Sentencia Penal Nº 151/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 329/2019 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.014.00.1-2018/0003195
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 329/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 369/2018
Apelante: D./Dña. Jose Augusto y D./Dña. Segismundo
Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ MUÑOZ y Procurador D./Dña. MARIA
SANCHEZ ROSILLO
Letrado D./Dña. MANUEL FRANCISCO ALONSO GARCIA y Letrado D./Dña. MARIA CRUZ MINGO
BELLOSO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 151/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. Francisco David Cubero Flores
D. Javier Mariano Ballesteros Martín
D. Francisco Javier Teijeiro Dacal
En Madrid, a ocho de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, el procedimiento abreviado nº 369/18 procedente del Juzgado de lo Penal Número 3 de
Alcalá de Henares y seguido por un delito de robo con violencia e intimidación y contra la seguridad vial, siendo
partes en esta alzada, como apelantes, Jose Augusto y Segismundo , con impugnación del Ministerio Fiscal,
habiendo sido designado ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 16 de enero de 2019, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'El acusado D. Jose Augusto , mayor de edad y con antecedentes penales, ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de 19 de noviembre de 2011 como autor de un delito de robo con violencia a la pena de tres años y ocho meses de prisión, pena que quedó extinguida el día 15 de julio de 2015; y el acusado D. Segismundo , mayor de edad y con antecedentes penales, ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de 14 de marzo de 2018 como autor de un delito de robo con violencia a la pena de tres años y ocho meses de prisión, pena que quedó extinguida el día 7 de enero de 2015.

Sobre las 16:38 horas del día 4 de mayo de 2018, los acusados, puestos de común acuerdo y con intención de obtener un ilícito beneficio económico, acudieron a la farmacia sita en la Calle Los Almendros nº 298, de la localidad de Rivas Vaciamadrid, propiedad de D. Agustín . Así, mientras el acusado D. Segismundo se quedaba fuera del local a bordo del vehículo Mercedes matrícula ....-ZFW en funciones de vigilancia y con el fin de asegurar la huida, el acusado D. Jose Augusto accedió al interior de la farmacia con el rostro cubierto por una braga tubular y una capucha, zarandeando y arrojando al suelo a una clienta que allí se encontraba, Dña. Patricia , apoderándose de su monedero, que contenía diversa documentación y ocho euros. Acto seguido, el citado acusado exigió a la farmacéutica el dinero de las cajas registradoras mientras exhibía un destornillador, logrando apropiarse de 350 euros. A continuación, el acusado D. Jose Augusto salió de la farmacia, dándose a la fuga en el vehículo que le esperaba, conducido por el acusado D. Segismundo .

El propietario de la farmacia, D. Agustín , reclama por el dinero sustraído.

Dña. Patricia no reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

De la prueba practicada en el acto del juicio oral ha surgido una duda acerca de la concurrencia en la conducta del acusado D. Segismundo de los elementos del delito contra la seguridad del tráfico que en el caso concreto se le imputa por el Ministerio Fiscal.

En el momento de los hechos los acusados tenían ligeramente mermadas sus facultades cognitivas y volitivas a consecuencia de su adicción al consumo de sustancias estupefacientes'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno al acusado D.

Jose Augusto como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación, antes definido, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, prevista en el art. 22.8ª del Código Penal , y la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz, prevista en el art. 22.2ª del Código Penal , y la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal prevista en el art. 21.7ª del Código Penal en relación con lo dispuesto en el art. 21.2 ª y 20.2ª de la misma norma penal, a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y mitad de las costas.

Que debo condenar y condeno al acusado D. Segismundo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación, antes definido, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, prevista en el art. 22.8ª del Código Penal , y la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal prevista en el art. 21.7ª del Código Penal en relación con lo dispuesto en el art. 21.2 ª y 20.2ª de la misma norma penal, a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y mitad de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a D.

Agustín en la cantidad de 350 euros por el dinero sustraído, suma a la que serán de aplicación los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que debo absolver y absuelvo al acusado D. Segismundo del delito contra la seguridad del tráfico que se le imputa en este procedimiento por el Ministerio Fiscal.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, a los acusados, y a los perjudicados D. Agustín y a Dña. Patricia .

