Sentencia Penal Nº 151/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 70/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000070/2019

NIG: 3501943220180010326

Resolución:Sentencia 000151/2020

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0003226/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION000

Acusado: Rubén; Abogado: Monica Sanchez Barragan; Procurador: Pedro Javier Viera Perez

SENTENCIA

ILMOS/.AS SRES/AS.:

PRESIDENTE/A:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS/AS:

D. PEDRO HERRERAS PUENTES

D.ª EUGENIA CABELLO DIAZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26/6/2020.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral, el Sumario Ordinario con nº de Rollo 70/2019, dimanante del Sumario n.º 3226/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 der DIRECCION000, seguido por delito de abuso sexual contra D. Rubén, nacido el día NUM000/1962, de nacionalidad Reino Unido, provisto de NIE nº NUM001, sin antecedentes penales conocidos, representado por el Procurador D. PEDRO JAVIER VIERA PEREZ y asistido por la letrada D.ª MONICA SANCHEZ BARRAGAN; en cuya causa ha sido parte, además, del citado acusado, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por D.ª LUCIA CASCALES; siendo designado Ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT, quien expresa el parecer del Tribunal; y, dando fe de todo lo actuado la Letrada de la Administración de Justicia D.ª CARMEN PUEBLA SOTO.

Antecedentes

PRIMERO: Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo; y, una vez concluida la fase intermedia, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral, que se celebró el día señalado, en fecha 23/6/2020, empezando a las 10:05 horas y finalizando a las 11:30 horas, aproximadamente.

SEGUNDO: En dicho acto del juicio oral, después de practicadas las pruebas, con el resultado que obra en autos, la representante del Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales y acusó a Rubén de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183-1-3 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la prohibición de aproximarse a Andrea, a su domicilio y cualquier lugar frecuentado por aquella, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la referida por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, conforme a lo regulado en el art. 57 de dicho texto legal, por tiempo de 17 años; la medida de libertad vigilada, conforme a lo previsto en los artículos 192-1 y 3 del CP, consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares conforme al artículo 106.1 j) por un período de 8 años, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 13 años. Así mismo, acusa al procesado por un delito leve de maltrato de obra, previsto y penado en el artículo 147-3 del Código Penal, solicitando para el mismo la pena de multa de QUINCE MESES, con una cuota diaria de 12 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del CP para el caso de impago. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la menor de edad Andrea en la cuantía de 30.000 euros, por los perjuicios morales causados y con aplicación de los intereses del artículo 576. 1 de la LEC. Y, costas.

TERCERO: Por su parte, la defensa del acusado Rubén también modificó parcialmente sus conclusiones provisionales y monstró su conformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal y con las penas solicitadas; y, costas de oficio.

CUARTO: Después de conceder la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo.

Probado y así se declara lo siguiente:

UNICO: Que el procesado Rubén, nacional de Reino Unido, con NIE NUM001, mayor de edad, nacido en fecha NUM000 de 1962 y sin antecedentes penales, entre las 18:00 horas y las 23:30 horas del día 17 de noviembre de 2018, en su domicilio, sito en la CALLE000, nº NUM002, de DIRECCION001, partido judicial de DIRECCION000, con ánimo libidinoso, introdujo un dedo en la vagina de Andrea, menor de cinco años de edad, nacida en fecha NUM003 de 2013, mientras la misma estaba sentada en el sofá del salón de la referida vivienda, en la que se encontraba esa tarde al cuidado del procesado, por encargo de la progenitora de la menor, junto a su hermano gemelo.

Así mismo, y sin relación con lo anterior, entre las 18:00 horas y las 23:30 horas del mencionado día 17 de noviembre de 2018, el procesado Rubén, en su domicilio, sito en la CALLE000, nº NUM002, de DIRECCION001, partido judicial de DIRECCION000, con ánimo de atentar contra la integridad física de la menor de edad Andrea, le propinó una patada y un tirón de pelo, sin causarle lesión.

