Sentencia Penal Nº 151/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 28/2020 de 12 de Mayo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000028/2020

NIG: 3501943220180000276

Resolución:Sentencia 000151/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000152/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION001

Interviniente: Centro Penitenciario Las Palmas II; Abogado: Centro Penitenciario Las Palmas II

Acusado: Iván; Abogado: Emilio Collazos Vegas; Procurador: Maria Davinia Fariña Talavera

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón i Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a doce de mayo de dos mil veintiuno.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el Rollo nº 28/2020, dimanante del Sumario nº 152/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION001, seguido por delito de agresión sexual contra don Iván (nacido en Oviedo, Asturias, el día NUM000 de 1987, hijo de Mario y Belen, con DNI n.º NUM001 y privado de libertad por esta causa desde el día 24 de junio de 2020, representado por la Procuradora doña María Davinia Fariña Talavera y defendido por el Abogado don Emilio Collazos Vega; en cuya causa, además, han sido partes, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Lucía Cáscales; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Remitido a esta Audiencia Provincial y repartido a esta Sección el parte de incoación del sumario, se registró el Rollo de Apelación nº 28/2020.

Una vez dictado auto de conclusión del sumario por el Juzgado de Instrucción y remitida la causa a esta Sección, previos los trámites previstos legalmente, se dictó auto confirmando el auto de conclusión del sumario y decretando la apertura del juicio oral, tras lo cual el Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual a menores de dieciséis años previsto y penado en el artículo 183.1, 2, 3 y 4 d) del Código Penal, solicitando la condena del acusado, como autor de dicho delito, a las siguientes penas:

1.- QUINCE AÑOS de prisión y la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 55 del Código Penal.

2.- De conformidad con el artículo 192.3 del CP, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante DIECINUEVE AÑOS.

3.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal la prohibición de aproximarse a la menor Celia a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier lugar frecuentado por ésta a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un tiempo de VEINTICUATRO AÑOS.

4.- De conformidad con el artículo 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada.

5.- De conformidad con el artículo 106.1 e), f) y j), se anuncia que se interesarán, en el momento procesal oportuno, y sin perjuicio de su efectiva concreción, las siguientes medidas de libertad vigilada:

- La prohibición de aproximarse a Celia a menos de 500 metros por un tiempo de DIEZ AÑOS.

- La prohibición de comunicarse por cualquier tipo de medio con Celia por un tiempo de DIEZ AÑOS.

- La participación en programas de educación sexual, durante OCHO AÑOS.

- La prohibición de toda actividad que implique tener bajo su cuidado o custodia a menores de edad, o contacto regular y directo con los mismos, durante DIEZ AÑOS

Asimismo, el Ministerio Público interesó la condena del procesado al pago de las costas del procedimiento, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal, la condena de don Iván a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil a Celia en la cantidad de veinte mil euros (20.000 €), interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por su parte, la defensa del procesado, presentó escrito de defensa, mostrando su disconformidad con el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y solicitando la libre absolución de su defendido.

SEGUNDO.- El día 22 de abril de 2021 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa elevaron a definitiva sus conclusiones provisionales.

Tras los trámites de informe y de la concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que en la madrugada del día 9 de enero de 2018 la menor Celia (nacida el NUM002 de 2005), encontrándose en su domicilio, sito en la CALLE000, en El Tablero de DIRECCION002, término municipal de DIRECCION001 (provincia de Las Palmas) se acostó a dormir en el sofá- cama del salón, y sobre las 03:30 horas se despertó porque notó que le estaban acariciando los muslos y las nalgas, comprobando que se encontraba en la cama del dormitorio de su madre y que quien se encontraba tumbado junto a ella, acariciándola, era el acusado don Iván (mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 28 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION001, por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, a la pena de seis meses de prisión, pena cumplida en fecha 3 de noviembre de 2018, a la pena de dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y a prohibición de comunicación y aproximación a la víctima por un tiempo de dos años, penas cumplidas en fecha 27 de marzo de 2019), pareja sentimental de su madre, doña Jose Pablo, quien en esos momentos no se encontraba en la vivienda.

Celia se levantó de la cama y se marchó al salón, acostándose de nuevo en el sofá-cama, siendo seguida por el acusado don Iván, quien, guiado por el mismo ánimo libidinoso, se acostó nuevamente junto a la menor, que dormía de lado, se colocó detrás de ella, empezó a acariciarle, le bajó los pantalones, y, para inmovilizarla, le agarró las manos y se las colocó a la altura de la cadera, tras lo cual le introdujo un dedo en la vagina y luego le penetró vaginalmente, dándole Celia patadas, con las que logró que se apartase de ella. Seguidamente, el procesado se sentó en el borde del sofá-cama y se masturbó.

