Sentencia Penal Nº 151/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 147/2017 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N

SECCIÓN TERCERA

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 62/15

ROLLO APELACIÓN PENAL NUM. 147/17

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas SSª. relacionadas al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 151/17

ILTMOS. SRES.

Presidenta:

Dª. Mª ESPERANZA PÉREZ ESPINO

Magistrados:

Dª. Mª JESÚS JURADO CABRERA

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

En la ciudad de Jaén a diecinueve de Abril de dos mil diecisiete.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 62/15, por el delito de Estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá la Real, siendo acusado Benigno , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. López García y defendido por el Letrado Sr. Siles Trigo. Ha sido apelante el propio acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal y Línea Directa Aseguradora, representada por la Procuradora Sra. Sánchez Cañete Abril y defendida por el Letrado Sr. Barranco Polaina Calles, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 62/15, se dictó, en fecha 15/12/16, sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 'ÚNICO.- Que el acusado Benigno , es el propietario de 'Talleres Luquecar S.L.' , sito en la localidad de Alcalá La Real.

En el mes de julio de 2011, el acusado recibió en sus talleres el vehículo Audi A4, matrícula U-....-HLM , propiedad de Urbano , tras haber sufrido un accidente presupuestando la reparación en 4,739,18€, que fue abonada por la Compañía Linea Directa Aseguradora, sin que dicho vehículo fuera reparado en ese momento pese a percibir la referida cantidad.

Con posterioridad, en el año 2012 el referido vehículo sufrió otro accidente intentando reclamar en este caso los daños actuales como los producidos en el 2011 que no habían sido reparados con anterioridad.

SEGUNDO.-Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Benigno como autor penalmente responsable de un delito de estafa la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE TIEMPO DE CONDENA. COSTAS INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

En concepto de responsabilidad civil Benigno DEBERÁ INDEMNIZAR A LINEA DIRECTA ASEGURADORA EN LA CANTIDAD DE 4,739,18€. CANTIDAD QUE DEVENGARÁ LOS INTERESES DEL ARTÍCULO 576 DE LA LEC .

Dedúzcase testimonio de la declaración del perjudicado Urbano por si los hechos constituyeran un delito de falso testimonio'.

TERCERO.-Contra la misma sentencia por la representación procesal de Benigno , se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado escrito por el Ministerio Fiscal y Línea Directa Aseguradora.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo señalado para el día de hoy.

QUINTO.-Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-El recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 15/12/16, nº 536, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén , en autos de Procedimiento Abreviado nº 65/15, se radica en los motivos siguientes:

a) Por quebrantamiento de normas y garantías procesales, concretadas en no haber quedado establecido el hecho que no ha sido objeto de imputación, considerando la parte que la sentencia le genera indefensión por infracción del art. 24 de la Constitución Española .

b) Por error en la apreciación de la prueba.

c) Por incoherencia en el razonar de la Sentencia.

d) Por infracción concretada en la indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del Código Penal , principio 'in dubio pro reo' y presunción de inocencia.

Interesando la revocación de la Sentencia y que se dicte otra en su lugar absolviendo al acusado del delito de estafa, y en todo caso se deje sin efecto el pronunciamiento sobre responsabilidad civil y la imposición de costas procesales.

Mediante otrosí digo, invoca formalmente, a los efectos de L.O.T.C. el art. 44.1 en cuanto a que la resolución impugnada vulnera el derecho fundamental a la no indefensión, reconocido en el art. 24.1 de la Constitución Española , así como a un proceso con todas las garantías, y a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

Pues bien, respecto de la primera alegación del recurrente, no habrá de prosperar pues el investigado conocía la causa, e incluso en el acto del juicio, ante la formulación de acusación, no mantuvo lo sorpresivo que pudiera ser para la defensa, que vería mermadas sus alegaciones. No solicitando y así se puede comprobar en el acta citada no interesar nulidad alguna (véase minuto 2Â?, segundo 15' en adelante).

Igual ha de ocurrir respecto de la alegación que se refiere al contenido del art. 779 de la L.E.Cr , concretada en no haberse establecido el hecho, pues si se examina los folios 162 y 163, los hechos tenidos como indiciarios, por el resultado de la prueba practicada, ya se afirman en el mismo, y sin perjuicio de su prueba definitiva en el acto del juicio oral, y ello radicado en que por el imputado en relación al siniestro del vehículo matrícula U-....-HLM presentó a la compañía aseguradora Línea Directa, facturas de reparación presuntamente falsas, aumentando el importe de las mismas.

Debe ser recordado al respecto dos sentencias del Tribunal Supremo la primera de fecha 03/05/16 (371/2016 ) en cuyo Fundamento de Derecho primero, y reiterando el anterior de la STC nº 836/2008 de 11 de Diciembre , concreta que la función del auto de transformación parte de dos supuestos a) que se considera que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos de los que se refiere el art. 575 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Igualmente la Sentencia del T.S. 195/2015 de 16/03/15 , afirma que 'El marco fáctico que el Tribunal sentenciador no puede sobrepasar, no es el que figura en el Auto de transformación,sino el de las conclusiones definitivas de las partes acusadoras. Ha declarado esta Sala con reiteración que el Auto referido es equivalente en el Procedimiento Abreviado al Auto de procesamiento en el proceso ordinario, el cual no opera con efecto preclusivo de la calificación de las acusación en el ámbito del principio acusatorio'.

De cuanto antecede habrá de concluirse que lo actuado se acomoda a la jurisprudencia del T.S. sin causarse indefensión.

Segundo.-Error en la valoración de la prueba.

Se concreta dicha alegación en el informe (folios 20,21 y 22) donde aparece un informe pericial, relativo al evento ocurrido en el año 2011.