El procesado ha estado privado de libertad por esta causa desde el 13/6/2019.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados en la presente resolución lo son conforme a la prueba practicada en el acto del juicio, por cuanto de lo actuado en el plenario, tal y como seguidamente se razonará, resulta vencido y, por tanto, desvirtuada la verdad interina de la que está revestido el principio constitucional de la presunción de inocencia que durante toda la tramitación de la causa de penal ha venido amparando al hasta ahora procesado.

Este Tribunal funda su convicción probatoria en el testimonio directo de la menor perjudicada, que por si solo se estima evidencia suficiente para enervar la presunción 'iuris tantum de inocencia' que ampara al acusado y que, además, viene corroborado periféricamente por otras inferencias a las que después nos referiremos.

En tal sentido, la ya clásica Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1.997 nos recuerda que la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa.

El Tribunal Constitucional también ha declarado ( STC 229/91, 28 de Noviembre), que, en ausencia de otros testimonios, la declaración del perjudicado, practicada en el juicio oral con las necesarias garantías, tiene la consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir válida prueba de cargo, en la que pueda basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos.

Concluyendo de manera determinante la ya lejana Sentencia de la Sala Segunda del TS que si no se aceptará la validez de este testimonio se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales, sobre en todo en aquellos, como los que afectan a la libertad o indemnidad sexual de las personas, que se suelen perpetrar de manera clandestina, secreta y encubierta.

Conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta pues a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

Como ha recordado la STS número 243/2016, de 29 de marzo, 'esta Sala ha afirmado reiteradamente que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16 de mayo de 2007 ). Ahora bien ello no supone que 'sic et simpliciter' baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de la misma y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer dicha credibilidad ( STS 25 de abril de 2007 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28 de diciembre de 2006 ).'

Como señala la STS n.º 342/2016, de fecha 21/4/2016: 'La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en los delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, buscando deliberadamente la ausencia de testigos, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS número. 339/2007, de 30 de abril , número. 187/2012, de 20 de marzo , número. 688/2012, de 27 de septiembre , número. 788/2012, de 24 de octubre , número. 469/2013, de 5 de junio , número. 553/2014, de 30 de junio , etc.).'

En relación al valor probatorio del testimonio de la víctima la STS de fecha 10/2/2012 nos dice que la STC 9/2011, 28 de febrero EDJ2011/15528 recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, FJ 4 EDJ1989/10791 ; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3 EDJ1990/10285 ; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4 EDJ1991/11320 ; 64/1994, de 28 de febrero, FJ 5 EDJ1994/1761 )' ( STC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 4 EDJ2002/44868 ).

Como señala la SAP de Las Palmas, Sección Primera, de fecha 31/5/2012, ponente de la misma nuestro muy estimado y siempre recordado Matías, que estudia la valoración de la prueba testifical 'A este respecto, es evidente que la siempre difícil labor de crítica probatoria que ha de abordar este Tribunal en esta sentencia debe partir de la reiterada doctrina jurisprudencial a cuyo tenor el testimonio impropio de la sedicente víctima de la infracción constituye prueba de cargo válida, y aun suficiente por sí sola, para enervar la presunción constitucional de inocencia (en este sentido, sentencias 111/1999, de 30 de enero, 486/1999, de 26 de marzo, 711/1999, de 9 de julio, y 927/2000, de 24 de junio, entre otras muchas). A este respecto, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 18 diciembre 1991, recurso núm. 1346/1987, pone de manifiesto '.El tratamiento procesal penal del ofendido o perjudicado, ante una regulación específica inexistente, se rige por las normas de la prueba testifical respecto a sus declaraciones. Son, a veces, testigos cualificados, cuando fueron víctimas: violación, atracos, robos con violencia o intimidación, etc. y en otras ocasiones sólo perjudicados, el dueño de un establecimiento en el que se ha producido un robo del que ignora todos los datos el dueño.La diferencia esencial entre el testigo, sin más adjetivos, y la víctima testigo es que aquél es ajeno al proceso y ésta no'.