Poco después, la niña fue al baño y llamó y envío mensajes de WhatsApp a su abuela materna y a su tío materno, pidiéndoles ayuda.

SEGUNDO.- Don Iván tiene en común con doña Jose Pablo dos hijos y ha ejercido como padre de Celia desde que ésta era un bebé, hasta el punto de que la niña pensaba que el acusado realmente era su padre biológico.

TERCERO.- como consecuencia de los hechos descritos, la menor Celia sufrió DIRECCION003 y un estado ansioso depresivo de intensidad moderada, con alteraciones en el sueño, en el peso, en la vida social e inestabilidad emocional, huella psíquica que se incrementó al descubrir Celia que el acusado no era realmente su padre.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual a menores de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1, 2, 3 y 4 d) del Código Penal, pues el acusado, para satisfacer sus deseos sexuales, inicialmente acarició las nalgas a la menor Celia, y como quiera que la niña impidió que continuase con esos tocamientos dado que se marchó a dormir a otra dependencia (en la que se encontraba previamente), la siguió y para doblegar su voluntad y poder mantener el contacto sexual deseado desplegó violencia física sobre ella (sujetándole las muñecas y llevando las manos de la niña hacia la cadera, para tratar de inmovilizarla), logrando así bajarle los pantalones a la niña, introducir un dedo en la vagina y a continuación penetrarla vaginalmente, actos para cuya ejecución el acusado se aprovechó de la relación de superioridad respecto de Celia, derivada no sólo por su condición de adulto, en relación a una niña de doce años, sino, además, de la ascendencia que tenía sobre ella por haber ejercido de padre desde que la menor tenía muy corta edad.

En relación a la violencia precisa para integrar el tipo básico del delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 178 del Código Penal y, por ende, de otros subtipos agravados, como los previstos en los artículos 179, 180, y en los subtipos previstos en el artículo 183.2 y 3, último inciso, cuya comisión consideramos acreditada, resulta de interés citar la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 608/2007, de 10 de julio, según la cual:

' . La jurisprudencia (por ejemplo STS. 970/2006 de 13.7, ha perfilado los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el art. 178 CP, entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material ( ssTS. 23.9.2002) el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima ( sTS. 13.3.2000 ) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. En este aspecto, dice la sTS. 19.3.2004, lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto y la sTS. 31.3.2004 preciso que como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que hasta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si este ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.'

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se estiman acreditados en virtud del testimonio prestado en el plenario por la perjudicada, la menor Celia, quien en la actualidad tiene quince años de edad.

Así, la menor Celia, en apretada síntesis, en el juicio oral relató los siguientes hechos:

- En la actualidad tiene 15 años, cuando ocurrieron los hechos casi tenía 13 años, los cumplía el día NUM002.

- Vivía en El Tablero con su madre, su padre, y sus dos hermanos pequeños.

- Esa noche se bañó, cenó y se fue a dormir al salón, en un sofá-cama, y cuando se despertó estaba en otra habitación, si saber cómo llegó a ella.

- Se despertó porque sintió que alguien la estaba tocando por el culo y los muslos, y se fue a dormir al salón, a su cama.

- Ella vestía un pijama de pantalón corto y una camiseta larga.

- A los dos minutos vino él (su padre), ella se hizo la dormida y él le empezó a tocar, le bajó los pantalones.

- Le cogía por las manos y le agarraba, poniéndole las manos a la altura de la cadera.

- Ella estaba acostada de lado y él por detrás, primero la empezó a tocar con las manos y después la violó, le introdujo el pene en la vagina y antes también le había metido un dedo en la vagina.

- Ella empezó a levantar las piernas y a dar patadas y él se sentó en el salón y empezó a tocarse, a masturbarse.

- Ella se fue al baño y se miró en el espejo, explicando a preguntas del Tribunal, que se miró al espejo porque no sabía lo que estaba pasando.

- Llamó a su tío para que viniese a buscarla y también llamó a su abuela.

- Una vez que él se fue para la habitación y no la estaba viendo se marchó de su casa, salió sin los pantalones y se los puso en las escaleras.

Entendemos que la declaración de la víctima constituye prueba de cargo apta para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que asiste al acusado, al concurrir en dicha declaración los elementos que a tal efecto deben darse según la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia nº 673/2007, de 19 de julio), esto es: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim . en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho); y 3º) persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( ss. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96). Así:

En primer término, en el supuesto que nos ocupa, no cabe hablar de la existencia de móviles espurios que pudieran haber determinado y/o determinado el testimonio de la víctima, por cuanto hasta el momento en que ocurrieron los hechos el acusado y la menor Celia mantenían buena relación, hasta el punto de que doña Jose Pablo, pareja del acusado y madre de Celia, manifestó en el plenario que el acusado tenía mejor relación con Celia que con sus propios hijos biológicos. Em la misma línea el acusado manifestó que ejerció como padre de Celia desde que tenía un año y pocos meses, desde que empezó a decir papá, que la relación de ambos era super buena y que la niña le tenía más cariño a él que a su madre.

