, era el acusado, Carlos María y, Administradora su hermana María Consuelo , dirigiendo de hecho todas las operaciones de dicha entidad el acusado, Alejo , con conocimiento y consentimiento de aquellos.

Con base al contrato de préstamo suscrito la entidad Shorton entregó mediante transferencia a las cuentas de IEG la cantidad total de 8.510.146,08 euros durante los años 2004 y 2005, cantidades que deberían ir destinadas a las cuentas de MSA para la finalidad referida anteriormente de atender los gastos de mantenimiento de la explotación.

De los 8.510.146,08 euros enviados por Shorton a IEG, 5.440.239,95 fueron a su vez transferidos a MSA. No existe justificación alguna de la salida de 2.262.864,49 euros de las cuentas de IEG.

Del dinero que entró en las cuentas de MSA, 320.127,56 euros se facturó a empresas que no existían o que existiendo nunca contrataron con MSA, siendo falsas las facturas emitidas, realizadas en los ejercicios 2004 y 2005 a nombre de las sociedades Ermoin SL; Anor Bel SL; Acl SL ; Gaspar Morales Chaves ; Instalaciones y Mantenimiento SL; Sumein SL; Luznor SL; Hijos De Ruiz Escribano ; Dielvenda SL; Saycon SL; Inalcoa SL; Tuplasant SL; Angel Villegas ; Coyser Bombas SL; Recaseis SL; Simcro SL; Mafe Riegos ; Mat Férreos SL; Ángstrom SL ; Datalogic SL; Servitesur Jovi SL y Hermanos Tomas Nieto SC.

Igualmente se emitieron 4 pagares en fecha 31 de mayo de 2005 por importe total de 86.655,19 euros que no se correspondían con pago de factura alguna.

El acusado Felipe , con la tarjeta Visa de la empresa MSA, gastó un total de 8.262,24 euros en el año 2004 y 8.274,13 euros en el año 2005 que no se correspondían con gastos de la empresa. Y además por su intervención consiguió que MSA facturara a la empresa Riotinto de Gestión, controlada por el, la cantidad de 40.000 euros sin cargo a factura alguna, en concepto de anticipos, apoderándose del dinero.

En el año 2004, los acusados, cargaron igualmente al pasivo de MSA tres facturas emitidas por gastos de jardinería que no se correspondían a trabajos reales por importe de 36.637 euros, apoderándose de dicha cantidad. Además, cargaron a las cuentas de MSA una factura de luz de Iberdrola por importe de 30.000 euros de un debito del año 2003, antes si quiera de la constitución de la propia empresa.

Todas las cantidades referidas con anterioridad no han sido devueltas.

Ha transcurrido un periodo próximo a los doce años desde la inicial comisión de algunos de los hechos antes mencionados hasta su enjuiciamiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de entrar en el fondo del asunto, es necesario resolver sobre las cuestiones previas planteadas por la defensa de los acusados, que a continuación se relacionan. En primer lugar, por el Letrado de Carlos Estévez Ruiz de Castañeda, se plantea: falta de legitimación activa de la acusación particular, en base a la documental que aporta consistente en escritura de cesión de crédito de Shorthon a IEG y Mantesur; infracción del principio acusatorio ante la falta de individualización de las cantidades supuestamente debidas, lo que tiene especial trascendencia respecto a la doble agravación, continuidad delictiva y agravación por la cuantía de la supuesta apropiación, así como a efectos de la prescripción, y de competencia de la Sala para el enjuiciamiento. Se impugnan los informes periciales y se considera imprescindible el testimonio de Raúl .

Por el Letrado del acusado Felipe , se plantean como cuestiones previas, la necesidad de la declaración testifical de Raúl , prescripción; dilaciones indebidas, y se impugnan los informes periciales de Deloitte y el informe pericial de la policía basado en el mismo.

Por la Letrada de María Consuelo y Carlos María se alega la prescripción, ya que a los mismos se les acusa como cooperadores necesarios, en el caso de María Consuelo como Administradora única de la entidad IEG, constituida el 11 de marzo de 2004, y se le recibe declaración como imputada el 6 de julio de 2009, y en el caso de Carlos María por la compra de las acciones, el 22 de marzo de 2004, y se le recibe declaración el 14 de enero de 2009.

SEGUNDO.-Respecto a la cuestión previa relativa a la solicitud de la declaración de Raúl , no se considera imprescindible, máxime cuando se cuenta con la testifical de Joaquín , y además no ha sido posible su citación, circunstancia conocida por las defensas a lo largo de la instrucción de la causa. Pues si bien fue solicitada por la defensa y recayó auto de fecha 20 de septiembre de 2011 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial estimando parcialmente el recurso de apelación y admitiendo la práctica de la testifical referida, es lo cierto que la misma no llegó a practicarse al no estar localizable el testigo, dictándose en este sentido proveído de fecha 6 de febrero de 2013, que acordaba, a la vista de la falta de localización, la suficiencia de la práctica de la prueba consistente en el testimonio del Sr Joaquín , resolución contra la que no consta interposición de recurso por ninguna de las partes.

