Sentencia Penal Nº 151/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 42/2020 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00151/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000042 /2020

SENTENCIA Nº 151/22

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA MARIA ALVAREZ RODRIGUEZ

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a siete de abril de dos mil veintidós

Vistos en juicio oral y público por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, las precedentes diligencias de Sumario N.º 285/18, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción N.º 3 de Siero, que dieron lugar al Rollo de Sala N.º 42/20, seguido por un delito de lesiones y otro delito de maltrato habitual, contra Julio, DNI N.º NUM000, nacido en Oviedo - Asturias, el día NUM001 de 1970, hijo de Lorenzo y Guillerma, con domicilio en la AVENIDA000, nº NUM002, de El Berrón - Siero - Asturias, sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don Juan Junquera Quintana y defendido por la Letrada Doña María José Roce Cueto, causa en la que ha sido parte como acusación particular Loreto, representada por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Carlos Serrano Martínez y bajo la dirección del Letrado Don Mariano García Antuña, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Rodríguez Luengos, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal modificando sus conclusiones provisionales solicitó la condena de Julio, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del art. 149.1 del CP, concurriendo las agravantes de parentesco y de género de los arts. 23 y 22.4 del CP, respectivamente, a las penas de 12 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Loreto no inferior a 500 metros durante 13 años, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo, así como al abono de las costas procesales y que indemnice, en concepto de responsabilidad civil, a Loreto en la suma de 3.720 euros por las lesiones, 6.000 euros por las secuelas y 3.000 euros por daños morales y al SESPA en la suma que se acredite por los gastos de la asistencia sanitaria prestada, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

SEGUNDO.- La acusación particular elevando a definitivas sus conclusiones provisionales solicitó la condena de Julio, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del art. 149.1 del CP y de otro de maltrato habitual del art. 173.2 del CP, respectivamente, a las penas de 11 y 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a Loreto, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro en que se encuentre a menos de 500 metros, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante 10 años, y a que indemnice, en concepto de responsabilidad civil, a Loreto en la suma de 333.257,08 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC, así como al pago de las costas judiciales, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa sus conclusiones provisionales instó su libre absolución, interesando, subsidiariamente, la aplicación de la eximente de intoxicación plena del art. 20.2 del CP o de la atenuante muy cualificada del art. 21.1 del CP, en relación con el art. 20.2 del CP, o de la atenuante del art. 21.1 del CP, así como de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, debiéndosele imponer la pena de 1 año y 6 meses de prisión, a cumplir en centro hospitalario o de deshabituación como Proyecto Hombre.

CUARTO.-Se concedió al acusado el derecho a la última palabra.

QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

Hechos

El 14 de febrero de 2018, sobre las 22,45 horas, en la AVENIDA000, nº NUM002, de El Berrón - Siero - Asturias, Julio, DNI N.º NUM000, nacido en Oviedo - Asturias, el día NUM001 de 1970, hijo de Lorenzo y Guillerma, con domicilio en la AVENIDA000, nº NUM002, de El Berrón - Siero - Asturias, sin antecedentes penales computables, a tratamiento por consumo perjudicial de alcohol y que se encontraba ebrio, y Loreto, que por entonces eran pareja sentimental, mantuvieron una discusión, durante la cual Julio, con ánimo de menoscabar su integridad física, propinó una fuerte patada en la espalda a Loreto, que la dejó inmóvil, por lo que llamó a una ambulancia, siendo, entonces, cuando Julio, creyendo que había llamado a la Policía, entró en la habitación a la que se había ido, y, estando acostada, en la cama se abalanzó sobre ella con un cuchillo de cocina, que le clavó en el ojo derecho, a pesar de intentar impedírselo Loreto tapándose la cara con sus manos.

Loreto, que no fue atendida por el personal sanitario de la ambulancia que se personó en su domicilio al no abrirles la puerta y manifestarles que no había sucedido nada, fue trasladada por Julio y Jose María al día siguiente al Hospital Central de Asturias al presentar lesiones consistentes en perforación ocular con hemorragia vítrea y de cámara anterior, las cuales requirieron tratamiento médico - quirúrgico, revisiones y controles para su curación, en la que invirtió 86 día (14 de hospitalización y 72 impeditivos, quedándole como secuelas la pérdida de ojo derecho y prótesis ocular en dicho ojo, y sufriendo ansiedad que le perdura al día de hoy.