Se mantiene la situación de prisión provisional del acusado D. Jose Augusto por auto de 11 de mayo de 2018, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Arganda del Rey . Para el caso de que la presente sentencia fuera recurrida en apelación y el recurso no fuera resuelto con anterioridad al día 11 de septiembre de 2020, el citado acusado deberá ser puesto en libertad en dicha fecha.

Se mantiene la situación de prisión provisional del acusado D. Segismundo por auto de 6 de mayo de 2018, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Arganda del Rey . Para el caso de que la presente sentencia fuera recurrida en apelación y el recurso no fuera resuelto con anterioridad al día 5 de julio de 2020, el citado acusado deberá ser puesto en libertad en dicha fecha'.

Con fecha 7 de febrero de 2019 se dictó Auto de aclaración en los siguientes términos: 'En el párrafo donde dice:' se mantiene la situación de prisión provisional del acusado D. Segismundo por auto de 6 de mayo de 2018, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Arganda del Rey . Para el caso de que la presente sentencia fuera recurrida en apelación y el recurso no fuera resuelto con anterioridad al día 5 de julio de 2020, el citado acusado deberá ser puesto en libertad en dicha fecha...' Debe quedar redactado de la siguiente forma: '... Se mantiene la situación de prisión provisional del acusado D. Segismundo por auto de 6 de mayo de 2018, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Arganda del Rey . Para el caso de que la presente sentencia fuera recurrida en apelación y el recurso no fuera resuelto con anterioridad al día 2 de julio de 2020, el citado acusado deberá ser puesto en libertad en dicha fecha...'

SEGUNDO .- Notificada a las partes, por la respectiva representación de cada uno de los encausados se interpusieron los correspondientes recursos de apelación, de los cuales, admitidos que fueron en ambos efectos, se confirió traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlos.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 5 de marzo de 2019, se forma el correspondiente rollo de apelación, el cual figura registrado con el nº (RAA) 329/19, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometidas a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los que como tales figuran íntegramente en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Impugnan los apelantes la resolución de instancia, en sus respectivos recursos de contenido parecido o muy similar, al entender que incurre error en la valoración de la prueba, con infracción del principio de presunción de inocencia, toda vez que las pruebas evacuadas durante el plenario no permiten llegar conclusión definitiva sobre la implicación de ninguno de los encausados en los hechos descritos, tanto respecto del conocimiento que Segismundo pudiera tener sobre la intención que tenía el otro encausado tras descender del vehículo que éste conducía el día de los hechos en cuanto que dedicado habitualmente a hacer 'cundas', y sin que Jose Augusto hubiera sido reconocido o identificado en ningún momento, no hallándose en su poder destornillador ni objeto punzante alguno con el que supuestamente habría accedido al interior de la farmacia. Ambos recurrentes invocan, a su vez, la concurrencia de la eximente completa o incompleta de drogadicción de los artículos 20-2, en relación con el 21-2, ambos del Código Penal , o la atenuante muy cualificada de toxicomanía, habida cuenta los informes médicos, periciales y forenses incorporados a la causa, y no como atenuante analógica simple que establece la juzgadora. La representación del Sr. Jose Augusto estima que procedería, además, la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242-4 del Código Penal en atención a la menor entidad de la intimidación, ya que no consta que ejerciera violencia alguna sobre la cliente que se encontraba en el interior de la farmacia ni que se exhibiera un objeto punzante o destornillador a la vista de lo contradictorio de lo declarado por los testigos en relación a esta cuestión.

El representante del Ministerio Fiscal impugna, en cambio, ambos recursos considerando que las pruebas evacuadas en el juicio oral justifican el dictado de un fallo condenatorio por haber quedado enervada la presunción de inocencia que hasta el momento les amparaba.