En relación con el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa( art. 24 CE ) ha señalado el Tribunal Constitucional ( S 183/2002), que 'es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerada en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta, en tiempo y forma, carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable', añadiendo ' además, es preciso que los medios propuestos sean pertinentes y relevantes y, además, han de ser decisivos para la defensa, en el sentido de potencialmente trascendentes para el sentido de la resolución'.

La utilización de los medios de prueba pertinentes integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución y requiere que la actividad no practicada sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto. Los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes pueden configurarse del siguiente modo:

a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 , 1/1996 , entre otras muchas).

b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia.

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio, 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996 , citada).

La STS 545/2014, de 26 de junio , establece que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aun, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el articulo 850-1 LECR . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de pertinencia que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estandar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

En la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posterioriy con conocimiento de la sentencia, si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posterioriconvierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en la parte dispositiva.

La declaración de Aswath Mehra, prestada en el acto de juicio, es a nuestro entender suficiente para aclarar las cuestiones planteadas por la defensa ya que en su condición de representante de la entidad, participó en las negociaciones y pudo aclarar los extremos solicitados respecto al envió y destino de las cantidades apropiadas.

Respecto a la falta de legitimación activa de la entidad Shorthon, en base a la escritura de cesión de crédito de Shorthon Limited a Emed Mining Public Limited, del que es titular la primera contra las entidades Mantesur Andevalo SL y Inmoinversion Eurogroup SL, por importe de 9.116.617,30 euros, consta providencia de fecha 11 de febrero de 2014, que deniega la personación a las entidades Mantenimiento en General del Sur Mantesur SL e Inmoinversion Eurogrup SL, por improcedentes ya que ambas empresas eran participadas y administradas por varios imputados.

Además Shorthon es titular, desde el año 2008, fecha de las pólizas de pignoración de las participaciones sociales de IEG y MSA, del 99,9% de las participaciones de IEG y esta a su vez del 99,9 % de las participaciones de EMD, Mining Public Limited, y en el contrato de cesión de créditos se establecen las cláusulas para los supuestos de incumplimiento y ejercicio del derecho al voto que hasta que no sea íntegramente satisfecho el precio el Cesionario delega irrevocablemente el ejercicio de los derechos de voto prendados en el Cedente. La revocación de esta delegación antes del integro pago del precio será considerado incumplimiento por el Cesionario del contrato. Por todo lo anterior entendemos que la entidad referida esta legitimada para ejercitar la acción penal.

Se plantea igualmente como cuestión previa por las defensas la prescripción, e infracción del principio acusatorio, ante la falta de individualización de las cantidades supuestamente debidas, lo que tiene especial trascendencia respecto a la doble agravación, continuidad delictiva y agravación por la cuantía de la supuesta apropiación, así como a efectos de la prescripción, y de competencia de la Sala para el enjuiciamiento. A este respecto es necesario matizar, que si bien es un principio consagrado de forma reiterada e inspirador del derecho penal, que no se puede vulnerar el principio nom bis in idem, así como que rige el principio de especialidad y, si resultara acreditado que se han ido sucediendo en el tiempo distintos hechos delictivos constitutivos del delito de apropiación indebida, revistiendo carácter de delito continuado, no sería de aplicación el subtipo de apropiación indebida agravada, puesto que lo determina que el perjuicio sea de notoria importancia es la consideración de delito continuado y no procedería imponer la doble agravación, sin embargo en el presente caso, cada hecho aislado, o al menos alguno de ellos, constituye por sí un delito agravado, en cuyo caso si es compatible la aplicación de ambos preceptos. Baste en este sentido recordar, algunas de las cantidades cuya apropiación se imputa a los acusados de 4 pagares de fecha 31 de mayo de 2005, que no se correspondían a ninguna factura por importe de 86.655,19 euros, entre otras.

La prescripción es una institución de orden público, similar a la caducidad, que ha de ser aplicada de oficio o imperativamente, en cualquier estado del procedimiento en que se constate su existencia y siempre que aparezca claramente probada, aunque no medie alegación o petición expresa de parte o ésta se deduzca extemporánea o defectuosamente, al margen del cauce procesal oportuno (así las SSTS 30 noviembre 1963 , 1 febrero 1968 , 9 mayo 1973 , 31 mayo 1976 , 22 febrero 1985 , 16 noviembre 1989 , 19 diciembre 1991 , 25 enero 1994 , 28 octubre 1997 y 2 enero 2001 ).