Y así la Sentencia Tribunal Supremo núm. 324/2002 (Sala de lo Penal), de 25 febrero, recurso núm. 1054/2000, nos recuerda '.Vuelve a presentarse ante esta Sala el tema del valor probatorio de la declaración de la víctima, siempre que esté prestada en el juicio oral con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación. Tanto la doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental - sentencias 201/1989 (RTC 1989201), 173/1990 (RTC 1990173), y 229/1991 ( RTC 1991229) del Tribunal Constitucional como de este órgano de casación -sentencias de 21 de enero (RJ 1988410), 18 de marzo (RJ 19884042) y 25 de abril de 1988 (RJ 19882860), 16 (RJ 1991118) y 17 de enero (RJ 1991141), 29 de mayo (RJ 19913886) y 13 de septiembre de 1991 (RJ 19916177), 10 de febrero (RJ 19921084), 17 de marzo (RJ 19922148), 2, 10 (RJ 19922951) y 13 de abril (RJ 19923039), 13 de mayo (RJ 19924019), 5 (RJ 19924857) y 30 de junio (RJ 19925695), 8 de julio (RJ 1992 6554), 9 (RJ 19927098), 18 (RJ 19927181) y 29 de septiembre (RJ 19927397) y 10 de diciembre de 1992 (RJ 199210203), 1322/1993, de 26 de mayo (RJ 19934321), 847/1994, de 15 de abril (RJ 19943292), 1431/1994, de 7 de julio (RJ 19946254), 1745/1994, de 4 de octubre (RJ 19947620) y 2116/1994, de 5 de diciembre (RJ 199410066), 181/1995, de 15 de febrero (RJ 1995863), 443/1995, de 22 de marzo (RJ 19954562), 697/1995, de 23 de mayo (RJ 19953909)- han señalado que las declaraciones de la víctima del delito tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, incluso tratándose de víctimas menores - sentencias, por todas, 741/1994, de 5 de abril (RJ 19942878) y 27 de abril de 1994 (RJ 19943302)- siendo medios hábiles «per se» para la enervación de la presunción de inocencia - sentencias de 19 y 23 de mayo de 1991, 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 (RJ 19924487) y 10 de marzo de 1993 (RJ 19932132)-. La víctima no es un testigo, pues característica de este medio de prueba es la declaración de conocimiento prestada por una persona que no es parte en el proceso y el perjudicado puede mostrarse parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor civil, sin embargo, su declaración se equipara al testimonio.'.

En definitiva, como apunta la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1137/2004 (Sala de lo Penal), de 15 octubre, recurso de casación núm. 1783/2003 '.Las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: (ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión).'.

El testimonio de la víctima se encuadra pues en la prueba testifical, y su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Así, el Tribunal Supremo ha señalado en multitud de resoluciones que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el art. 120.3º de la Constitución, y por ello, el antiguo principio jurídico «testis unus», «testis nulus», no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias.

En este sentido, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir o enervar la presunción de inocencia, la declaración testifical de las víctimas, pero a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes de narrar verazmente la ocurrencia de un hecho.

De este modo la jurisprudencia viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas ( SSTC 201/89, 173/90 y 229/91; SSTS 5-11-94, 21-3-95, 3-4-96, 24-5- 96, 27-7-96 y 21-9-98): 1ª) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2ª) Verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3ª) Persistencia en la incriminación, la cual ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones de carácter sustancial, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 septiembre 1988, 26 mayo y 5 junio 1992, 8 noviembre 1994, 27 abril y 11 octubre 1995, 3 y 15 abril 1996, entre otras).