SEGUNDO.- Así las cosas, y antes de entrar en el examen del fondo del asunto, recordar que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016 ) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como sin duda lo son las declaraciones de los propios acusados, junto con las de los demás testigos comparecidos, no puede ser modificada por un tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el tribunal sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de las víctimas o de otros que deponen ante él es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC 046/2011, de 11 de abril ; STEDH de 22 de noviembre de 2011 ; STS de 26 de enero y 1 de febrero de 2012 ). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' (véase, entre muchas más, STS de 16 de diciembre de 2010 ), lo que aquí no sucede.

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2012 , en la que con meridiana claridad se declara que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consagra la absoluta y exclusiva soberanía del juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión casacional, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revele manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria atendido el contenido objetivo de las mismas o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de las víctimas o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla, lo que no es el caso.

Desde esta perspectiva, y en el asunto que se somete a consideración de esta Sala, para declarar la culpabilidad de los recurrentes la Juez a quo ha tomado en consideración la declaración del titular y empleados de la oficina de farmacia a la que accedió Jose Augusto el día de los hechos, junto con el testimonio de los agentes de la Policía y Guardia Civil que lograron identificar instantes después de producirse el atraco a los acusados mientras circulaban a bordo del vehículo que utilizaron para facilitar su huida. Las manifestaciones de todos ellos, por otra parte pormenorizada y convenientemente detallados en la resolución de instancia, modélica en su fundamentación y extraordinariamente razonada en su contenido, es lo que le conduce a la juzgadora a alcanzar una conclusión firme tanto sobre la forma y medios empleados, como sobre el grado de violencia mostrado al acceder a la farmacia, empujando a una clienta y exhibiendo un destornillador u otro objeto punzante -la naturaleza de éste no sólo la reconoce los empleados del establecimiento, al margen de las dudas sobre si se encontraba oxidado o no, sino quien al volante del vehículo esperó y con el que abandonaron luego el lugar, manifestando que le vio salir de la farmacia corriendo con un destornillador y gritando le pidió que arrancara-, sin que el hecho de que no pudiera ser recuperado el dinero sustraído ni el medio intimidatorio empleado resulta lógico, ya que no fueron detenidos sino varios días después de ocurridos estos hechos. Sus referencias vagas e imprecisas sobre si se encontraban juntos en ese momento o si se conocían previamente, con olvidos selectivos de memoria o contradictorios respecto a lo declarado con anterioridad, recordando únicamente su afectación por el consumo de sustancias estupefacientes a las que eran adictos, contribuyen, desde luego, a considerar que sus testimonios no ofrecen ninguna o escasa credibilidad.

Tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95) como la Sala Segunda del Tribunal Supremo han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Y en este sentido, se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria, los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Pues bien, la sentencia apelada es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina los indicios de forma razonada, que este Tribunal comparte, sin que a la vista del testimonio vertido por las dependientas y una cliente del local, quepa de ningún modo plantear la concurrencia del subtipo atenuado invocado, pues en la declaración de hechos probados se describe tanto el instrumento empleado como el zarandeo y empujón que propinó a Patricia , logrando amedrantar con el destornillador a las empleadas de la farmacia, accediendo entonces a entregar el dinero. De ahí que, en tales circunstancias, la Juez a quo descarte la aplicación de la circunstancia de menor entidad a que se refiere el último párrafo del artículo 242 del Código Penal , de tal forma que atendidos en su conjunto todos estos criterios, la calificación jurídica de los hechos como delito de robo con intimidación cometido por infracción del artículo 237 del Código Penal , en relación con el artículo 242 del mismo es acertada, sin la aplicación del último párrafo, pues los requisitos exigidos en la jurisprudencia (así, por ejemplo, SSTS 393/1999 de 15-03 ; 664/1999 de 26-04 ; 1.749/1999 de 13-12 ; 1.065/2000 de 20-10 ; 1.334/2000 de 20-07 ; 486/2001 de 27-03 ; 545/2001 de 03-04 ; 1.796/2001 de 10-10 ó 1.826/2002 de 31-10 ) para apreciar el referido subtipo atenuado son los siguientes: 1°).- La menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda posible, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. Es este criterio el prioritario de modo que si no concurren, son irrelevantes las restantes circunstancias computables.