La institución de la prescripción encuentra su propia justificación, desde el punto de vista constitucional, en el principio de seguridad jurídica consagrado de manera expresa en el artículo 9.3 de la CE , puesto que como dice la STC 157/1990 de 18 de Octubre en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, desenvolvimiento que en el ámbito del Derecho Penal se completa y acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24 de la CE )

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, contenida entre otras en la sentencia de dicho Alto Tribunal de fecha 12 de febrero de dos mil dos , la que considera que la institución de la prescripción, cuya naturaleza jurídica ha sido discutida largamente por la doctrina, constituye una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal por el transcurso del tiempo, bien a partir del momento de comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la iniciación del correspondiente procedimiento bien por la paralización de éste, durante el período de tiempo legalmente establecido, y tiene su fundamento en el efecto destructor del tiempo, en cuanto priva de eficacia a la pena y destruye o hace imposibles las pruebas. De ahí la concepción mixta (sustantivo-procesal) defendida por parte de la doctrina respecto de la naturaleza jurídica de esta institución a la que, en la actualidad, según reiterada y pacífica jurisprudencia de este Alto Tribunal, se reconoce naturaleza sustantiva y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa, en cuanto se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan.

En el presente caso, a la vista de lo anterior y, teniendo en cuenta, como se expondrá, que los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 , 250.1 , 6º del CP , en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el articulo 390.2º del CP , la pena que le corresponde en abstracto seria de hasta seis años de prisión y multa de seis a doce meses, por lo que la competencia para el enjuiciamiento es claramente de la Audiencia Provincial y el delito prescribiría, a tenor de lo preceptuado en el artículo 131 del CP , a los diez años.

Por la Letrada de María Consuelo y Carlos María se alega la prescripción, ya que a los mismos se les acusa como cooperadores necesarios, en el caso de María Consuelo como Administradora única de la entidad IEG, constituida el 11 de marzo de 2004, y se le recibe declaración como imputada el 6 de julio de 2009, y en el caso de Carlos María por la compra de las acciones, el 22 de marzo de 2004, y se le recibe declaración el 14 de enero de 2009. No obstante por las misma razones aludidas con anterioridad, se les acusa de un delito continuado de apropiación indebida, subtipo agravado, por lo que el plazo de prescripción seria de diez años. Además para estimar prescrito el delito tendría que haberse consumado la última acción de apropiacion, antes de dicho término y, tal cosa no resulta de los datos fácticos que integran el relato de hechos.

En cuanto a la impugnación efectuada por las defensas de los acusados Alejo y Felipe , de los informes periciales elaborados por Deloitte y el informe pericial de la policía basado en el mismo, se tiene por formulada la impugnación y serán valorados en la presente resolución.

Respecto a la solicitud de dilaciones indebidas, no se trata de una cuestión previa, sino de la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que como tal será analizada en la presente resolución.

TERCERO.-La Acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa y alternativamente de apropiación indebida.

Respecto al delito de estafa el art. 248 del C.P . castiga a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Exigiéndose por tanto la concurrencia de lo siguientes requisitos: acción engañosa , precedente o concurrente que viene a constituir la 'ratio essendi ' de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse el mismo o un tercero (ánimo de lucro ); que tal acción sea adecuada eficaz y suficiente para provocar error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto realice un acto de desplazamiento patrimonial y por tanto que exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.(SS580/2000 de 19-5 ;1012/2000de 5-6 ;457/200 de 14-3 entre otras ) En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibida y se enriquecerá con ellos. La crimininalizacion de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio sigue antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte(. S.T.S, 513-93 ;75-98 ) El alma de la estafa es no obstante el engaño, ósea como refiere la sentencia del T.S. 79/200 de 27-1, entre otras cualquier ardid, argucia, o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado. En definitiva el engaño ha de ser antecedente, causante y bastante, es decir suficiente como para viciar el consentimiento del sujeto pasivo.

En el caso de autos, no ha quedado acreditado con la contundencia que exige el derecho penal, el engaño, requisito esencial del delito de estafa, ni su utilización, base del desplazamiento patrimonial. No consta que los acusados urdieran un plan para conseguir dicho desplazamiento patrimonial pues la plataforma empresarial ideada para la explotación del Mina se hizo a través de la constitución de las sociedades IEG y MSA, con pleno conocimiento y consentimiento, de la entidad Shorton Limited, llegando incluso a redactar los contratos el despacho Pérez Llorca, contratado para dicha finalidad. Fue después, cuando al serle transferidas las cantidades acordadas, no se aplicaron a los fines a que iban destinadas y se apropiaron de las mismas y en la forma que se relata en los hechos probados.