El 25 de mayo de 2018, sobre las 20.00 horas, en la AVENIDA000, nº NUM002, de El Berrón - Siero - Asturias, Julio y Loreto volvieron a discutir, poniéndose furioso Julio, que comenzó a increpar a Loreto y romper enseres y mobiliario de la vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dice por la defensa que no está legitimada la acusación particular para el ejercicio de las acciones penales y civiles que le corresponden, en tanto que ha renunciado expresamente a ello en fase de instrucción.

En tal sentido ha de expresarse, ab initio, que la renuncia al ejercicio de las acciones supone una declaración de voluntad, recepticia o no, según los casos y supuestos en que se produzca, dirigida al abandono o dejación de un beneficio, cosa, derecho, expectativa o posición jurídica.

La renuncia es manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo sin transmitirlo a otra persona.

La renuncia ha de ser clara, terminante, inequívoca, si bien el ordenamiento jurídico, concretamente el art. 6.2 del CC, no la sujeta a una forma especial, por lo que puede producirse de forma tácita o implícita ( STS de 30 de octubre de 2001).

Como toda causa de extinción, ha de ser interpretada en sí misma y en la forma en que se realiza de manera restrictiva.

Hay que considerar que una renuncia expresada sin previa y suficiente información sobre su alcance y consecuencias, no puede considerarse como un acto propio, voluntario y libre que impida que después, en momento procesal oportuno para ejercitar las pretensiones, pueda solicitarse la condena y reclamarse la indemnización que en concepto de responsabilidad civil resulte como consecuencia de los hechos enjuiciados.

En este caso concreto, la víctima comparece ante el Juzgado de Instrucción para retirar la denuncia y la Orden de Protección, afirmando que renuncia al ejercicio de las acciones civiles y penales.

Cuando la víctima realiza tal manifestación no se halla asistida de su Letrado, tras habérsele realizado ofrecimiento de acciones de conformidad con el art. 109 y ss. de la LECrim, y no existe resolución judicial que la tenga por apartada de la causa por renuncia al ejercicio de tales acciones.

Al contrario, el Juzgado de Instrucción ante ello requirió a la denunciante, a través de su Letrado, para que manifestara si quería continuar como acusación particular y, en ese caso, designara Procurador de los Tribunales que la representara, contestando que se le nombrara de oficio, lo que se hizo, dando entonces el Juzgado de Instrucción traslado a las partes para presentación escrito de acusación, que se presentó por la representación procesal de la víctima y se tuvo por presentado.

Por tanto, ha de entenderse que no existe renuncia expresa a las acciones penales y civiles por parte de la víctima, sino al contrario, tras la comparecencia alegada, han existido actos claros y precisos conducentes de lo contrario.

SEGUNDO.-Por otro lado, se planteó por la defensa la nulidad de ciertas declaraciones sumariales, al no estar asistidos de intérprete algunos testigos.

Tal cuestión debe ser rechazada, al igual que la anterior, en tanto que dicha diligencias fueron practicadas ante la Autoridad Judicial, con la asistencia de los Letrados de las partes, alguna de ellas con intérprete cuando se apercibió el instructor del escaso dominio del castellano por parte de la persona que ante él debía declarar, no advirtiendo lo mismo en ninguna otra, ni manifestándolo los testigos, ni tampoco nadie de los presentes que no entendieran lo que dichos testigos manifestaban, tampoco sucedió durante el juicio oral, por lo que no se aprecia irregularidad alguna en las mismas.

TERCERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones calificadas por pérdida de un órgano principal, previsto y penado en el art. 149.1 del CP.

Y del referido delito es autor criminalmente responsable el acusado por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados, arts. 27 y 28 del CP.

A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del juicio oral, y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral y sometida a los necesarios principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, conforme establece el art. 741 de la LECrim, conectado a las garantías prescritas en el art. 120 de la CE, y en virtud de los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

El acusado niega haber sido el causante de la lesión sufrida en el ojo derecho por Loreto, manifestando, resumidamente, que se la había ocasionado ella misma accidentalmente.