Asimismo, doña Jose Pablo, madre de Celia, relató que ésta descubrió que Iván no era su padre después de ocurrir los hechos. Y, en la misma línea, don Víctor, tío de Celia, manifestó que la niña no sabía que Iván no era su padre hasta que ocurre todo.

En segundo lugar, el testimonio de la víctima viene corroborado por múltiples elementos objetivos de carácter periférico:

1º.- Parte de lesiones remitido al Juzgado de Guardia de DIRECCION001 por las doctoras Sacramento y Salvadora, quienes atendieron en el Complejo Hospital Insular Materno Infantil, a la menor Celia el día 09/01/2018 (folios 147 y 148), en el que, entre otros extremos se hace constar que 'se recogen muestras y se envían para análisis diferido', así como que la menor 'Acude: para valoración por agresión sexual en domicilio producida por su padre durante esta madrugada. La paciente acude acompañada por la Policía y explica tocamientos, forcejeos y penetración vaginal.'

2º- Informe clínico de urgencias de la menor Celia emitido, en fecha 09/01/2018, por el Complejo Hospitalario Universitario Insular-Materno Infantil (folios 24 a 27 de la causa), en el que, entre otros aspectos, se consigna que no se evidencian lesiones y que se recogen muestras vaginales (dos muestras con hisopo seco y estéril y una muestra tras lavado) y orales (dos muestras con hisopo seco y estéril).

3º.- Informe médico forense de reconocimiento de la menor Celia (folios 117 a 118), emitido por la Médico Forense doña Asunción, quien entrevistó y exploró a la menor Celia en colaboración con la Médica adjunta doña Salvadora y la Residente de Ginecología doña Sacramento, el día 09/01/2018 en el Área de Ginecología y Obstetricia del Complejo Hospitalario Universitario Insular-Materno Infantil.

4º.- Informe suscrito por la Médico Forense doña Asunción obrante a los folios 383 386 de fecha 25/09/2020, por el que se corrige una errata del encabezado informe de 09/01/2018 (que aparecía como informe médico forense de estado, en lugar de reconocimiento de supuesta agresión sexual), haciéndose constar que se cuelga nuevamente el informe definitivo en la aplicación informática.

5º.- Informe de fecha 10/09/2020 emitido por la Médico Forense doña Delfina, en el que ratifica el informe médico Forense emitido el día 09/01/2018 por doña Asunción (folio 381).

6º.- Declaraciones prestadas en el juicio oral por las Médicos Forenses doña Asunción y doña Delfina, las cuales ratificaron los informes anteriormente reseñados, aclarándolos.

7º.- Informe n.º L18-00058 emitido por don Estanislao, facultativo del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 100 a 104), en el que se consignan las siguientes conclusiones biológico- forenses en relación al análisis de las muestras de la menor Celia:

'1.- No se encontraron restos de semen en las muestras vaginales sometidas a estudio, ni en las prendas de ropa (braga, pijama, sujetador y calcetines).

2.- Para investigar la posible presencia de material biológico de origen masculino, se realizaron análisis de ADN para marcadores del cromosoma-Y a partir de las muestras vaginales, y se obtuvo un pérfil correspondiente a un varón.'

Asimismo, se añade que el Instituto queda a la espera de la recepción de la muestra indubitada del presunto autor de los hechos para concluir el cotejo.

8º.- Dictamen n.º L18-00058 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 322 vuelto a 323), realizado por el mismo Facultativo del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses , en el que, en síntesis, se concluye lo siguiente:

- En el informe emitido con anterioridad no se encontraron restos de semen en las muestras vaginales.

- Para investigar la presencia de material biológico masculino procedente de otros tipos celulares (por ejemplo, células epiteliales), se realizaron análisis de ADN.

- 'La desproporción existente entre las células vaginales y los restos biológicos masculinos no permitió la detección del perfil autosómico del contribuyente masculino, pero sí pudo obtenerse un perfil de cromosoma -Y en las tres muestras, y este perfil es coincidente con el de la muestra indubitada del presunto autor de los hechos'

9º.- La declaración pericial prestada en el plenario por don Mario y don Estanislao, quienes ratificaron y aclararon los dos informes anteriormente señalados, destacando de sus manifestaciones las siguientes:

- Por rutina buscan restos de espermatozoides y en este caso no encontraron restos de semen.