CUARTO.-Entendemos que los hechos son constitutivos de un delito de continuado de apropiación indebida, en relación de concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

En el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos distintos en el desarrollo del «iter criminis», uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble --o de valores a algún otro activo patrimonial, con arreglo a la redacción dada por el Código de 1995-- para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el «tradens» y el «accipiens». En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactados, y los distrae y se los apropia.

La Sala Segunda del TS, en doctrina concordante con la anterior, manifestada, entre otras, en sentencias de 30 Nov. 1989 , 7.2 y 30 Mar. 1991 , 10.2 , 11.6 y 2 Jul. 1992 , 16 Abr. 1993 , 14.3 y 15 Nov. 1994 , la ya mencionada sentencia 1023/95 de 11.10 , la 715/96 de 18.10 , la antes citada 896/97 de 26.6 , la 955/97 de 1.7 , la de 19 Ene. 1998 y 302/2000 de 28 Feb. 2000 , ha establecido los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida que consisten en :a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, los valores y activos patrimoniales; b) un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó --depósito--, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes --bienes entregados en comisión o administración-- o en cualquier otra finalidad --que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de «numerus apertus», en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida ; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor --lo que implica la distracción; y d) el elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En cuanto al delito de falsedad, los requisitos necesarios para definir y caracterizar la falsedad documental que de forma continuada -por todas STS. 1095/2006 de 16.11 - viene recogiendo la jurisprudencia son:

1) el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP .

2) que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mutamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

3) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Por ello, la incriminación de las conductas falsarias encuentra, por ello, su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Se ataca a la fe pública y, en último termino, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos ( STS. 13.9.2002 ).

La doctrina sostiene -dice la STS. 24.9.2002 - que sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal

QUINTO.- Analizando la prueba practicada y en concreto la declaración del acusado Alejo , manifestó que el mismo era Consejero Delegado de MRT, y que él no inicio la negociación con Shorttohom, que cuando MRT entra en liquidación formaba parte de la Comisión Liquidadora pero sin voz ni voto, y el objetivo era intentar vender los activos como un todo. La Comisión Liquidadora decidió la subasta pública de los bienes, se publicitó, adquirió la mina Mantesur, Shortthom comunicó su interés y se prepararon los contratos, se crearon las empresas IEG y MSA. Explicó el acusado su relación con Felipe y con los hermanos Carlos María María Consuelo . Por otra parte manifestó que Shorthom aprobó las cuentas del año 2004 después de una auditoría realizada por la empresa nombrada por ellos. Negó haberse apropiado de las cantidades reseñadas y no dio explicación alguna de las facturas falsas emitidas. Manifestó igualmente que no podía figurar como representante de las empresas porque tuvo problemas con un expediente que tenía que firmar y se negó porque había irregularidades ganándose la enemistad de la Junta de Andalucía y Sindicatos, por lo que se considero negativo que apareciera su nombre en la escritura de constitución. No obstante, todos los testigos coinciden en declarar que era Alejo el que se ocupaba de todo y llevaba la dirección de todas las inversiones.

El acusado Felipe , tras referirse al entramado de empresas y a la constitución de IEG y MSA para la explotación de la Mina, manifestó que era administrador mancomunado de MSA con el Sr Jose Pablo , había tres bloques la parte de administración, la parte minera y la industrial de la que se encargaba Don Jose Pablo . Respecto a la factura de 30.000 euros de Iberdrola manifestó que no había corriente eléctrica, se le debía dinero a Endesa y le pusieron en contacto con Iberdrola que le puso un generador; la deuda la había contraído la Mina el pago le correspondía a ellos, igual que el personal y las pequeñas deudas; todo esto se había hablado con Shortom. Preguntado a que corresponden los pagares de 31-5-05, manifiesta que no lo sabe después de tanto tiempo. Preguntado por los cargos de la tarjeta visa de los años 2004, 2005, manifestó que son cargos por billetes de Ave, tickes de Gasoil...etc, todo justificado, son facturas por servicios. Se le pregunta, donde se encuentran los documentos que lo justifican, y manifiesta que las facturas estaban allí, todo se quedo en la Sede Social, no sabe que han hecho con ellas; en cuanto a los pagos según el acusado los autorizaba y firmaba la parte industrial Don Jose Pablo y él; y la minera Juan Ramón . El Sr Martin era contable. En MSA, se pagaba normalmente con cheques, pagares y transferencias. Tuvieron que despedir a los trabajadores y asumir el coste Riotinto de Gestion. La Mina estaba en mal estado.

Por su parte la acusada María Consuelo , se acogió a su derecho a no declarar y contestó a las preguntas de su Letrada y manifestó que ella firmaba por IEG y el Sr Raúl por Shorthon, la gestión diaria la llevaba el Comité Ejecutivo.