La prueba de cargo fundamental por la que el Tribunal adquiere la convicción necesaria de que los hechos acaecieron como se narra en el relato de Hechos Probados, la constituye la declaración de la víctima, esto es, la de Loreto.

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional ha venido señalando que es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima, aun cuando fuera la única prueba disponible (entre otras, SSTS 197/2005, de 15 de febrero, 375/2015 de 15 de junio, 679/2015 de 10 de noviembre, 685/2015 de 5 de noviembre y 210/2014 de 14 marzo y SSTC 187/2012, de 20 marzo, 788/2012 de 24 octubre y, 469/2013 de 5 de junio, entre otras) siempre y cuando reúna determinados requisitos.

Así, el Tribunal Supremo ha establecido para apreciar la declaración de la víctima de un delito como prueba de cargo, tal como señala la STS de 19 de febrero de 2000, los siguientes requisitos:

'a) ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus circunstancias personales.

En este punto dos son los aspectos objetivos relevantes: sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales y enfermedades y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosas su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (S de 11 de mayo de 1994);

b) Verosimilitud del testimonio basada en la lógica de su declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos.

Esto supone:

1.- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraría a las reglas de la lógica o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido; y

2.- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos como el ahora contemplado que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración o se produce en ausencia de testigos, puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho; y

c) Persistencia en la incriminación que debe ser mantenida el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Este factor de ponderación supone:

1.- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de la persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18 de junio de 1998);

2.- Concreción en la declaración se ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. En este punto es importante tener en cuenta las condiciones psico- físicas de la víctima, su grado de madurez, y la afectación que sufre como consecuencia de los hechos; y

3.- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por último, debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'.

Aplicando lo anterior al presente caso, resulta que se cumplen los requisitos anteriormente citados.

La declaración de Loreto, sobre la que no consta que recaiga causa alguna que haga pensar, por concurrir móviles espurios o de venganza, en una falsa incriminación por su parte, más bien todo lo contrario pues, como más arriba dejamos dicho, compareció ante el Juzgado de Instrucción para retirar la denuncia y la Orden de Protección y se ve que con sus palabras no trata de sobreincriminar al acusado, reconociendo ciertas circunstancias en él que, como se verá, le han de beneficiar, es creíble, ha sido persistente durante todo el procedimiento judicial, coherente, espontánea y sin contradicciones relevantes.

Loreto ha manifestado: Que la convivencia desde un inicio fue mal. El acusado la insultaba (hija de puta, me caguen tus muertos, te voy a matar...) desde un principio. Que el 25 de mayo de 2018 se personó en el domicilio la Policía. Discutió con el acusado porque le mandó limpiar el piso de su padre, comenzó a romper espejos en la habitación, abrió la puerta de casa y se encontró con el Presidente de la Comunidad, que le preguntó qué le pasaba, le dijo que el acusado estaba loco y que tenía mucho miedo, que temía por su vida, por lo que llamó a la Policía. Que el 14 de febrero de 2018 el acusado llegó a casa y la empezó a insultar, le dio una patada en el costado, fuerte, cayó al suelo y empezó a gritar, llamó entonces a una ambulancia. El acusado entró en la habitación al creer que había llamado a la Policía, con un cuchillo y, estando tumbada en la cama, le dijo que la iba a matar y le clavó el cuchillo, que era de cocina con el mango amarillo, de cortar carne, interponiendo las manos para impedírselo. Él empezó a llorar. Apareció la ambulancia, pero no le dejó abrir la puerta, les dijo que no había pasado nada, tenía mucho miedo. Que se levantó a por unos pañuelos para el ojo. Que por la noche tuvo muchos dolores, pero el acusado no le quiso llevar al hospital, que la llevó al día siguiente con un tal ' Quico'. En hospital dijo que ella se había clavado un cuchillo, que el acusado estaba cerca y le tenía miedo, que contó lo que él dijo que contara, que se había tropezado con el perro. Que lo verdaderamente ocurrido se lo contó a Clara ( Clara) y a Cristina ( Cristina). También se lo contó a los Policías. Que le ha sacado el ojo y lleva seis operaciones. Y que el acusado consume alcohol y que el día de los hechos estaba bebido.