Bien entendido, que estas habituales exigencias han de tomarse como lo que realmente son, reglas de la sana crítica, que han de aplicarse en el caso concreto ponderando todas las circunstancias concurrentes y sin erigirse a su vez en criterios de valoración rígidos y tasados que permitan eludir el compromiso que implica la libre apreciación de la prueba. En dicho sentido se pronuncian, además de la sentencia 1208/2000, de 7 de julio, con especial energía y claridad, la sentencia 2045/2000, de 3 de enero de 2001, y la sentencia 305/2001.

En definitiva, como recuerda la STS de fecha 11 de marzo de 1992, el testimonio de la víctima constituye un válido medio probatorio, sin perjuicio de que el juzgador deba ponderar y valorar con toda mesura y discreción las concurrentes circunstancias del caso afectantes a su fuerza de convicción; ya que lo contrario, en uno u otro sentido, significaría restaurar un añejo y periclitado sistema de prueba legal, bien por vía de exclusión del testimonio de la sedicente víctima, bien por su erección en una especie de nueva probatio probantissima.

Estas tres referencias, pues, no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, está abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio.

En realidad lo que se pretende con tales recomendaciones, es dirigir una llamada de atención a los juzgadores para que sean escrupulosos en la valoración de esta prueba. La observación de tales cautelas, no cabe duda, que contribuirá a reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal enjuiciador.

Así, el medio testifical ha sido objeto de ciertas matizaciones y cautelas por parte de la Jurisprudencia cuando se trata de un único testigo y, más aún, cuando es la propia víctima. Sin embargo, el juicio correspondiente a la valoración de dicho testimonio debe ser llevado a cabo y motivado por el Tribunal de instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 LECRIM. Las cautelas señaladas no constituyen, por ello, requisitos o condiciones determinantes de la existencia de la prueba, sino reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa. Efectivamente, es ya una obviedad referirse a la verificación de la credibilidad del testigo teniendo en cuenta las circunstancias o relaciones existentes entre el mismo y el sujeto activo del delito, cuidando el Tribunal de depurar las mismas, valorando en su debida medida posibles móviles espurios, de resentimiento o venganza, es decir, la credibilidad, elemento subjetivo, debe ser tamizada mediante la interposición de elementos objetivos; de la misma forma que la versión ofrecida por el testigo-víctima necesita una suerte de objetivización para su corroboración o refuerzo, bien de elementos objetivos o de versiones de otros testigos o personas que coincidan en aportar indicios o hechos confluyentes con la versión principal, lo que se denomina elementos periféricos o corroboradores; por último, la llamada persistencia en la incriminación consiste en enfrentar entre si las propias declaraciones del testigo, conforme se han ido produciendo a lo largo de la instrucción y en el Plenario. Reglas, en síntesis, que tienen valor orientativo para la apreciación de la prueba pero que no condicionan la existencia de la misma.

En suma, lo anterior son simplemente criterios proporcionados por la jurisprudencia del Alto Tribunal para procurar la racionalidad en la valoración de la prueba conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no suponen que el principio de valoración en conciencia y racional de la prueba ( artículos 741 y 717 de la Ley procesal) sea sustituido por unas reglas de valoración como las que se expresan; es decir, se trata de criterios proporcionados por la Sala Segunda a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma.

En este sentido advierte la STS. 11-12-2006 'que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19-3-2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se comenten en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva ( STS. 29-1-2005)'. En el mismo sentido, las SSTS de 13 de junio de 2005, de 30 de septiembre de 2005, y de 28 de septiembre de 2005, entre otras.

La STS, sala 2ª, de fecha 12 de mayo de 2009, a su vez indica que '.Como ya apuntábamos en nuestra STS 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 1137/2004, 15 de octubre, 'las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión'. Con vocación de síntesis, la STS 339/2007, 30 de abril, ha afirmado que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional (cfr. por todas, SSTC 201/89, 173/90 y 229/91). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador. Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba...'.