- Hicieron pruebas de ADN para localizar el cromosoma-Y, que se encuentra presente únicamente en los hombres, y las tres muestras vaginales dieron positivo a cromosoma-Y;

- Si, después de una agresión, la ducha es superficial puede permanecer material interno. Y este tipo de material, según su experiencia, se puede encontrar en dos supuestos: uno, cuando hay penetración con el pene sin eyaculación y se produce una fricción entre el pene y la pared vaginal, y el otro, cuando se introducen dedos en la cavidad vaginal, en que pueden quedar restos epiteliales.

- El perfil no se identificó inicialmente porque no tenían muestras indubitadas del individuo, pero luego la Policía Científica les remitió una Tabla en la que estaba el ADN del acusado, pudieron cotejar perfectamente con las muestras de la víctima y el cotejo fue positivo.

Asimismo, a preguntas de la defensa, precisaron que el perfil obtenido se introduce en una base de datos a nivel mundial y uno de cada ciento veintitrés mil individuos varones tienen ese perfil, de modo que es más probable que el sujeto al que pertenece ese material genético sea ese individuo que cualquier otro.

11º.- El testimonio prestado por don Víctor, quien, comenzó aclarando que Celia es su sobrina y cuando ocurrieron los hechos tenía relación con ella, pero no con su hermana ni con la pareja de ésta. El testigo, en síntesis, relató que esa madrugada estaba en casa durmiendo y le suena el teléfono, mira el whatsApp y comprueba que su sobrina le está pidiendo ayuda, por lo que acude a buscarla; al llegar a casa de su hermana su sobrina estaba saliendo del portal y viene corriendo hacia él; la niña no rompía el llanto ni le hablaba directamente; ve a su hermana fumando en la calle y cerca de ella a una chica, él discute con su hermana y le dice que esto se acabó; él se lleva, andado, a Celia a su casa y de camino la niña llora; una vez en casa la niña está muy nerviosa y no cuenta lo que le pasó, comenzando el testigo a hacerle preguntas y la niña va contando hasta que le dice que su padre la había penetrado; sus padres (los del testigo) vienen a su casa a recoger a Celia y se encargaron de llevarla al Centro de Salud; lo sucedido le ha afectado mucho a la niña, está muy cohibida y no se relaciona mucho.

12º.- Acta de cotejo del visionado del teléfono móvil de don Víctor (folios 110 a 111), en el que se recogen los mensajes de WhatsApp que Celia envió a su tío Víctor en la madrugada del día 9 de enero de 2018, y en los que la primera contacta con el segundo, al que despierta y responde creyendo que le escribe es su hermana Verónica, la madre de Celia. Dichos mensajes son del siguiente tenor literal:

- Celia: Víctor

- Celia: Necesito

- Celia: Ayuda

- Celia: Correee

- Celia: Porfavor

- Celia: Porfavor

- Celia: Porfavor

- Llamada de voz pérdida

- Celia: Porfavor

- Celia: Cojelooo

- Víctor: Que paso

- Celia: Puedo ir a tu casa

- Víctor: Estaba durmiendo

- Víctor: Y zule y la niña también

- Víctor: Que paso

- Víctor. Que eres Verónica

- Celia: mi madre no está en casa

- Celia: Y mi padre

- Celia: Me bajo los pantalones y me estaba tocando y me obligo.

13º.- El testimonio ofrecido por doña Verónica, abuela materna de Celia, y de cuyas manifestaciones cabe destacar las siguientes: la madrugada en que ocurrieron los hechos estaba acostada y le empezaron a llegar mensajes al móvil, vio que se trataba de Celia; su hijo fue quien recogió a la niña y ella fue al ambulatorio porque le dio una crisis de ansiedad; la niña no quiere hablar del tema; la niña está fatal, antes era una niña contenta y alegre, le gustaba el deporte y ahora se le nota molesta; y, los hechos se comentaron en la zona y tuvieron que cambiar a Celia de instituto.

14º.- El acta de cotejo del teléfono móvil de doña Verónica (folios 106 y 107), en la que constan los mensajes de whatsApp que Celia envió a su abuela entre las 04:25 horas y las 04:31 horas del día 09/01/2018, remitiendo inicialmente un total de dieciocho mensajes en los que el texto mayoritariamente es 'Abuela', y en otras ocasiones es 'Abiela', 'Abuelaaa', 'Abueka' y 'Abulea', y después de esos mensajes envía los siguientes:

-'Ven a buscarme'.

