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Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 151/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 23/2018 de 12 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 12 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Almeria
Ponente: DURBAN SICILIA, LUIS
Nº de sentencia: 151/2021
Núm. Cendoj: 04013370032021100227
Núm. Ecli: ES:APAL:2021:523
Núm. Roj: SAP AL 523:2021
Encabezamiento
D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
D. GONZALO ALCOBA GUTIÉRREZ
En la Ciudad de Almería, a 12 de mayo de 2021.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, seguida por delito de agresión sexual contra menor de edad.
Es acusado Nazario, con DNI NUM000, nacido en DIRECCION000 (Murcia) el NUM001/1994, hijo de Segundo y de Luisa, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION001, cuya insolvencia fue declarada por decreto de fecha 05/11/2019, representado por la Procuradora Doña Inmaculada Serrano García y defendido por el Letrado Don Diego Álamo Felices.
Ejerce la acusación pública el
Interviene como acusación particular D. Carlos Francisco, legal representante de Rebeca, representado por el Procurador D. Juan García Torres y defendido por el Letrado D. Francisco Torres Martínez.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
En concepto de responsabilidad civil, interesó que el acusado fuera condenado a indemnizar a Rebeca en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales más el interés legal.
Todo ello con imposición de las costas procesales.
Hechos
El 4 de julio de 2018 el acusado, Nazario (nacido el NUM001/1994), se encontraba en el domicilio de su novia, sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM003 de DIRECCION003, término municipal de DIRECCION004 (Almería). Con los mismos estaba también una prima de su novia, la menor Rebeca, nacida el día NUM004 de 2003, de 15 años de edad en dicha fecha, dato éste conocido por el acusado.
Después de comer, el acusado y su novia se fueron a la playa, en tanto que Rebeca se quedó en la casa viendo la televisión.
Sobre las 19.00 horas el acusado regresó a la vivienda y llamó a la puerta. Cuando le abrió Rebeca, le dijo que venía a por la sombrilla y entró, volviendo la menor al sofá. El acusado cogió una sombrilla pero la volvió a dejar y, con ánimo libidinoso, le dijo a Rebeca que estaba muy buena, se echó sobre ella, la sujetó con fuerza, le quitó el pantalón y las bragas y la penetró vaginalmente, todo ello mientras la menor le decía que la dejase. El acusado eyaculó fuera de la menor, momento en que ésta aprovechó para refugiarse en el cuarto de baño hasta comprobar que aquél se había marchado de casa.
Fundamentos
Como recuerda la STS nº 5/2007, de 19 de enero, con cita de otras, la agresión sexual es el atentado contra la libertad de autodeterminación sexual de una persona (o su indemnidad sexual, si se trata de una menor) con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, equivalente a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. La intimidación es en cambio, de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción.
Los elementos definidores del delito son, de un lado, el objetivo, consistente en una conducta proyectada ordinariamente sobre el cuerpo de otra persona llevada a cabo contra la voluntad de la misma mediante el empleo de violencia o intimidación encaminadas a vencer la voluntad contraria de la víctima y, de otro, el subjetivo, una inequívoca intencionalidad sexual. El modus operandi -consistente en el empleo de violencia o intimidación- se concretará normalmente, en la primera modalidad, en el empleo de una fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la victima, y, en la segunda, en la amenaza de causar algún mal a la victima que sea suficiente para paralizar o inhibir la normal resistencia de la misma, sin que sea preciso, por tanto, que la misma llegue a ser irresistible ( STS nº 883/2001, de 17 de mayo).
Tales elementos concurren en el supuesto enjuiciado. El relato de hechos probados describe una acción que, presidida por el ánimo de satisfacer deseos lúbricos, se concreta en la penetración por vía vaginal de una menor de 15 años cuya voluntad contraria se doblega mediante el empleo de violencia consistente en echarse sobre ella y sujetarla con fuerza.
La declaración de la víctima, según tiene pacíficamente reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada (por todas, SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre y SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio).
Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.
Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración,pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 480/2016 de 02/06/2016).
Rebeca relató en el juicio oral de forma abierta que cuando ocurrieron los hechos tenía 15 años; los había cumplido unos 3 meses antes; estaba pasando unos días en DIRECCION003, donde su familia tiene un casa para veranear; sus padres estaban de viaje, por lo que ella se fue con su prima, que también tiene casa allí. La noche previa a los hechos cenó con su prima y el acusado (novio de ésta) y se quedó a dormir en su casa. A la mañana siguiente cuando se despertó el acusado estaba tocándole las piernas; Rebeca lo echó de su habitación y dio un portazo, tras lo cual su prima se levantó, pero ella no le dijo nada de lo sucedido. Ya después de comer, por la tarde, su prima y el acusado se fueron a la playa, mientras Rebeca se quedó en casa. Al cabo de un rato el acusado volvió, diciendo que iba a coger la sombrilla. Rebeca le abrió la puerta; el acusado cogió la sombrilla y la dejó; le dijo a Rebeca que estaba muy buena y se le echó encima, sujetándola con el brazo. Le quitó los pantalones y las bragas y la penetró por vía vaginal. Ella daba voces pero el acusado no paraba. Cuando él terminó, Rebeca se metió en el baño hasta que escuchó que él marchó de casa, momento en el que salió y se fue a su propia casa. Allí se duchó y echó la ropa a lavar. Sin embargo, la ropa nunca llegó a lavarse porque sus padres estaban fuera y nadie puso la lavadora. Rebeca llamó por teléfono a su amiga, que estaba en DIRECCION005, y le contó lo sucedido. Seguidamente cogió un taxi y fue hasta la casa de esta amiga, donde estuvo hasta el día siguiente, en que volvió a DIRECCION003. Su amiga le ayudó a contarle lo sucedido a su hermana y, posteriormente, a sus padres cuando llegaron de viaje.
Relató también que 4 ó 5 años antes, cuando estaba pasando el día con su tío en un cortijo, el acusado aprovechó un momento en que se quedaron a solas, dentro de un invernadero, y se sacó 'sus partes', el pene, enseñándoselo, ante lo cual ella se asustó y se fue.
A las preguntas aclaratorias del Ministerio Fiscal respondió que la mañana del día de autos, cuando el acusado le tocó las piernas, le dijo que cómo había crecido, que estaba muy buena y que no comiese tanto. Ella le dio un golpe con la pierna. Aclaró también que en el incidente de la tarde, cuando empezó a desnudarla, el acusado sabía que ella no quería. La cogió de los brazos y luego la tapó (hizo el gesto de sujetar con el antebrazo), mientras ella le decía que la dejase. Eyaculó sobre ella. Rebeca se duchó después pero la ropa no se lavó. Entregó a la Guardia Civil las bragas, el pantalón y la camiseta que vestía cuando ocurrieron los hechos.
A preguntas de la acusación particular indicó que su casa está a unos 100 metros de la de su prima. El acusado la inmovilizó para realizar los hechos. Se duchó en su propia casa, no en la de su prima, de donde se marchó en cuanto oyó - desde el baño- que el acusado se había ido. Esa tarde ya no volvió a la casa de su prima; se fue en taxi a DIRECCION005; eso fue el día 4 de julio por la tarde; el día 5 por la tarde volvió en taxi a DIRECCION003. La conversación sobre los hechos con su hermana y sus padres tuvo lugar el sábado, día 7. Tras los hechos ha vuelto a coincidir con el acusado en una ocasión, hace unos meses; él pasó cerca de ella y se le quedó mirando mientras reía.
A preguntas de la defensa aclaró que no ofreció contacto alguno al acusado; él le dijo directamente 'qué buena estás', 'no comas tanto', y se le echó encima. Nazario no eyaculó dentro; Rebeca recordaba que cuando se duchó tenía encima 'eso'. A la Guardia Civil le dijo que se lo había contado a una amiga, pues eso fue lo que le preguntaron. Nunca habló con Violeta de este tema.