Las declaraciones de los acusados, con claro propósito de descargo, se centran en el entramado de las empresas y en el conocimiento que tenía el Sr. Raúl de todo, así como en la necesidad de realizar los pagos, pero no dan explicación satisfactoria de los mismos, ni de las facturas falsas emitidas, en contradicción por lo manifestado por los testigos, que manifestaron que no emitieron factura alguna ni contrataron con las entidades referidas, como luego veremos al valorar las testifícales.

Por su parte como testigos de la defensa, Gregorio , manifestó que el encargo que se hizo a su despacho fue de un despacho americano con oficina el Londres, para asesorar a un cliente suyo que quería comprar una Mina. Conocían las sociedades que se iban a hacer cargo de los préstamos, su contacto del día a día fue con el SR Raúl

Millán manifestó que era el responsable de la puesta en marcha de las instalaciones Mineras y administrador mancomunado con Felipe . Había empresas que no habían facturado servicios y facturas infladas, Felipe le dijo que no se preocupara que eran pagos por deuda anteriores; faltaba casi 1.000.000 euros, encontró facturas de otras cosas que no había realizado el. A él lo contrató Alejo para Minas del Río Tinto, en el año 2003 y después su jefe eran Felipe y sobre el estaba Alejo , pero este último no podía figurar porque había tenido problemas con el sindicato CCOO. La documentación se mantuvo en la empresa, pero la de IEG estaba en Madrid. Deloitte disponía de toda la documentación, Felipe era director general de Mantesur y por encima de el estaba Alejo que lo llevaba todo; María Consuelo tenía un puesto representativo, todas las decisiones las tomaba Alejo . Las empresas que facturaron estaban todas relacionadas con los acusados, llevaba, la puesta en marcha de la parte técnica, parte de los trabajos los hacia el respecto a los proveedores.

Las instalaciones de la Mina estaban abandonadas, plantas, techos etc, hacía años que no se había hecho nada requería mucha inversión. Cuando le comento a Felipe que había facturas infladas que no se correspondían a servicios este le dijo 'yo aquí lo que tengo es una cuchara de oro y no hay problemas'. El Sr Raúl era el responsable de todo, le dijo que habían detectado las facturas referidas y, él le dijo que iban a investigar donde estaba el dinero.

Declaro igualmente Martin , que el mismo trabajó para la empresa MSA los años 2004, 2005 como director administrativo, sus funciones eran la llevanza de la contabilidad de la Mina, seguros sociales, fiscal. En MSA la parte de Minería la llevaba Gª Alonso, la parte industrial Sr Millán y la parte administrativa Felipe . Las facturas las visaba Millán o Juan Ramón y Felipe . Alejo le dijo que si denunciaba alguna irregularidad él era el responsable; además el testigo explicó la mecánica de la firma de las facturas que los administradores eran Felipe y Millán y luego le presentaron a Alejo que era el coordinador y le mandaba Email periódicamente. El depositaba las cuentas de Mantesur en el Registro Mercantil y nadie le ha pedido rectificación alguna.

SEXTO.-Frente a estas declaraciones, analizando la prueba testifical practicada en el plenario, tenemos por un lado la declaración del representante legal de la entidad 'Shorthom Limited', Joaquín , que manifestó que contrató con los acusados, a través de las entidades IEG y MSA, había un equipo de personas pero el que estaba a cargo de todo era Alejo . Raúl , era el encargado del negocio del cobre en España, era un proyecto importante para la empresa Shorthom, a el le comunicaba todo, trabajaban de forma muy cercana y próxima. En la explotación se invirtió, primero 6 millones de euros, cantidad que se fue incrementando hasta 12 millones de euros, ante esto empezaron a dudar de que las cantidades no se estuvieran aplicando a los fines de la explotación para los que fueron entregadas.

El testigo relata a preguntas de las defensas los contratos celebrados y la cesión de crédito a otra empresa, haciendo hincapié en que se reservaron los derechos del crédito hasta que este fuera abonado, y además Shortthom es propietaria del 99% de las acciones de IEG y MSA. Manifestó que el Sr Raúl tenía como función velar por los intereses de la empresa y supervisar lo que se hacía en España pero no tenía autorización para hacer cosas sin su permiso. Tenían expectativas con la explotación del Mina y fueron traicionados y engañados.

Declaró igualmente el testigo Marcial , abogado del despacho que asesoró en la adquisición de la Mina, que tenía un régimen especial, la entidad denunciante era conocedora de los riesgos de la operación. Su cliente era el grupo EMERI, la filial que realizaba la inversión era Shortthom y facturaban a esta última, y también prestaron servicios a la entidad prestataria que adquiere la explotación de la Mina. A preguntas sobre si el despacho tenía, entre las misiones que le fueron encomendadas, controlar la legalidad de las facturas de IEG y MSA, manifiesta que en ningún caso. La testigo Tara Louise Wales, declaró por videoconferencia y manifestó que ella siempre hablaba con Alejo ; que Martin le remitió un informe donde constaba que la contabilidad la llevaban Alejo y Felipe .