- 'Porfavir'

- Mi madre no estÁ¡en casa

- Y mi padre

- Me bajó los pantalones y me estaba tocando y me obligo.'

15º.- El testimonio prestado por doña Marcelina, quien relató que esa noche ella había ido a visitar a su amiga Jose Pablo, llevó una botella de Jonniee Walker, estando ya en casa de su amiga Iván llegó del trabajo y los tres tomaron unos chupitos de whisky y el acusado consumió cocaína, siendo su estado normal y no notando ningún cambio en él; más tarde, ella y Jose Pablo fueron a comprar tabaco y los niños se quedaron durmiendo y el acusado también se quedó en la casa; cuando regresaron de comprar tabaco y mientras Jose Pablo y ella estaban sentadas en un banco, frente a la vivienda, llegó el hermano de Jose Pablo gritando 'lo mato', 'lo mato'; en ese momento la niña estaba en el portal, histérica, como con un ataque de ansiedad e iba hablando por teléfono y decía que el padre le había bajado los pantalones hasta la rodilla; el tío se llevó a la niña y su amiga le pidió que se quedase con los niños para ella ir a denunciar.

16º.- El informe de evaluación psicológica de Celia y de su área familiar, emitido por la Psicóloga del Programa de Infancia y Familia - Servicios Sociales del Ilustre Ayuntamiento de DIRECCION001 (folios 199 a 201), en el que se señala que los principales síntomas observados en la menor Celia son estado de ánimo inestable, aumento de peso, dificultades en el sueño, pérdida del control de esfínteres, DIRECCION003, concretándose el contenido de cada uno de ellos (folio 200 vuelto).

17º.- Informe pericial psicológico-psiquiátrico de la menor Celia (folios 310 a 321 de la causa), elaborado por la Psicóloga Forense doña Olga y por la Médico Forense doña Asunción, en el que, entre otros extremos, se concluye lo siguiente:

1.- No se encontraron factores que pudieran restar validez al testimonio ofrecido por la informada.

2.- La sintomatología psíquica que presentó en épocas cercanas a los hechos, así como la que refiere su entorno en la actualidad, es compatible con los efectos psicológicos encontrados en menores víctimas de hechos como los denunciados, a lo que se suma en esta ocasión otro suceso que puede afectar al equilibrio emocional en la menor.

3.- la valoración conjunta del contenido, la validez y la huella psíquica sugieren que el testimonio es probablemente creíble.

4.- Los hechos denunciados tienen un elevado potencial traumático, por lo que se debe de prestar atención a las posibles alteraciones emocionales, conductuales y/o de relación interpersonal que pudieran surgir durante su desarrollo y por las que la menor pudiera verse beneficiada de recibir tratamiento psicoterapéutico.

18º.- La ratificación en el plenario del citado dictamen por parte de la Médico Forense doña Asunción, la cual precisó que ese otro suceso que se sumó a la huella psíquica de la menor fue descubrir, con posterioridad a los hechos, que el acusado no era su padre biológico.

19º.- El testimonio prestado en el plenario por doña Jose Pablo, madre de Celia quien ofreció un testimonio coincidente con su hermano don Víctor y con su amiga doña Marcelina, en relación a que su hermano llegó gritando en busca de su hija Celia, que ésta tenía la cara desencajada y le dijo que su padre le había bajado los pantalones, añadiendo la testigo que su hermano se llevó con él a su hija.

Sin embargo, a efectos probatorios, prescindiremos de las manifestaciones de la testigo en orden a que su marido le reconoció lo que le había hecho a su hija y le pidió perdón ni tampoco a que, antes de marcharse de la casa, el acusado se cambió de ropa y puso a lavar en la lavadora la ropa que se quitó. Entendemos que en relación a tales afirmaciones hemos de extremar las cautelas, habida cuenta de las contradicciones que se aprecian entre la declaración de doña Marcelina y la madre de la víctima en orden a si el acusado se encontraba o no en casa antes de que ambas bajasen a la calle para ir a comprar tabaco, pues mientras la primera sostuvo que sí, doña Jose Pablo manifestó que no, que ya se había ido, así como que su amiga también se fue después de comprar tabaco y que ella se acostó, pero se desveló y bajó a la calle a fumar y a sacar a la perrita. En tal sentido, es un hecho incontestable, a tenor de la declaración de don Víctor, de que la amiga de su hermana se encontraba con ésta cuando él llegó a recoger a su sobrina. Tales contradicciones, unida a la aseveración de doña Jose Pablo de que el acusado habría accedido a la vivienda por una ventana, podrían encontrar explicación en que cuando ocurrieron los hechos el acusado tenía una orden de alejamiento respecto de la testigo, tal y como la misma puso de manifiesto en la declaración que prestó en sede policial (folios 29 a 31), en la que hizo mención a otra declaración prestada ese mismo día por quebrantamiento de condena.