Y, por su parte, con vocación de síntesis la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha 29 de junio de 2009, pone de manifiesto '. Esta Sala Casacional (entre otras muchas, en Sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladores de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales, sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan . . .'

Y, la STS de fecha 19/6/2014, después de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el valor del testimonio de la víctima como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, hace una serie de interesantes precisiones sobre el testimonio de las víctimas, también en un supuesto de abuso sexual, destacando que 'la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima ( ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10- 88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2- 94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002 ) como del TC. (ss. 201/89 , 173/90 , 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la sentencia del Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que forzado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa.

Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim . en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( ss. 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

Nuestra sentencia 715/2003 de 16.5 , mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim , desarrollo penal del art. 117 CE ., no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos.'

Tales elementos, sin embargo, no han de considerarse como requisitos imprescindibles, de modo que tuvieren que concurrir todos unidos para dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo.

Trasladando lo expuesto al supuesto que enjuiciamos, este Tribunal otorga plena relevancia probatoria al testimonio de la menor Andrea, obtenido en su exploración realizada como prueba preconstituida, con todas las garantías, en la Sala Gesell, siendo reproducida la videograbación de la misma en el plenario. De la visualización de la grabación de la exploración la Sala obtiene el íntimo y absoluto convencimiento de que los hechos ocurrieron como relata la menor, cuyo testimonio reúne, nuestro entender, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para merecer la eficacia probatoria que le concedemos.

Con las palabras propias de su edad y ratificado todo ello con un lenguaje gestual inequívoco, la menor relata de manera espontánea y desenvuelta como el acusado le introdujo el dedo en la vagina, a la que ella llama 'pito' y la golpeó. Y, la versión de la menor perjudicada, nos resulta completamente convincente y creíble, describiendo el contacto sexual de modo no especialmente detallado, lo cual es normal para su corta edad, pero si coherente y natural, sin incurrir en especiales contradicciones, ambigüedades o renuncios que desmerezcan o desacrediten su testimonio, de modo que esta Sala tiene la absoluta convicción que no se trata de meras invenciones de la menor perjudicada o de acusaciones inducidas por terceras personas, sino que todo ocurrió como la misma describe de manera suficientemente precisa, dentro de lo que cabe y plenamente verosímil.

Sin que por este tribunal se aprecie en su testimonio razón o motivo de animadversión, resentimiento, o de otra clase igualmente ilegitimo o espurio hacía el acusado, ni por su parte ni por influencia de su madre, que pueda enturbiar o poner en prudente entredicho la credibilidad que nos merece, en el bien entendido que no ha habido ningún incidente previo con el mismo, ni por la defensa se ha alegado causa alguna fundada que nos prevenga para ponerla en prudente entredicho.

Gracias a las ventajas de percepción inherentes a la inmediación este Tribunal tiene el mas absoluto convencimiento de la verosimilitud y fiabilidad del testimonio de la menor, la cual manifestó expresa y claramente como el acusado le introdujo el dedo en la vagina.

Credibilidad que viene, además, prudentemente reafirmada por el informe pericial psicológico de la menor obrante a los folios 120 a 129 de autos, que no ha sido finalmente objeto de impugnación, en el cual las peritos expertas en la psicología del testimonio concluyen, en base a sus conocimientos científicos, que el discurso de la menor sobre la acción abusiva reúne consistencia y consideran su relato como probablemente creíble.

Y, además, el testimonio de la menor respecto del contacto sexual viene confirmado tanto por la versión del acusado, como por el resultado objetivo de la prueba genética y del informe médico- forense.

En cuanto al testimonio del acusado, el mismo reconoció en el plenario expresamente haber introducido el dedo en la vagina de la menor y haberla golpeado, ratificando en definitiva íntegramente el relato de aquella. El acusado confiesa pues abiertamente el acto sexual y la agresión que se le imputa, sin que se aprecie razón alguna, ni se alegue, para no conceder plena relevancia probatoria a su testimonio.