Y esta declaración de la víctima cuenta con ciertos datos periféricos corroboradores, alguno de carácter objetivo, cual es el de la lesión que sufrió: la perforación ocular con hemorragia vítrea y de cámara anterior, lesión que según los médicos - forenses que depusieron en el juicio oral es compatible con su versión de los hechos, al igual que las médicos que le prestaron asistencia, si bien puntualizan que lo mismo (la lesión) puede deberse a un cuchillo, a clavarlo en el ojo, como a un golpe contuso en el ojo.

Clara, cuya localización para su citación a juicio ha sido imposible por desconocer su paradero, prestó manifestación en fase de instrucción, a presencia de la Autoridad judicial, con intervención de la acusación particular y de la defensa, siendo su declaración leída en el juicio: Que Loreto la llamó por teléfono y le contó que había sido agredida e insultada por el acusado. Que los daños del ojo se los había causado el acusado, que le había clavado un cuchillo. Se lo contó el mismo día por teléfono, Estaba llorando. Que le dijo que el acusado estaba borracho. Que le dijo que denunciara, pero tenía miedo.

Al efecto de consideración de la declaración sumarial de Clara cabe señalar que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo insisten en que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas durante el juicio oral, por lo que las diligencias practicadas durante la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica es la preparación del juicio. Sin embargo también la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo admiten la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos prevenidos en el art. 730 de la LECrim, (imposibilidad o acentuada dificultad de reproducción de la prueba en el juicio oral), lo que conlleva una renovada relevancia de este precepto.

Para el reconocimiento excepcional de eficacia probatoria a las diligencias sumariales son necesarios unos requisitos intrínsecos a dichas diligencias (que se hayan practicado regularmente y con todas las garantías) y otros extrínsecos, que vienen exigidos por el art. 730 de la LECrim, imposibilidad de reproducción en el juicio oral y la necesidad de lectura, para ser sometidos a contradicción ( STS 544/96, de 19 de Julio ó STS de 17 Diciembre de 1997, entre otras muchas, que vienen proclamando una línea constante creadora de jurisprudencia.

Como supuestos de prueba testifical practicada durante la instrucción y admisible como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia por la vía del art. 730 de la LECrim, pueden citarse: 1º Los casos en que el testigo haya fallecido ( STC 41/91, de 25 de Febrero y STS de 15 de Abril y 16 de Junio de 1992, 13 de Junio de 1994, 6 de Octubre de 1997); 2º Los casos de testigos que se encuentran en el extranjero, fuera por tanto de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia ( STS 15 de Enero 1991, 5 de Junio y 16 de Noviembre de 1992, 4 de Octubre de 1996, 28 de Mayo de 1997, entre otras); 3º Los casos de testigos en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización ( Sentencias de la Sala 2ª TS de 26 de Noviembre y 24 de Diciembre de 1992, 18/95, de 12 de Enero y 287/96, de 8 de Abril, entre otras).

Asimismo, tanto la doctrina del TC como la del TS ( STC 137/88, STS 14 de Abril de 1989, 22 de Enero de 1990, 14 de Febrero 1991, etc.), admiten que en los casos de testimonios contradictorios previstos en el art. 714 de la LECrim, el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, correspondiendo dicha valoración al Tribunal de instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

Debemos, por tanto, interpretar complementariamente los supuestos de lectura prevenidos en los arts. 730 y 714 de la LECrim. A través del primero pueden ser sometidas a contradicción en el juicio oral y adquirir valor probatorio, determinadas diligencias sumariales no reproducibles en el acto del juicio oral. A través del segundo pueden adquirir valor probatorio, determinadas declaraciones obrantes en el Sumario, de testigos, peritos o acusados, que si prestan declaración en el juicio oral, pero que modifican su versión.