Ha quedado acreditado por la prueba practicada, testifícales antes referidas, documental, y pericial, que el acusado Alejo a sabiendas que la empresa Minas de Río Tinto iba a entrar en liquidación, contactó con la entidad Sorthom Limited, a fin de que prestara apoyo financiero en la subasta de los activos de MRT, para lo cual con la intervención de los otros acusados, se constituyeron las empresas IEG y MSA para la adjudicación y explotación de la Mina, y valiéndose de estas efectuaron las conductas de apropiación denunciadas.

La intervención de todos los acusados ha quedado meridianamente clara en el acto del juicio y por la documental obrante en autos, pues si bien Alejo , no era titular ni administrador de las dos entidades referidas, todos los testigos manifiestan que era el que llevaba todo lo relacionado con la Mina junto con Felipe , administrador de MSA. El hecho de no figurar en las empresas era porque al parecer había tenido problemas anteriores con la Junta de Andalucía. Por su parte María Consuelo era administradora de la entidad IEG y su hermano Carlos María era el principal titular de las participaciones, ambos eran conocedores de las actuaciones anteriores y cooperaron a llevar a cabo las mismas, hasta el punto de que las facturas falsas lo eran a nombre de las entidades referidas.

Estos hechos han quedado acreditados por la declaraciones de los denunciantes, además de las testifícales practicadas de las que se desprende que, si bien no figuraba como titular de las empresas, el acusado Alejo era el que dirigía todas las operaciones y controlaba la gestión y exploración de la Mina con la ayuda de Felipe , por un lado, conocedor y colaborador de toda la gestión, como titular del empresa MSA y de los hermanos Carlos María María Consuelo , como titular y administradora de IEG. Todos ellos eran conocedores y realizaban los actos necesarios para la apropiación de las cantidades en su propio beneficio

SEPTIMO.- Declararon igualmente lo titulares o empleados de las entidades a cuyo nombre constaban facturas que no se correspondían con la realidad ni en cuanto a la entidad que las emitía, ni en los conceptos, ya que todos ellos declararon que dichas facturas eran falsas y que no habían sido emitidas por las entidades y sociedades referidas. Así declararon Elisa empleada de la entidad LUZNOR SL, que manifestó que su empresa no ha tenido relación alguna con IEG ni con MSA, ni con ninguna otra empresa Minera; que la policía les mostró las facturas, que las mismas eran falsas y que el objeto social de la empresa es el mismo desde el año 2004.

Declaró el testigo Leovigildo administrador de la entidad REPA, quien manifestó que no tuvo ninguna relación comercial con IEG ni con MSA, la policía le mostró una factura; no han tenido vinculación con el sector minero; el es el administrador único, nunca han cambiado de objeto social, si bien se amplió a obra civil. El formato de la factura era el mismo desde 1995.

Ramón , administrador de 'Hijos de Ruiz Escribano', que manifestó que no ha realizado ningún trabajo par IEG ni MSA, no han tenido relación con la minería y llevó a la policía una factura de la empresa y el formato, la cabecera, era distinto. No ha cambiado el formato de sus facturas.

Victorio , de la empresa TUPLASANT SL, ratificó la declaración prestada en la policía; las empresa referidas no aparecían en el listado de clientes y le llamó la atención las facturas por los conceptos genéricos y valorados muy superior por encima de su precio; el es administrador único de la sociedad; el modelo de factura es el mismo.

Luis María , administrador solidario de INALCOA SL, manifestó que no mantuvo contacto comercial con IEG ni MSA, las facturas mostradas no se correspondían con las suyas ellos no han emitido esas facturas.; el formato de sus facturas sigue siendo el mismo.

Juan Pedro , administrador de la entidad 'Ángel Villegas SL',manifestó que la factura mostrada por la policía no había sido emitida por ellos.; sus facturas son siempre iguales el mismo modelo.

Rosaura administradora solidaria de 'Coyser de Bombas SL', manifestó que no mantuvo relaciones con IEG ni MSA; la policía le mostró una factura que no había sido emitida por su empresa.

Gaspar , administrador único de RECASEIS SL la empresa se dedica a recambios de automóviles, la factura que el exhibió la policía no había sido emitida por la empresa.

Zaira , administradora única de 'Mafe Riegos', la policía le mostró una factura que no tenía nada que ver los artículos, formato ni nada; nunca tuvo contactos la empresa con IEG ni MSA, ni empresas del sector minero, venden materiales de riego.

Ana María , administradora de Servitesur Jovi SL, la factura que le mostró la policía no eran suyas.