Por su parte, el informe médico de fecha 18/11/2018 y el dictamen pericial médico forense, obrante a los folios 38 y 39 de autos, que no han sido objeto de impugnación, permiten concluir que la menor a las pocas horas de ocurridos los hechos imputados presentaba 'discreto enrojecimiento en introito', lo cual la experiencia enseña que es perfectamente compatible con la acción sexual abusiva atribuida al acusado.

Y, en cuanto al informe, tampoco impugnado, del Laboratorio de Genética del Instituto de Medicina Legal de Las Palmas, obrante a los folios 61y 62 de autos, el mismo concluye que en la muestra introito vaginal de la menor se detecta la presencia de ADN de varón, lo cual es obviamente muy relevante como evidencia incriminatoria contra el acusado respecto del abuso porque es una prueba objetiva concluyente tanto del contacto sexual en si mismo como para la consiguiente identificación del autor dadas las razones de oportunidad que concurren en el mismo, pues el acusado fue el único varón que se relacionó durante toda la tarde con la menor.

Luego, la acción sexual imputada al acusado queda acreditada mas allá de toda duda razonable tanto por la prueba subjetiva del testimonio de la víctima y de la confesión del acusado, como por la objetiva de los informes periciales referidos.

Como del mismo modo, queda sensatamente acreditado el maltrato de obra sufrido por la menor, que sin aparente relación con el acto sexual antes mencionado fue golpeada y agarrada del pelo por el acusado, según se infiere de la prueba personal de los testimonios directos de la propia menor y del acusado, el cual también reconoce los hechos de la agresión, medios probatorios que, en este caso, se consideran con relevancia para desvirtuar la presunción de inocencia por las razones antes referidas.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados en la presente resolución y anteriormente relatados, son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto en el artículo 183-1 y 3 del Código Penal, en su redacción conforme a la reforma operada por la LO 1/2015, vigente en el momento de los hechos, el cual establece que:'1. El que realizare acto de carácter sexual con un menor de dieciséis años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.'

Los elementos integrantes del subtipo cualificado de abusos sexuales del artículo 183-3º imputado al procesado son los siguientes:

a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica que atente contra la libertad sexual de una víctima menor de 16 años de edad, en que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer.

b) El elemento también objetivo consistente en que el ataque a la libertad sexual se realice sin emplear violencia e intimidación y consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos o miembros corporales por alguna de las dos primeras vías.

c) Un elemento intencional o psicológico, representado, de un lado, según la doctrina y jurisprudencia clásica por la finalidad lasciva, aunque la exigencia de esa intencionalidad es discutida por la jurisprudencia mas reciente (en tal sentido se pronuncia, por todas, la STS 853/2014, de 10 de Diciembre); y, de otro lado, por el conocimiento por el autor de que la víctima es menor de 16 años y la conciencia de su actuar antijurídico .

La acción típica ha de llevarse pués a efecto sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con el delito de 'agresión sexual', previsto en el ya citado 183-2.; y, con acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, como elemento conceptual de distinción con el tipo básico previsto en el referido 183-1.

Y, respecto al elemento subjetivo, la STS n.º 433/2018, de fecha 28/9/2018 destaca que la doctrina de la Sala 2ª ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la libertad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, subrayando la STS de fecha 22/6/2016 que 'La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Cpenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales' .

Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor .'

El dolo del autor se agota pues en los abusos sexuales en el conocimiento de realizar una acción con significado sexual, que en el supuesto del delito de abusos a menores de 16 años del artículo 183 del CP, en la redacción introducida por las reformas operada por la LO 5/2010 y por la LO 1/2015, debe abarcar también la edad de la víctima como elemento del tipo y la consciencia de la antijuricidad de la acción cuyo reverso sería el error de prohibición.