Como puede observarse, la perjudicada facilitó un testimonio rotundo, abundante en detalles y coincidente en lo sustancial con lo que previamente había manifestado en sede policial (folio 5), ante el Instructor (f. 40), al Médico Forense (f. 56 y 75) y a las psicólogas que la entrevistaron (f. 108). Además, el testimonio de cargo vino a quedar corroborado por distintos y definitivos elementos probatorios a los que seguidamente nos referiremos, circunstancia ésta que refuerza su credibilidad. Es decir, supera sobradamente el filtro que representan los parámetros jurisprudenciales reseñados y llevan a este Tribunal a la convicción de que el acusado desplegó los hechos descritos en el factum, erigiéndose como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia.
La perjudicada, que fue explorada cuando aún era menor de edad por psicólogas expertas en la materia, no presenta ninguna anomalía psíquica que pueda afectar a su declaración. Forma parte de una familia estructurada, sus capacidades cognitivas son normales y posee una atención, memoria y lenguaje acordes a su estadio evolutivo. Su capacidad de razonamiento es suficiente y no se percibe tendencia a la sugestionabilidad. Se descarta la motivación para denunciar en falso. Todo ello según el informe de las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, que la sometieron a evaluación (f. 108 y ss.).
La Sala percibió el relato en el plenario de Rebeca, que acaba de cumplir 18 años, como rico en detalles, completo, coherente y consistente. Es importante destacar que, lejos de dar meras respuestas afirmativas o negativas a posibles preguntas dirigidas, narró los hechos de forma abierta y espontánea ante la pertinente y acertada pregunta genérica del Ministerio Fiscal. El relato era coherente y creíble en sí y, además, estuvo revestido de numerosos datos y detalles sobre el lugar donde se encontraban, el contexto, los que ocurrió y lo que hizo después la perjudicada. Datos que, por razones obvias, refuerzan su credibilidad, siendo de destacar también que encajó de lleno con lo que previamente había manifestado hasta en cuatro ocasiones (Guardia Civil, Juzgado, Médico Forense y Psicólogas).
La ausencia de los vestigios médicos de la agresión denunciada, constatada por los Médicos Forenses, no excluye el parámetro de la credibilidad objetiva, basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa), a los que seguidamente haremos referencia. Ello porque los hechos descritos, consistentes en la penetración por vía vaginal lograda merced a una sujeción momentánea, no tienen por qué dejar huella en forma de lesiones de naturaleza alguna.
Como se ha anticipado, el testimonio viene corroborado por distintos datos objetivos:
1) En primer lugar hay que tener en cuenta el informe del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil obrante al folio 136, no impugnado por las partes y que, en consecuencia, hace prueba plena sin necesidad de ratificación en el plenario (por todas, STS núm. 864/2003 de 11 junio).
Los peritos no detectaron semen en las prendas analizadas pero sí encontraron un perfil genético de varón coincidente con el del acusado en la camiseta, el pantalón y las bragas que vestía Rebeca cuando sucedieron los hechos. Este dato corrobora la versión de la perjudicada y desmonta la del acusado, según el cual tan sólo se besaron, pues sitúa su ADN no ya en la camiseta -lo que podría coincidir con su relato- sino también en el pantalón y las bragas, circunstancia que no se explica si no las hubiera tocado, como afirma Rebeca que hizo cuando se le quitó tales prendas.