Valentín , administrador de Hermanos Tomas Nieto SC, no mantuvo relación comercial con IEG ni MSA, nunca con el sector minero; la policía le mostró una factura falsa, en su empresa ha utilizado dos tipos de facturas y ninguna de las dos coincide con la que le mostró la policía.

Teniendo en cuenta las declaraciones testifícales referidas, consideramos que los acusados bajo las ordenes de Alejo de Castañeda, a lo largo de los años descritos, se fueron apropiando de las cantidades referidas, emitiendo, en algunos casos, facturas falsas, apropiándose del dinero desviado.

De todo lo anterior se desprende con claridad meridiana que los acusados a través de las sociedades IEG y MSA, realizaron facturas falsas a nombres de empresas cuyos administradores han declarado que dichas facturas no fueron emitidas por sus respectivas empresas y que nunca han tenido relación comercial con los acusados ni con las sociedades referidas. Las facturas falsas ascendían a una cantidad total de 320.127,56 euros, de los cuales se apropiaron los acusados. Estos datos totales, entre los que se incluyen las empresas referidas y el resto de las que figuran en los hechos probados, vienen corroborados por los informes periciales obrante en las actuaciones y las declaraciones prestadas por todos los administradores y propietarios de las empresas a cuyo nombre se emitieron las facturas falsas.

OCTAVO.-Respecto a las cantidades cuya apropiación se imputa a los acusados están acreditadas por los informes periciales obrante en autos, que han sido ratificados en el acto del juicio, tanto por el interventor Judicial en el Juzgado de lo Mercantil, D. Miguel Isasi Fernández de Bobadilla, y el agente de policía que ratifico su informe.

Consta informe pericial emitido por Doroteo de la entidad Deloitte, que fue ratificado en el acto del juicio y en cuyas conclusiones recoge, respecto a IEG: que no se ha podido identificar los emisores para una serie de transferencias cuyo importe total asciende a 21.789,52 euros. Además procedentes de las cuentas de IEG se han realizado transferencias a favor de MSA por un importe total de 5.440.239,95. No se pudo identificar a los destinatarios de una serie de salidas realizadas desde las cuentas de IEG durante el Periodo de Análisis, cuyo importe total asciende a 2.262.846,49 euros.

Se detectó ciertos proveedores con los que IEG ha mantenido relaciones comerciales durante el Periodo de Análisis con un determinado vínculo con determinadas personas físicas relacionadas directa o indirectamente con IEG. El importe total percibido durante el Periodo de Análisis asciende a un total de 625.170,67 euros.

Respecto a MSA: se comprobó como procedentes de las cuentas de IEG se ingresó en las cuentas de MSA un importe de 5.490.964,97 euros; el importe correspondiente a las transferencias realizadas por IEG a MS, según los extractos bancarios analizados ascendía a un total de 5.440.239,95 euros; no se pudo identificar la diferencia existente de 50.725,02 euros.

El importe total percibido durante el periodo de Análisis asciende a 320.127, 56 euros. Además se detectaron otras incidencias que acumulan un importe de salidas de tesorería de MSA de 213.528,59 euros aproximadamente.

El importe total facturado por los mismos durante el Periodo de Análisis asciende a un total de 2.485.435,90 euros.

No existen contratos suscritos entre los proveedores anteriormente detallados y MSA que formalice su relación comercial.

El importe de las salidas de caja de MSA durante el Periodo de Análisis correspondientes a las facturaciones mencionadas ( 2.485.435,90 euros y 516.675,36 euros) asciende a 1.491.516,11 euros.

En consecuencia las salidas de capital de MSA durante el periodo de Análisis presuntamente irregulares asciende a 2.025.172,36 euros.

Si bien las periciales han sido impugnadas por las defensas, las mismas se practicaron con las formalidades legales, mediante el análisis de los documentos que le fueron suministrados y han sido ratificados en el acto del juicio oral.

Como tal prueba pericial, basada en conocimientos especializados y que aparecen documentados en las actuaciones, permiten su valoración y contradicción, siendo por tanto elementos probatorios validos, pues han sido ratificados en el acto del juicio, quedando así sometidos a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto.

NOVENO.-Los hechos relatados, son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 , 250, 1.6º y el art. 74 del Código Penal , vigente en el momento de los hechos, en relación de concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el art. 390,2º del Código Penal .

En el presente caso, procede la condena por el subtipo agravado y continuidad delictiva, en aplicación de la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia 828/14 de 1 de diciembre que recoge ""/b>En efecto, esta Sala adoptó en el Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 el siguiente Acuerdo: ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre , como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2 .

En la nueva jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º (art. 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010 ), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal .

En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; 973/2009, de 6-10 ; y 611/2011, de 9-6 ).">

En tal sentido, hallándonos sin duda ante un delito continuado, constando apropiaciones individuales que revisten especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, 50.000 euros hoy establecidos en el artículo 250.1 5º (o los 36.000 que la Jurisprudencia fijaba para estos supuestos al tiempo de comisión de los hechos enjuiciados), habrá que afirmar la calificación como tal delito cualificado con aplicación del articulo 74 del CP , en cuanto a la continuidad delictiva ya que, un solo acto defraudatorio, excede de la cantidad considerada de especial gravedad.

DECIMO.- De los referidos delitos referido son responsables en concepto de autores, Alejo , Felipe , María Consuelo y Carlos María , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

UNDECIMO.-En la realización del referido delito concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada. La reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo las dilaciones indebidas como atenuante genérica en el art. 21.6 ª, en unos términos que coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia para operar con la atenuante analógica. Constituye circunstancia atenuante;'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La atenuante exige, por tanto, cuatro requisitos : 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

El preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 establece que ' se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía', por lo que la jurisprudencia anterior de esta Sala debe ser tenida en cuenta para la interpretación de la nueva circunstancia.

Como se refiere en la STS 539/2015, de 1 de octubre , '...en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan)...'.

Por su parte en el ATS 1187/2015, de 16 de julio , se hace constar que '... la apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 )....', '...

A tal efecto, recuerda la STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se considera irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años )...'.

En el caso de autos, concurren los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su apreciación, los hechos tuvieron lugar en los años 2004 y 2005, y si bien en algún momento la actitud de los acusados ha sido obstativa en cuanto a la entrega de la documentación y, otros extremos, es lo cierto que dicha actitud, no ha sido relevante en relación al tiempo trascurrido, si tenemos en cuenta que el juicio ha sido celebrado en el año 2016.

DUODECIMO.-En cuanto a la individualización de la penas debe de tenerse en cuenta que el delito de apropiación indebida tipificado en los artículos 252, en relación con el artículo 249 , 250, 1.6º del Código Penal vigentes en el momento de los hechos, tiene prevista una pena en toda su extensión de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, por lo que, al tenerse que apreciar también la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 1. del mismo texto legal por las razones antes expuestas, debe fijarse en su mitad superior, correspondiendo por tanto en su mínima extensión la de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 a 12 meses.

Por su parte el delito de falsedad en documento mercantil tipificado en el artículo 392 en relación con el 390 2. del Código Penal , tiene prevista una pena en toda su extensión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, por lo que al apreciarse también la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 1. del mismo texto legal debe fijarse en su mitad superior, correspondiendo por tanto en su mínima extensión la de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 9 a 12 meses.

Estando ambos delitos en una relación de concurso medial previsto en el artículo 77 del Código Penal , debe imponerse la pena prevista para el delito más grave, el de apropiación indebida, en la mitad superior de su mitad superior, esto es, la de 4 años y 9 meses de prisión y multa de 10 meses y 15 días, salvo que esta exceda de la suma de las penas que resultarían de sancionar ambos delitos por separado, lo que no sucede al resultar en este supuesto la pena de 5 años y 3 meses de prisión.

Si además de lo expuesto tenemos en cuenta que resulta de aplicación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, por lo que, de conformidad a lo establecido en el artículo 66 2. del Código Penal , se aplicara la pena inferior en uno o dos grados atendida la entidad de dicha circunstancia, estimamos adecuada, al ser procedente reducir tan sólo un grado por la razón también indicada, la imposición a cada uno de los acusados de la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de multa de 6 meses con una cuota diaria que estimamos prudencial fijar en la que con carácter general se impone de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

DECIMOTERCERO.-Señala el artículo 116 del Código Penal que toda persona responsable criminal mente de un delito o falta lo es tan bien civilmente .En aplicación a este principio, cuya extensión se determina en los artículos 109 ya 115 de dicho cuerpo legal . Por ello los acusados, en concepto responsabilidad civil deberán de indemnizar de forma conjunta y solidaria a la entidad Sorthon Limited en la suma total de 2.792.820,64 euros, cantidad resultante de las apropiaciones referidas en los hechos probados y en la que ha resultado perjudicada la denunciante, con aplicación del interés legal del artículo 576 LEC .

No ha lugar a la indemnización solicitada por al Acusación Particular de 3.235.162,72 euros, ya que la misma excede de las cantidades, cuya apropiación, ha resultado acreditada.

Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo incluirse las de la acusación particular al estimar relevante su intervención en la investigación y enjuiciamiento de las conductas delictivas cometidas por los acusados .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alejo , Felipe , Carlos María y María Consuelo , como autores de un delito de apropiación indebida, ya definido, en relación de concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil a la pena a cada uno de ellos de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas procesales por partes iguales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar como responsables civiles solidarios a la entidad Sorthon Limited en la cantidad de 2.792.820,64 euros, con aplicación de los intereses legales del articulo 576 de la LEC .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.