Y, por último, la víctima ha sido persistente en la incriminación, no apreciándose contradicciones entre su declaración en el juicio oral y la que prestó ante el Juzgado de Instrucción, y respecto de la cual figura al folio 55 de la causa el soporte conteniendo su grabación.

TERCERO.- Del referido delito de agresión sexual es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, en concepto de autor directo, el acusado don Iván, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos.

CUARTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y, en concreto, consideramos que no concurre en el acusado la atenuante de drogadicción solicitada por su defensa, por vía de informe.

El auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 456/2017, de 9 de marzo (Ponente: Excmo. Sr. don Andrés Palomo del Arco) recuerda lo siguiente en orden a las exigencias para la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por consumo de sustancias estupefacientes:

'B) La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre , con cita de otras varias, expone 'que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones'( STS 323/2015, de 20 de mayo ). '

En el presente caso, aunque existen pruebas de que el acusado es consumidor de cocaína y alcohol y el día de los hechos consumió ambas sustancias psicoactivas, sin embargo, existen otros medios de prueba que nos permiten concluir que ese consumo no afectó a sus capacidades volitivas e intelectivas en el momento de atentar contra la libertad sexual de la menor Celia.

Así, en relación a la toxicomanía del acusado, existe incorporada a la causa la siguiente prueba documental:

1.- Informe emitido por Yrichen (Folio 160:), en el que, entre otros extremos, se informa lo siguiente:

- Don Iván inicia tratamiento en la UAD de DIRECCION001 el 16/11/2015 por adicción a la cocaína.

- Hay tres intentos de tratamiento: a finales de 2015, en el segundo semestre de 2016 y en el primero de 2017.

- No hay continuidad en la asistencia a consultas y no se logra una abstinencia en el consumo de forma continuada sino de manera puntual.

- El 09/03/2017 causa baja por traslado a otra UAD.

2.- Informe emitido el día 18 de junio de 2018 por la Trabajadora Social de la Unidad de Atención a las Drogodependencias de Vecindario (folio 155), en el que se hace constar lo siguiente;

- Don Iván solicitó tratamiento de desintoxicación y deshabituación a cocaína y alcohol con fecha 10/03/2017.

- Sin embargo, no asistió a las otras consultas programadas, por lo que no se pudo realizar la valoración terapéutica de su demanda.

- Acudió el 20/03/2017, para la realización de un control analítico, con resultado negativo al consumo de cocaína, siendo su última asistencia al servicio.

3.- Informe del Complejo Hospitalario Universitario Materno-Infantil obrante al folio 158, por el que se comunica que no es posible remitir la historia clínica solicitada (a la Unidad de Psiquiatría) en relación a don Iván debido a que el día 13/09/2016 tuvo una cita programada y no acudió, no constando más información clínica en los archivos.

4.- Informe Médico Forense, emitido por doña Asunción, obrante a los folios 188 a 189 y ratificado en el plenario por dicha perito, y en el que se consignan las siguientes conclusiones:

Primera.- D. Iván refiere trastorno por consumo de sustancias tóxicas con dependencia a la cocaína, cannabis y alcohol en el momento actual.

Segunda.- En cuanto a su historial de drogodependencia, éste es escaso, no continuado, no pudiendo establecerse el grado de toxicomanía del mismo. En el momento actual no lleva a cabo ningún tratamiento de desintoxicación/deshabituación.

Tercera.- En el momento de nuestra exploración mantiene conservadas sus capacidades cognitivas y volitivas.

Cuarta.- En relación a los hechos que inician estas actuaciones, carecemos de datos objetivos que nos permita confirmar si el mismo se encontraba bajo los efectos de sustancias psicoactivas.

Igualmente, existen pruebas que acreditan el consumo de alcohol y cocaína por parte del acusado en la madrugada en que ocurrieron los hechos, a saber: las declaraciones prestadas en el plenario por el propio acusado, por su pareja, doña Jose Pablo, y por la amiga de ésta, doña Marcelina, a los que ya hemos hecho referencia; y que se complementan con los testimonios ofrecidos por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que procedieron a la detención del acusado y por el informe de asistencia emitido por los sanitarios de la ambulancia que atendieron al acusado en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en DIRECCION002.

En concreto, de los cuatro funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que fueron comisionados para que acudiesen al domicilio de la víctima para detener al acusado (con carné profesional n.º NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006) coincidieron en manifestar que el presunto autor de los hechos se encontraba en la calle, precisando que el individuo estaba tenido en el suelo (agentes n.º NUM004, NUM005 y NUM006) y que una mujer les decía que ese hombre era el agresor (PN NUM003, NUM004 y NUM006).