Luego en los tipos del artículo 183 el dolo del autor, directo o eventual, debe alcanzar al conocimiento del requisito del tipo de la edad de la menor, que la reforma de 2010 limitaba a los 13 años y la reforma del 2015 ha extendido a los 16 años, so pena de incurrir el autor en un error de tipo, vencible o invencible, del artículo 14 del CP.

En el supuesto que enjuiciamos concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo agravado de abusos sexuales a menores de 16 años de edad del artículo 183-3º del Código Penal, pues queda cumplidamente acreditado que el acusado realizó tocamientos en la zona vaginal de la menor Andrea con introducción del dedo, siendo plenamente consciente de la edad de la misma (menor de 16 años) y de la antijuricidad de su acción.

La concurrencia del elemento objetivo del contacto sexual, con introducción del dedo en la vagína de la menor resulta incuestionable y no es siquiera discutida por la defensa del acusado, siendo sustancialmente coincidentes en este punto los testimonios de la menor y del propio acusado, ratificados por la prueba objetiva antes indicada de los informes periciales.

Y, lo mismo hay que decir del elemento subjetivo del dolo del procesado que en este caso no admite la menor duda dada la edad de la menor (5 años).

De otro lado, los hechos son también constitutivos de un delito de maltrato de obra del artículo 147-3 del CP, pues queda probado, por los testimonios de la menor y del acusado, que esté acometió a la menor, propinándole una patada y jalándola del pelo, sin causarle lesión, con lo que también concurren los elementos -objetivos y subjetivo- exigidos por dicho tipo penal .

TERCERO: En cuanto a la individualización de la pena, por el delito de abuso sexual procede imponer al procesado la pena de 9 años de prisión que, dentro del marco legalmente previsto por el artículo 183-1-3, de 8 a 12 años de prisión, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se estima proporcionada a las circunstancias personales del acusado y a la gravedad del hecho, que son los criterios a tener en cuenta conforme a lo establecido por el artículo 66-1-6ª del CP.

La pena finalmente impuesta al procesado, de 9 años de prisión, dentro de la mitad inferior y más próxima al mínimo legal de la imponible, se considera adecuadamente proporcionada al enérgico juicio de reproche que a nuestro entender merece la conducta del procesado atendida la gravedad de los hechos y su incidencia sobre el bien jurídico protegido dada la corta edad de la menor víctima, a todo lo cual ya hemos hecho anterior referencia.

Y, también se impone la accesoria de accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; conforme al artículo 57 del Código Penal; la prohibición de aproximarse a Andrea, a su domicilio y cualquier lugar frecuentado por aquella, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la referida por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, conforme a lo regulado en el art. 57 de dicho texto legal, por tiempo de 17 años; así como, la medida de libertad vigilada, conforme a lo previsto en los artículos 192-1 y 3 del CP, consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares conforme al artículo 106.1 j) por un período de 8 años, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 13 años.

Y, por el delito de maltrato de obra procede imponer al acusado la pena de 3 meses de multa , con una cuota diaria de 12 euros, que dentro del marco legal del artículo 147-3 del Código Penal, de 1 a 3 meses de multa, se considera proporcionada al enérgico juicio de reproche que merece la agresión, tanto por la entidad de la misma (con patada y tirón del pelo) como por la edad de la víctima (que solo contaba 5 años de edad); con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del CP para el caso de impago, de 2 días de privación de libertad por cada día de cuota impagada, como responsabilidad personal subsidiaria.

CUARTO: Y, pasando a la responsabilidad civil derivada del delito, prevista por el artículo 109 del Código Penal, procede condenar al acusado a que indemnice a la perjudicada Andrea, en la cantidad de 30.000 euros, interesada por la Acusación Pública en concepto de indemnización por los daños morales causados a la misma.