2) Disponemos también de la testifical de Aurora. Ratificando su declaración en fase sumarial (f. 83), manifestó en el acto del juicio oral que es amiga de Rebeca y de Nazario. Vivía en DIRECCION005. Recibió una llamada de Rebeca el día 4 de julio por la tarde. Serían sobre las 19.00 ó las 20.00 horas; lo recordaba porque en ese momento volvía de la playa. Rebeca le dijo, llorando, que necesitaba ir a su casa, que la habían violado. Poco después Rebeca se presentó allí. Ya de forma presencial le contó que se había quedado en casa de su prima con ésta y con Nazario. Por la tarde su prima y Nazario se fueron a la playa y Rebeca se quedó en casa. Pero él volvió poco después y se le echó encima. La agarró, le echó el peso encima y cuando ella se pudo liberar se metió en el baño. También le dijo que esa mañana se había metido en su cama y ello lo había echado. En la conversación entre Rebeca y Aurora había otro niño, un amigo. Aurora le dijo que Rebeca que se lo contara a sus padres; para ello habló con otra amiga, Marisol, y la hermana de Rebeca. También habló con Rebeca, otra amiga. Mediaron las amigas porque Rebeca (la perjudicada) no tenía demasiada confianza con su hermana.
A preguntas de la acusación particular aclaró que no sabía cómo llegó Rebeca a su casa; le dijo que iba a coger un taxi. La vio muy mal, la tuvo que abrazar la madre de Aurora para consolarla.
El testimonio de esta amiga de la perjudicada opera, por un lado, como prueba directa del estado en que se encontraba Rebeca momentos después de los hechos: llorando, alterada y desconsolada, lo cual de por sí refuerza la verosimilitud de lo narrado por aquélla. Por otro, es prueba indirecta o de referencia, que cumple la función de complementar y, sobre todo, apuntalar el testimonio directo ya examinado ( STS 129/2009 de 10 febrero).
3) Por último, aunque no por ello menos importante, hemos de mencionar el informe psicológico emitidos por las expertas de la Fundación Márgenes y Vínculos (f. 108), ratificado, aclarado y ampliado con todo detalle por sus autoras en el acto del plenario, corrobora desde la perspectiva que le es propia la credibilidad del relato de cargo apreciada por la Sala.
Según el informe, la valoración conjunta de los resultados del Análisis del Contenido Basado en Criterios y de la Comprobación de la Validez del Testimonio arroja datos suficientes para catalogar el testimonio como 'probablemente creíble', en una escala de 5 puntos donde tal apreciación integra el segundo lugar en el índice de credibilidad.
No se otorgó la puntuación máxima porque -según aclararon las peritos- hubo que hacer preguntas aclaratorias a la entonces menor en relación con los hechos nucleares, que tendía a minimizar. Pero ello no priva de validez al testimonio pues, según las expertas, es natural la actitud desplegada, habida cuenta de la temática dolorosa de los hechos y la razonable hartazgo de la menor ante la formulación de tantas preguntas sobre los mismos.
Sin duda, 'el análisis crítico del testimonio es una tarea que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales y no puede verse alterada por informes complementarios de un especialista en psicología que realiza la misma función pero sin estar investido de funciones jurisdiccionales' ( STS 309/1995, de 6 de marzo). No obstante, puntualiza la STS 705/2003, de 16 de mayo, que 'cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, y aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual'.
En el caso enjuiciado, el informe psicológico vienen a corroborar desde una perspectiva técnica la percepción que este Tribunal tiene del testimonio de la menor oído con inmediación en el acto del plenario.
Frente a este acervo probatorio, el acusado, que admitió que conocía desde pequeña a Rebeca y, por tanto, era plenamente consciente de su edad, manifestó que fue Rebeca la que se le insinuó cuando él volvió a casa a coger la sombrilla. Se besaron y nada más. No tuvieron relación sexual ni la desnudó. Sólo le tocó el hombro (hizo el gesto de un abrazo para explicarlo) y le dio un beso. Después ella no se encerró en el cuarto de baño y él volvió a la playa con normalidad. Esa noche cenaron y luego se acostaron. A la mañana siguiente se levantaron y siguieron allí. La abuela de Rebeca vive a 3 metros de donde estaban. Rebeca permaneció junto a él y su novia 3 ó 4 días más; o, si no, más de 2 días seguro.