Y, sobre el estado que presentaba el acusado en esos momentos los agentes lo describieron en los siguientes términos: no estaba muy consciente, su estado no era el correcto, había consumido alcohol o algo (n.º NUM003), estaba semiinconsciente, le ayudaron a incorporarse y le metieron en el coche, habría consumido alcohol o algún tipo de sustancias (n.º NUM004), les costó meterlo en el coche por el consumo de alcohol o de alguna sustancia, en ese momento era incapaz de ponerse en pie (n.º NUM005) estaba como embriagado o bajo los efectos de alguna sustancia estupefaciente, decía palabras inconexas, contestaba, pero no se le entendía (n.º NUM006).

Asimismo, los agentes relataron que trasladaron al acusado a Comisaría y allí le atendió una ambulancia.

Al folio 28 de la causa consta informe de asistencia emitido a las 06:40 horas del día 09/01/2018 por la dotación de la ambulancia que en las instalaciones de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, atendió a don Iván y entre cuyas observaciones se hace constar que el paciente ha tomado alcohol y cocaína (refiere 2 gramos).

Ahora bien, entendemos que la posible toxicomanía del acusado y el consumo por parte de éste de alcohol y cocaína del acusado previamente a ocurrir los hechos no alteraron sus facultades volitivas e intelectivas, disminuyéndolas, cuando atentó contra la indemnidad sexual de la menor Celia.

En tal sentido, conviene insistir en que el consumo de esas sustancias psicoactivas no basta para la apreciación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal, en relación con el artículo 20.2ª del mismo Código, o en su caso de la atenuante analógica de drogadicción en base al artículo 21.7ª del CP, en relación con los artículos 21.2ª y 20.2ª del Código Penal, sino que es preciso que ese consumo haya afectado a las facultades volitivas e intelectivas del sujeto.

Así, el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 72/2020, de 12 de diciembre de 2019 (Ponente: Excmo. Sr. don Julián Artemio Sánchez Melgar), recuerda lo siguiente:

'Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31-1; 116/2013, de 21-2; 251/2013, de 20-3; 516/2013, de 20-6; 526/2013, de 25-6).

En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece.

Se alega ahora que el Tribunal consideró probado que era consumidor, ya que por dicho motivo se conocían las partes, pero lo cierto es que es igualmente doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que no basta la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).'

Y, en el presente caso, las razones que nos llevan a considerar que el acusado, al ejecutar el delito, no tenía sus facultades volitivas y cognitivas disminuidas por la previa ingesta de alcohol y de cocaína, son las siguientes:

En primer lugar, porque la testigo doña Marcelina, en cuya presencia estuvo el acusado consumiendo alcohol, en relación al estado que presentaba el acusado antes de que ella y su amiga doña Jose Pablo bajasen a la calle, manifestó que el consumo del acusado había sido el habitual, que era como si no hubiera consumido, que no había ningún cambio, que es como que el cuerpo se habitúa.

En segundo lugar, la propia dinámica comisiva revela, a tenor del testimonio de la menor, que el acusado sabía perfectamente lo que hacía y cómo hacerlo. Y en tal sentido, ha de destacarse que Celia tanto en fase de instrucción como en juicio oral relató dos escenarios distintos en la misma madrugada, primero, en la cama del dormitorio de su madre y, después, en el salón, en el sofá-cama en el que habitualmente dormía; y en ambas declaraciones la menor aseguró que esa noche ella se acostó en el salón y se despertó en la cama de su madre, en la habitación en que dormían sus padres y sus dos hermanos, desconociendo como había llegado hasta allí, por lo que es razonable pensar que el acusado quien, estando la niña dormida, la trasladó desde el salón hasta el dormitorio.

En tercer lugar, el acusado ejecutó los hechos cuando los niños se habían quedado dormidos y su pareja y la amiga de ésta habían salido a la calle.

En cuarto lugar, pese a que el acusado niega los hechos y al estado en que fue encontrado por los agentes que procedieron a su detención, sin embargo, en el plenario manifestó que su pareja cuando subió le echó de casa, de modo que tenía claro recuerdo de lo sucedido en ese momento, inmediatamente posterior a que Celia bajase al portal, después de haber escrito a su tío y a su abuela.