Sobre el particular de la cuantificación del daño moral sufrido por la víctima en los delitos sexuales la STS de fecha 4/3/2013 admite una referencia genérica sin que sea necesaria una mayor concreción difícilmente explicable salvo desde un punto de vista retórico al decir que 'Al enfrentarse a la tarea de cuantificar una indemnización por daños morales que, por cierto, viene impuesta no solo por el genérico art. 113 CP EDL1995/16398 , sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP EDL1995/16398 , considera adecuada la cantidad de 12.000 euros que reclamaba la acusación pública.

La Sala explica que ha tenido en cuenta que el daño psíquico inherente a todo abuso sexual se ve incrementado por la edad ('adolescente de la víctima que ha requerido terapia especializada para superar las consecuencias del hecho').

Tachar de inmotivada esa decisión no es ni razonable ni atendible. Es motivación sobrada y lo que está falto de motivación es el reproche que dirige el recurrente en este punto a la sentencia EDJ2012/194886 . No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas. Es tan notorio que mantener relaciones sexuales de esa forma impuesta con una adolescente le ocasiona un negativo impacto psíquico que verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Esas consecuencias negativas, además, han sido resaltadas a través de la prueba practicada en el juicio y las declaraciones de familiares de la menor. Precisamente por esa evidencia puede bastar con la genérica referencia a los daños morales causados. Resulta innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo, máxime cuando, como en este supuesto, la mitigación de esas secuelas psíquicas ha precisado de tratamiento especializado. Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil como afirma la Audiencia al abordar esta cuestión (fundamento de derecho octavo) y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos. Sobre esta materia la STS 1534/1998 de 11 de diciembre EDJ1998/27048, ante una alegación similar, expresa lo que, por otra parte, es obvio: ' El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos'. El art. 193 CP EDL1995/16398 presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas a cuyo fin son más que suficientes las vertidas en el fundamento de derecho octavo de la sentencia que se entretiene precisamente en consignar esas dificultades. Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso. Seguramente todo monto pecuniario será escaso, pero apareciendo como ponderada y ajustada a los márgenes habituales la cifra establecida por el Tribunal a quo no es posible ni su revisión en casación, ni exigir -por imposible- una mayor motivación que además sería puramente retórica, pero no sustancial.'

En el caso de autos, considera la Sala que la existencia del daño moral no admite mayor controversia, puesto que atendida la corta edad de la menor cuando sucedieron los hechos el perjuicio viene implícito al hecho en si y a la experiencia traumática que supone de suyo para la perjudicada, de suerte que teniendo en cuenta todo ello el impacto negativo sobre la víctima es innegable y en atención a todas esas circunstancias cabe establecer la indemnización a su favor.

Por todo ello, la cantidad económica solicitada por la Acusación Pública se considera procedente, y mas que benignamente ajustada para el acusado, a los perjuicios sufridos por la víctima, dentro de la dificultad que implica cuantificar un concepto tan etéreo y complicado como es el daño moral.

QUINTO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al ACUSADO D. Rubén como autor responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS del artículo 183-1-3 del CP, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE (9) AÑOS DE PRISION; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la prohibición de aproximarse a Andrea, a su domicilio y cualquier lugar frecuentado por aquella, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la referida por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, conforme a lo regulado en el art. 57 de dicho texto legal, por tiempo de 17 años; la medida de libertad vigilada, conforme a lo previsto en los artículos 192-1 y 3 del CP, consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares conforme al artículo 106.1 j) por un período de 8 años, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 13 años.

Y, debemos condenar y condenamos al ACUSADO D. Rubén como autor responsable de un DELITO DE MALTRATO DE OBRA del artículo 147.3 del Código Penal a la pena de TRES (3) MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 12 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del CP para el caso de impago como responsabilidad personal subsidiaria.

El acusado indemnizará a Andrea, en la cantidad de 30.000 euros, con el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

Con expresa condena al acusado en las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, se ha de abonar todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación a resolver por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, a interponer ante esta Sala en el plazo de 10 días, de conformidad con lo establecido en los artículos 846 Ter, 790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.