2°.).- Las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado prevista. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba y el tiempo en que se hace, ya que no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda o coche al que se comete contra una entidad bancaria, como tampoco es idéntico un robo de día que al amparo de la noche.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerarse si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo, podrá y deberá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La entidad o valor de lo sustraído, que es el segundo criterio en importancia, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad, proponiéndose como criterio de gravedad la cifra de cuatrocientos euros que el legislador señala como línea divisoria en ciertos delitos contra el patrimonio.

Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Y valorados tales presupuestos, con independencia del importe concreto de lo sustraído o la hora y el lugar donde transcurre la acción punible, lo cierto es que no es posible aplicar a este supuesto la norma atenuada, pues el robo se consumó al intimidar a quienes se encontraban en la farmacia con un destornillador, con claro reparto de funciones permaneciendo uno a la espera en la posición del conductor y accediendo su acompañante con la cara embozada al interior, quien empuja a una clienta del local y consigue consumar su acción, emprendiendo ambos la huida a bordo del vehículo en el que esperaba el primero, pretendiendo con ello que pudieran ser retenidos o reconocidos, si bien la identificación de la matrícula del turismo y la actuación policial filiando a sus ocupantes -solo dos- instantes después, permitió finalmente la detención de los condenados, reconocidos también por alguna de las víctimas.

Como señala una reiterada jurisprudencia, la menor entidad a que se refiere el Código Penal en el número 4 del artículo 242 del Código Penal está pensada, en realidad, para aquel tipo de intimidación meramente verbal que se produce entre jóvenes, que a veces es difícil distinguir de la mera riña juvenil (por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 5.3.99 ), o bien en los supuestos límite entre el hurto y el robo violento, como son los tirones 'limpios' (valga la expresión) que no implican daño físico a la víctima o que suponen el predominio de la fuerza bruta sobre la habilidad, pero en situaciones no muy agresivas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6.3.99 ). Ninguna de estas circunstancias se corresponde, sin embargo, con el hecho descrito, dado el medio violento e intimidatorio empleado para conseguir sustraer el dinero, accediendo al establecimiento valiéndose de un disfraz para impedir su identificación y planificando su fuga en un vehículo a la espera en doble fila.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2001 , en cuanto a la compatibilidad del actual artículo 242-4 con el uso de armas del apartado anterior, que el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 27 febrero 1998 admitió esta posibilidad pero con un carácter excepcional, como cuando las amenazas son puramente verbales y sin concretar el mal que se pretende causar, acompañadas de la mera exhibición del arma o medio peligroso ( STS. 1360/1999 del 2 octubre ); exhibición de un machete que se lleva en la cintura ( STS 355/2000 de 28 febrero ); exhibición de una navaja cerrada que no se llegó a abrir ( STS 863/1999 de 2 octubre ); simple exhibición de navaja, sin que conste que fuese acompañada de gestos, palabras, ademanes o actitudes valorables como intensificadoras del efecto intimidatorio propio de la simple exhibición, siendo además escaso lo sustraído. Pero en este supuesto, y con independencia de la escasa cuantía de lo sustraído, consta acreditado que Jose Augusto , portando un disfraz para evitar que le reconocieran, exhibió un destornillador, objeto punzante capaz de causar mal, con el que logró amedrantar a sus víctimas y apoderarse del dinero de la caja registradora y del monedero de una clienta, huyendo a continuación.

Así, y atendidos todos estos presupuestos, el motivo resulta convenientemente desestimado.



TERCERO.- Idéntica solución desestimatoria ha de correr la solicitud de aplicación de la eximente completa o incompleta de drogadicción, o bien la atenuante muy cualificada del artículo 21-2 del Código Penal , por los motivos ejemplarmente expuestos también en el correlativo fundamento jurídico cuarto de la sentencia y que básicamente descansan en la absoluta falta de elementos probatorios sobre el estado en que se hallaban en el momento de producirse los hechos, ya que fueron detenidos varios días después, por lo que no queda acreditada la afectación de ningún modo fuera de las propias manifestaciones de los encausados, lógicamente más subjetivas e interesadas, no siendo interrogados ninguno de los testigos sobre las condiciones psicofísicas derivadas de la ingesta de las sustancias a las que eran adictos, lo que justifica la aplicación de la atenuante simple, en la forma y con las consecuencias descritas.