Finalmente, reseñar que el estado que presentaba el acusado cuando los funcionarios policiales fueron a detenerle no constituye un signo indicativo de que ese estado o similar fuese el que tenía el acusado cuando ocurrieron los hechos, y ello por el tiempo que medió entre ambos momentos temporales, ya que el primero habría tenido lugar sobre las 04:00 horas, ya que el primer mensaje que envía Celia a su tío fue remitido a las 04:22 y los agentes policiales acudieron en busca del acusado cuando estaban terminando el turno de noche, concretando el Policía Nacional nº NUM004 que ese turno finaliza a las 6 de la mañana y que fueron comisionados sobre las 05:30 horas, en tanto que el Policía Nacional nº NUM005 señaló que la intervención se produjo entre las 05:30 y las 06:00 horas; de modo que no es descartable que el acusado en ese intervalo de tiempo hubiese vuelto a consumir bien alcohol y/o cocaína, bien ambas sustancias, o las consumidas previamente estaban produciendo efectos en esos momentos.

QUINTO.- Tratándose de víctimas menores de dieciséis años de edad a que se refiere el artículo 183.1 del Código Penal, conforme al apartado tercero de dicho artículo cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías las agresiones sexuales del apartado segundo del artículo 183 serán castigadas con la pena de doce a quince años de prisión.

Y, en el presente caso, al concurrir la agravante específica de prevalimiento de una relación de superioridad con la víctima del artículo 183. 4 d) del Código Penal, la pena se ha de imponer en su mitad superior, siendo, por lo que el marco punitivo imponible tiene una extensión de trece años y seis meses a quince años de prisión.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 6ª del apartado 1º del artículo 66 del Código Penal, a cuyo efecto, valorando como circunstancia personal del acusado que éste carece de antecedente penales, y como circunstancias del hecho que el ataque contra la libertad sexual se produjo por dos de las vías referidas en el artículo 183.3 CP, estimamos proporcionado imponer la pena de catorce años de prisión.

La pena de prisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del Código Penal, llevará aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal, procede imponer la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de diez años, debiendo procederse a su ejecución, con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en los términos previstos en el artículo 106.2 del Código Penal.

De conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 del Código Penal, en relación con el artículo 48.1 y 2 del mismo Código, se estima procedente imponer al acusado por tiempo de VEINTICUATRO años las prohibiciones de aproximarse, a menos de quinientos metros, al domicilio, lugar de estudio o de trabajo de Celia, y de acercarse a ella en cualquier lugar en que la misma se encuentre, así como de comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 192.3 del CP, resulta de obligada imposición la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de DIECIOCHO AÑOS (esto es, cuatro años más que la pena de prisión impuesta, atendiendo al plazo, que contempla el precepto, de entre tres y cinco años superior al de la duración de la pena privativa de libertad).

Finalmente, según lo establecido en la letra c) del tercer párrafo del artículo 36.2 del Código Penal, al tener la pena de prisión impuesta una duración superior a cinco años y tratarse del delito del artículo 183 del Código Penal, la clasificación del penado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena.

SEXTO.- Según el apartado primero del artículo 109 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, señalando el primer inciso del apartado primero del artículo 116 del mismo Código que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Así pues, declarada la responsabilidad penal del procesado procede declarar su responsabilidad civil.

Y, en el presente caso, en atención a la naturaleza y entidad de los actos atentatorios contra la libertad sexual de la menor, el hecho de que los mismos se produjeren en un espacio vital de protección, como es el domicilio familiar, y por parte de quien la menor consideraba su verdadero padre biológico, así como a la huella psíquica dejada en la víctima, se estima proporcionado fijar la indemnización por daños morales a favor de la menor perjudicada en la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal, esto es, en veinte mil euros (20.000 €).

La indemnización acordada devengará los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Iván, como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 183.1.2.3 y 4 d) del Código Penal, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR IGUAL TIEMPO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO, sea o no retribuido, QUE IMPLIQUE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD por tiempo de DIECIOCHO AÑOS; y las PROHIBICIIONES, por tiempo de VEINTICUATRO AÑOS, de APROXIMARSE, a menos de quinientos metros, al domicilio, lugar de estudio o de trabajo de Celia, y de acercarse a ella en cualquier lugar en que la misma se encuentre, así como de COMUNICARSE con ella, por cualquier medio o procedimiento.

Asimismo, se impone la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA por tiempo de DIEZ AÑOS, debiendo procederse a su ejecución, con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en los términos previstos en el artículo 106.2 del Código Penal.

Igualmente, se acuerda que la CLASIFICACIÓN del penado en el TERCER GRADO DE TRATAMIENTO PENITENCIARIO no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena de prisión impuesta.

Don Iván deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la menor Celia en la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 €) por los daños morales causados.

La indemnización acordada devengará los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Se condena al acusado el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiese estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe interponer, entro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la presente sentencia, RECURSO DE APELACIÓN, ante esta Sección, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos/as Sres/as Magistrados/as al inicio referenciados/as.