Edmundo: Que llamó a la Policía (el 25 de mayo de 2018). Bajaba por las escaleras y sintió ruidos fuertes, de cosas romperse, que Loreto le dijo que el acusado estaba nervioso, rompiendo cosas, que tenía miedo y que llamara a la Policía, lo que hizo, le preguntó si necesitaba algo más, le contestó que no y se fue.

Los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM003 y nº NUM004: ambos Agentes coinciden en señalar que acudieron por una llamada el 25 de mayo de 2018 al domicilio de Loreto, que estaba nerviosa y que durante la intervención les dijo que el acusado le había clavado, un cuchillo - tijeras - tenedor, en el ojo, que había sido hacía tiempo y que no había querido denunciarle, que dijo que había sido un accidente.

Cristina: Que vio a Loreto con una herida en el ojo. Al preguntarle le dijo que se había caído. Que meses después volvió a preguntarle, pues no se lo había creído y le dijo entonces que el acusado le había pinchado con un cuchillo. Y que no le denunciaba por su madre.

Geronimo: Que al principio le dijeron que Loreto se había hecho daño con el cuchillo al tropezar con el perro y caer hacía atrás, pero le resultó extraño. Al cabo de un tiempo, tras salir del hospital, Loreto les llamó que había tenido una 'movida' con el acusado y entonces les contó que la había tirado sobre la cama y le había apuñalado la cara, que se protegió con las manos.

Mariana: Que Loreto, a la que atiende desde marzo de 2021, le contó la agresión. Que había discutido, que se encerró en la habitación, que llamó al 112 y que el acusado entró en la habitación y la agredió con un cuchillo. Que sufre ansiedad y está a tratamiento farmacológico desde que sufrió la agresión.

Mercedes: Que se ratifica en su informe. Que Loreto le contó que su pareja le había clavado un cuchillo en el ojo.

Y Jose María: Que llevó al acusado y a Loreto al Hospital.

Y a la declaración de la denunciante no le resta credibilidad que durante meses contara que lo del ojo había sido un accidente, salvo a alguna amiga, y que no denunciara los hechos hasta meses más tarde, ya que el agresor no es otro que su pareja y es habitual que las víctimas de violencia de género valoren muchas circunstancias sentimentales, familiares, económicas y sociales a la hora de decidirse a relatar su situación y denunciar, sin que ello suponga que no sean ciertos los hechos denunciados.

Por tanto, la versión exculpatoria del acusado, que resultaba cuando era contada extraña para amigas y familiares de Loreto, y también para ciertos conocidos o amigos, como Julián que dijo que Loreto le dijo que se había caído con el cuchillo por el perro, pero que le pareció extraño, se deshecha.

En cambio, los hechos declarados probados no constituyen un delito de maltrato habitual previsto y penado en el art. 173.2 del CP.

El Ministerio Fiscal dice en su escrito de acusación: 'Desde el comienzo de la relación, el procesado comenzó a mostrar una actitud violenta y controladora respecto de su pareja, menospreciándola con insultos tales como puta y similares, lo que Dª Loreto a un consumo excesivo de alcohol.

El acusado llevó a cabo las siguientes actuaciones (los hechos del día 14 de febrero de 2018) como consecuencia de su concepción del hombre como un ser superior a la mujer'.

La acusación particular en su escrito de acusación describe los hechos ocurridos los días 14 de febrero y 25 de mayo de 2018.

Y Loreto relata los hechos acaecidos los días 14 de febrero y 25 mayo de 2018, manifestando antes: Que la convivencia desde un inicio fue mal. El acusado la insultaba (hija de puta, me caguen tus muertos, te voy a matar...) desde un principio.

Es decir, los hechos de los escritos de acusación o no recogen nada o lo hacen de forma genérica, al igual que la víctima en su declaración que realiza un relato inconcreto, lo que nos impide analizar, aparte de que no hay dato que corrobore ello, que concurran los elementos del tipo del art. 173.2 del CP, y los hechos declarados probados, o sea, la lesión sufrida el 14 de febrero de 2018 y la reacción violenta del acusado el 25 de mayo de 2018 rompiendo enseres y muebles del domicilio, ambas veces por una discusión surgida entre la pareja, no son suficientes para apreciar la habitualidad.