Durante el plenario se renunció por las partes a interrogar a los peritos y al forense sobre el consumo y la afectación de las facultades volitivas e intelectivas de los condenados, sin que exista elemento objetivo alguno que permita dejar fehaciente constancia si en el momento de consumar su acción se hallaban bajo el síndrome de abstinencia o con sus capacidades totalmente anuladas o simplemente mermadas a consecuencia de la ingesta de drogas. La preparación y el modo de ejecución resultan de todo punto incompatibles con esa supuesta reducción de facultades en ninguno de ellos. Razón por la que la Juez de instancia rechaza, a nuestro criterio acertadamente, la aplicación de dicha eximente en cualquiera de sus modalidades.

Esta misma Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de fecha 4 de septiembre de 2017 , con cita de la 2 de septiembre de 2013 , recordaba que la situación de drogadicción del sujeto, en cuanto a la posible trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal, se divide en cuatro estadios, los cuales pueden resumirse con base a una abundante doctrina jurisprudencial del siguiente modo, a saber: 1/ Eximente completa : Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del artículo 20.1 ó 20.2 del Código Penal (eximente completa) de carácter permanente es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

2/ Eximente incompleta : Para apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación al 20.1 ó al 20.2 del mismo Texto legal , es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aún sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, sí genere una merma significativa, parcial, notable, de tales facultades.

3/ Atenuante de drogadicción muy cualificada : Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal como muy cualificada sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

4/ Atenuante de drogadicción simple : Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , simple, resulta precisa la constatación de una situación de dependencia que produce una grave adicción, es decir, que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve, a sus facultades volitivas, lo que tampoco es este el caso Por lo demás, corresponde a la defensa del acusado la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, eximente completa o incompleta, o atenuante muy cualificada o simple, como por su parte incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03 ; 2.10.03 y 15.11.01 , entre otras muchas).

Y en el caso enjuiciado, no se ha solicitado -insistimos- la práctica de ninguna otra prueba (pericial, documental o testifical), fuera de las ya incorporadas a la causa y oportunamente valoradas por la Juez a quo, destinadas a dejar constancia, en primer término, de la situación de drogadicción de los acusados, y, en segundo, de la influencia que dicha drogadicción pudiera tener en sus facultades volitivas o cognoscitivas, pues de la documentación aportada tan solo se desprende la posibilidad de que pudieran ser efectivamente consumidores de dichas sustancias en el pasado, pero sin que se deje fehaciente constancia de su adición ni del grado de dependencia, y sobre todo del concreto estado en que se hallaban en el momento de producirse los hechos, al margen del resultado positivo a la ingesta de opiáceos y cocaína, lo que, según los informes de Sajiad incorporados a la causa (folios 462 a 475, y folios 489 a 509, respectivamente), junto con el informe médico del Sr. Segismundo sobre los antecedentes de politoxicomanía que padece y del Servicio Médico Penitenciario respecto al Sr. Jose Augusto (al folio 348), no permiten corroborar la afectación de sus facultades, aunque sí el consumo habitual de diferentes sustancias (informes forenses a los folios 262, 409 y 410, respectivamente), por lo que su impugnación ha de verse justamente desestimada por tal motivo y la sentencia confirmada en su integridad, en recta aplicación de la regla contenida en el artículo 66 del Código Penal , al concurrir junto a la atenuante analógica simple descrita prevista en el artículo 21-7 del mismo, las agravantes de reincidencia y uso de disfraz a que asimismo alude el fallo y que en este caso nadie discute.



CUARTO.- No se aprecian circunstancias que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los recurrentes, conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones de Jose Augusto y Segismundo , contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2019 y posterior auto aclaratorio de 7 de febrero de 2019 dictados por el Juzgado de lo Penal Número 3 de Alcalá de Henares , en el procedimiento abreviado nº 369/18, se confirman las mencionadas resoluciones en todos sus términos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a los artículos 847-2 b ) y 849-1 del mismo Texto legal , por estricta aplicación de ley y con absoluto respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.