Siendo ello cierto, lo es también que en el informe emitido a los folios 31 en adelante, se comprueba (folio 34) la identidad entre el primer siniestro y el segundo, quedando ambos concretados al siniestro de 2011 y el segundo del 2012 (véase folio 36), que advierte de determinados daños idénticos.

Ello determina que no puede prosperar la alegación que ha sido realizada.

Tercero.-Respecto de la incoherencia en el razonar de la Sentencia, ha de afirmarse que si el vehículo, en el evento del año 2011, fueron tasados sus daños, y abonados, surge una cuestión entre el taller de reparación y el propietario, lo que es ajeno al tipo del injusto, concretado entre las citadas partes, taller y cliente.

No obstante, ello y así se explicita en los hechos probados, es que lo abonado en el año 2011 se acumulase al evento de 2012, lo que habrá de tener su respuesta bajo el concepto de responsabilidades civiles.

Cuarto.-Finalmente es alegato del Recurso, la indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal y del principio 'in dubio pro reo'.

Ha de significarse en primer lugar que conforme al contenido de los hechos probados, la tipificación de los mismos se acomoda al contenido de los mencionados artículos sin perjuicio de lo que más adelante se dirá y en este sentido debe traerse a colación la reiterada doctrina jurisprudencial (ex pluribus STS 08/03/2002 , y 22/02/2004 ) en cuanto son elementos del tipo de estafa:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Antes y después, por tanto, de la vigencia de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el delito de estafa, el requisito fundamental de esta infracción delictiva, lo es el engaño que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante.

Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas, para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño. (En este sentido, entre muchas, sentencias 135/98, de 4 de febrero EDJ. 1998/643).

De otra parte el principio 'in dubio pro reo', va dirigido al Juzgador, que no a la Defensa.

Quinto.-Dicho lo que antecede, en el cuerpo del Recurso se realizan dos alegaciones más, la primera, consistente en no haberse calificado, el segundo ilícito de estafa, en grado de tentativa; y la segunda en no corresponder pronunciamiento sobre las responsabilidades civiles.

En cuanto a la primera, ya ha sido examinada parcialmente en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Resolución; y así acreditado el primer evento, el mismo fue tasado y abonado su importe al condenado en la instancia, surgiendo pues que dicha reparación está en estado de latencia, en el presupuesto que ya fue abonado por la entidad aseguradora, en cumplimiento del contrato aleatorio de seguro, y siendo que la denunciante dió el placet a la mencionada reparación, mediando su propio perito tasador, no habiéndose producido un desplazamiento patrimonial inadecuado para el denunciante.

Respecto del segundo extremo, no ha sido tenido en cuenta que la estafa por la que ha sido condenado el recurrente, no quedo consumada, quedando realizado el ilícito en grado de tentativa acabada, siendo que en el propio relato de hechos probados de la sentencia se afirma que 'con posterioridad, en el año 2012 el referido vehículos sufrió otro accidente, intentandoreclamar en este caso los daños actuales producidos en el 2011 que no habían sido reparados con anterioridad'.(sic)

Alegaciones las anteriores del recurrente que habrán de tener acogida en esta alzada.

Sexto.-Consecuencia de lo anterior es la autoría de Benigno como autor de un delito de estafa del art. 248 y 249 C.P . en grado de tentativa acabada, conforme al contenido de los artículos 27 y 28 y 16 del Código Penal .

Séptimo.-Calculo de la pena.

Tanto el art. 249 del Código Penal en su redacción dada por L.O. 15/2003 como en la reciente (L.O. 1/2015) la pena prevista, como reproche penal, es de prisión por tiempo de seis meses a tres años.

Conforme al contenido del artículo 62 del Código Penal , a los autores de tentativa se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución realizado.

Este Tribunal en razón a que la tentativa lo ha sido acabada ha de estimar que la pena a imponer habrá de ser en grado inferior, y teniéndose también en cuenta la ausencia de peligro, en razón a encontrarnos ante un delito contra el patrimonio (Título XIII, Sección 1, Arts. 248 y ss.) y no contra las personas.

De ello resulta, conforme al contenido del art. 70.1 del Código Penal que la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, reduciendo en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.

Traduciendo lo anterior a guarismos, resulta:

a) Pena prevista ( art. 249 C. Penal )............ Prisión de 3 meses a 3 años.

b) Inferior en grado.................. 1 mes y 15 días a 3 meses menos 1 día.

Este Tribunal considera que dentro del arco que abarca la pena, habrá de imponerse en el máximo de la mitad superior, pues siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que no existe cálculo aritmético para la determinación de la pena, es tenido en cuenta el grado de ejecución, y ponderadamente se considera que la pena a imponer sera de 3 meses menos 1 un día.

Octavo.-No habiéndose producido un desplazamiento patrimonial efectivo respecto del importe del evento correspondiente al año 2012, no procederá señalar responsabilidades civiles.

Noveno.-Conforme al contenido de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal deberá mantenerse el pronunciamiento sobre las costas de la instancia, y declararse de oficio las de la alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia nº 536/16, de fecha 15 de Diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén , en autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el nº 65/15, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Sentencia, y en su lugar debemos condenar y condenamos a Benigno , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa ( art. 248 y 250 del Código Penal ) en grado de tentativa acabada, a la pena de prisión por tiempo de tres meses menos un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Con abono del tiempo privado de libertad por esta causa, para el cumplimiento de la condena.

Se mantiene el pronunciamiento sobre las costas de la instancia, y se declaran de oficio las de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

OTROSI DECIMOS:Se tiene por manifestado el contenido del art. 44.1 de la L.O.T.C .

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.