A preguntas de la acusación particular sobre cómo explicaba la presencia de su ADN en el pantalón y las bragas de Rebeca, contestó que él no le tocó las partes íntimas y añadió que él tendía la ropa, lavaba y lo hacía todo.
A preguntas de su defensa letrada insistió en que Rebeca actuó libremente, se le insinuó. Sabe que cometió un error al besarla pero no es un violador. La noche esa cenaron, vinieron sus amigos y todo se desarrolló con normalidad. La abuela de Rebeca vive a 3 metros, en la casa que hay con un callejón de por medio. Ella tiene buena relación su abuela, que es la abuela paterna. Rebeca le contó lo sucedido riéndose a Violeta (la excuñada del acusado) y luego le dijo que la había violado, que estaba en una situación que no quería contárselo a su prima.
Tal versión exculpatoria no merece el crédito del Tribunal. No es compatible con el amplio, rico y contundente testimonio de la perjudicada, el cual, a diferencia del relato exculpatorio, no sólo se prestó desde el primer momento, manteniéndose persistente, sino que quedó refrendado por distintos elementos periféricos de alto valor probatorio, como hemos expuesto anteriormente. En efecto, la narración del acusado en el plenario carece por completo de espontaneidad, pues lo cierto es que mantuvo silencio en las distintas ocasiones en que fue invitado a declarar, una ante la Guardia Civil (f. 19) y dos ante el Juez Instructor (declaración como detenido e indagatoria; f. 43 y 165). Además, su relato deja sin explicar, como hemos anticipado, la presencia de su ADN en los pantalones y las bragas de la entonces menor. La vaga alusión a que era él quien lavaba la ropa es del todo estéril, pues las prendas examinadas no se sacaron de la colada sino que las vestía Rebeca cuando sucedieron los hechos. Además, Rebeca no estaba viviendo con el acusado sino en su propia casa, lo que sugiere que la ropa, como afirma, la lavaba allí y no en el domicilio de su prima, donde tan sólo pernoctó de manera ocasional.
En suma, la prueba practicada, valorada en su conjunto, es suficiente por su contenido y significado incriminatorio para destruir la presunción de inocencia en lo que concierne tanto a los hechos como a la autoría del acusado.
De conformidad con los artículos 57 y 48 CP, se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la víctima, su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio, durante 13 años y 9 meses, siendo ésta la pena mínima legal y, por tanto, la procedente por estricta aplicación del principio de legalidad, por más que las acusaciones solicitasen una duración inferior (Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 y sentencias que lo desarrollan).
Asimismo, cumple imponer, conforme al art. 55 CP, la pena pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.
Por último, se impone la medida de libertad vigilada, a concretar en ejecución de sentencia, durante 6 años, de acuerdo con los art. 192.1 y 106 CP.
El Ministerio Fiscal interesa la condena del acusado a indemnizar por daño moral a la perjudicada en la cantidad de 10.000 euros, con aplicación de los intereses legalmente previstos en el artículo 576 de la LEC, suma que la acusación particular eleva a 15.000 euros.
Conforme reiterada doctrina jurisprudencial (véase la STS núm. 445/2018, de 9 de octubre) el daño moral resulta de
Partiendo de las anteriores consideraciones, la Sala valora como proporcionado cuantificar la indemnización por daño moral en 14.000 euros, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, la edad de la menor y la consiguiente afectación. No podemos ignorar que la víctima era una adolescente en el momento de los hechos que, como consecuencia de la conducta desplegada por el acusado, vio truncado el normal desarrollo de su sexualidad con la consiguiente afectación moral, por lo que la suma es más que razonable.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que
1) A la pena principal de 12 años y 9 meses de prisión.
2) A la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Rebeca, su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio, durante 13 años y 9 meses.
3) A la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.
4) A la medida de libertad vigilada, a concretar en ejecución de sentencia, durante 6 años.
5) A que abone, en concepto de responsabilidad civil, a Rebeca la suma de 14.000 euros más los intereses legales
6) Al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.