Son los elementos del tipo del art. 173.2 del CP: la comisión de actos de violencia física o psíquica, que recaigan sobre un determinado círculo cerrado de personas y en razón de los lazos de convivencia familiar, que se produzcan de una manera reiterada, que entre tales actos exista una analogía o relación de continuidad.

Y ello sin perder de vista que el concepto de habitualidad debe ser valorado en un contexto criminológico social, y si bien la cuantificación numérica es importante, no es suficiente, debiendo atenderse a la situación, al contexto, a la persistencia del clima enrarecido de convivencia generado por los episodios de violencia reiterados y exigiéndose en todo caso cierta cercanía temporal entre los diferentes episodios, por expresa disposición del art 173.3 del CP.

Y si bien es cierto que en la actualidad se ha superado el criterio de habitualidad asimilado al recogido en el art 94 del CP, entendiéndose que lo decisivo es no el número de actos violentos, sino la tendencia o inclinación de estos, la constatación de que la víctima vive en un estado de agresión permanente, no lo es menos que para obtener el juicio de certeza sobre el requisito de la habitualidad, debe probarse y hacerse constar en el relato de hechos probados, las concretas agresiones que revelen ese ambiente de dominación y temor sufridas, independientemente de que hayan sido denunciadas o enjuiciadas.

CUARTO.- Concurre en el delito de lesiones la agravante de parentesco del art. 23 del CP puesto que la víctima era pareja del acusado y estaba, por ello, ligada de forma estable por análoga relación de afectividad a la conyugal, y la agravante de género del art. 22.4 del CP atendiendo a la naturaleza del hecho y a la motivación delictiva, de modo que el ataque del acusado a la que era su pareja fue como consecuencia de la discusión surgida y para imponerse, siendo compatible la apreciación conjunta de ambas agravantes.

Y, por otro lado, concurre la atenuante simple de embriaguez.

La carga de acreditar la concurrencia de una eximente, o atenuante corresponde al acusado, que es quien la alega, con la consecuencia de que su falta de prueba sobre realidad perjudica al acusado. Ahora bien, las dudas razonables sobre su presencia no han de resolverse en contra de su apreciación, sino todo lo contrario, en aplicación del principio in dubio pro reo, tal y como se recoge en la STS de 30 de diciembre de 2020.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Gran Canaria (Sección 2ª) de fecha 17 de mayo de 2011, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2000 dice que: 'la apreciación de la eximente por consumo de bebidas alcohólicas, de la misma forma que el de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos ( SSTS de 12/2/99, 20/7/00, entre otras), exige la doble concurrencia de una causa biopatológica, - estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o padecimiento de un síndrome de abstinencia por carencia de aquélla -, y el efecto psicológico consiguiente, es decir, que por una de las causas anteriores el sujeto carezca de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial'. La doctrina exige como requisitos para la aplicación de esta circunstancia, como eximente, la concurrencia de tres requisitos, que esté acreditado el consumo de alcohol, que afecte a las facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto, y que no se haya buscado de propósito el consumo para realizar los hechos delictivos'.

En este caso, en el que la denunciante declaró que el acusado consume alcohol y que el día de los hechos estaba bebido y se ha aportado un informe médico en el que se reseña que el acusado está a tratamiento por consumo perjudicial de alcohol desde hace años y a tratamiento, existe una prueba de que el acusado había consumido alcohol, pero no en que cantidad ni el grado de afectación de sus facultades intelectivas y volitivas, tampoco por el consumo perjudicial de alcohol desde hace tiempo, por lo que la situación de embriaguez en la que se encontraba el acusado cuando se cometieron los hechos y el estar sometido a tratamiento por consumo perjudicial de alcohol solamente es suficiente para apreciar una atenuante simple.

A la petición de la defensa del acusado de que sea apreciada la atenuante de dilaciones indebidas, hemos de señalar que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el art. 21.6º del CP por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, 'se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten, en este sentido las SSTS de 28 de octubre de 2002; de 10 de junio de 2003;y de 5 de julio de 2004.

Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial, SSTS de 20 de diciembre de 2005; de 8 de marzo de 2006; de 16 de octubre de 2007; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007, entre otras.

Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado' ( STS 175/2011, de 17 de marzo.

En el presente caso, el examen de las actuaciones nos lleva a concluir que si bien la causa ha tardado en enjuiciarse cuatro años, desde que se inició la instrucción el 26 de mayo de 2018 hasta su enjuiciamiento el 17 de marzo de 2022, y que desde una perspectiva genérica no es una duración ni óptima ni ideal, no integra un dilación de carácter 'extraordinaria', mas si se tiene en cuenta las suspensiones habidas de las actuaciones judiciales como consecuencia de la COVID- 19, y los retrasos que ello produjo en la actividad de los Juzgados y Tribunales una vez retomada gradualmente, lo que no puede ser considerado como paralizaciones indebidas, que es la exigida normativamente para la estimación como simple de la referida atenuante.

En orden a la penalidad, en aplicación de lo preceptuado en el art. 66.7º del CP, consideramos razonable compensar una agravante con la atenuante, y computar debidamente la agravante sobrante como factor relevante para exacerbar la pena, por lo que en caso ha de imponerse al acusado la pena de 10 años prisión ante la gravedad de los hechos que se declaran probados, la brutalidad de la agresión y la peligrosidad de utilizar en la misma un cuchillo de ciertas dimensiones y las circunstancias en que se produjo, tras una simple discusión en la creencia de que había requerido el auxilio de la Policía y no el de una ambulancia, no permitiéndole ser asistida y no facilitándole el traslado para ser atendida en centro sanitario hasta el día siguiente.

Ha de imponerse igualmente al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, art. 55 del CP, y las penas de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima en los términos que se fijarán en la parte dispositiva de esta nuestra resolución por tiempo de 11 años.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 CP toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, por lo que el acusado ha de indemnizar a Loreto, visto el informe médico - forense, teniendo en cuenta que la aplicación del 'Baremo' sólo tiene un valor orientativo, ya que resulta evidente que no es aplicable cuando de la comisión de un hecho doloso se trata, y partiendo de lo difícil que es poner un precio a las importantes lesiones y graves secuelas padecidas como consecuencia de una agresión del tipo de la sufrida, en las siguientes cantidades: 6.500 euros por días de hospitalización e impeditivos, 70.000 euros por secuelas y 20.000 euros por perjuicio estético, que se estiman ponderadas para las circunstancias concurrentes acreditadas.

Asimismo el acusado deberá indemnizar al SESPA en aquella cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos médicos ocasionado como consecuencia de la atención prestada a Loreto como consecuencia de la lesiones sufridas por su actuar ilícito.

A tales cantidades les será de aplicación el interés previsto en el art. 576 de la LEC.

SEXTO.-De acuerdo con lo previsto en los arts. 123 del CP. y 239 y ss. de la LECrim, se impone al condenado la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, declarándose las restantes de oficio.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 69 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, mantenemos las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación, acordadas en el presente procedimiento, Auto del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Siero de 26 de mayo de 2018, hasta la firmeza de la sentencia, y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables, a Julio del delito de maltrato habitual del que viene siendo acusado; y

Que debemos condenar y condenamos a Julio, como autor responsable, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y de género y la atenuante de embriaguez, de un delito de lesiones, ya definido, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a Loreto, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella o en que se encuentre, a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por un plazo de 11 años, y a que indemnice, en concepto de daños y perjuicios, a Loreto en la suma de 96.500 euros y al SESPA en aquella que se determine en ejecución de sentencia por los gastos de asistencia prestada, sumas que devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC, así como al pago de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, declarándose las restantes de oficio.

De conformidad en lo dispuesto en el art. 69 de la L.O.V.G., mantenemos las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación, acordadas en el presente procedimiento, hasta la firmeza de la sentencia, y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen.

Al condenado le será de abono para el cumplimiento de las prohibiciones de aproximación y de comunicación el tiempo que han regido las mismas prohibiciones como medida cautelar durante el proceso.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer en el plazo de diez días desde la última notificación RECURSO DE APELACIÓNpara ante la Sala Penal - Civil del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.