Sentencia Penal Nº 151/2022, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 51/2022 de 27 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 51/2022

Procedimiento abreviado nº 72/2022

Juzgado Penal 3 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 151/22

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

MARÍA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

Magistrados/as

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

VÍCTOR MANUEL GARCÍA NAVASCUÉS

En la ciudad de Lleida, a veintisiete de mayo de dos mil veintidos.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores/as indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 31/03/2022, dictada en Procedimiento abreviado número 72/2022 seguido ante el Juzgado Penal 3 Lleida.

Es apelante Baltasar, representado por la Procuradora Dª. Elisabeth Guarné Taña y dirigido por el Letrado D. Aleix Serra Marti. Es apelado el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel García Navascués.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Penal 3 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 31/03/2022, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Baltasar, como autor penalmente responsable, con concurrencia de circunstancias atenuante de analógica del art 21.7 en relación a los art 20.2 y 21.2 del CP, de un delito contra la salud pública en su modalidad de cantidad de notoria importancia respecto a sustancia que no causa grave daño a la salud del art 368 y 369.1.5 CP la pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación accesoria para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 84.000€ sujeta a 365 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad al art 53CP. Un delito de defraudación de fluido eléctrico del art 255.1CP la multa de 4 meses con una cuota diaria de 10€ sujeta a responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago, y a indemnizar a Edistribución de redes digitales SL en la cantidad 72.268,04€ incrementada en el interés legal del dinero de conformidad al art 576 LEC. Se impone al condenado el pago de las costas procesales. '.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

Hechos

ÚNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico, tras declarar probado que cultivaba en una nave industrial ubicada en el polígono industrial de la carretera C13, pk 43.1 de Camarasa 2790 plantas de marihuana, para lo que realizó una conexión directa a la red de distribución eléctrica sin disponer de contrato de suministro, ascendiendo el valor de la energía consumida a 72.268,04 euros.

El recurso de apelación que interpone la representación procesal del acusado contiene los siguientes motivos de impugnación: 1.- Infracción constitucional por vulneración reiterada de los derechos a la intimidad personal, a la inviolabilidad del domicilio y a la tutela judicial efectiva, por haber accedido los agentes policiales actuantes a una finca privada y haber observado el interior de la nave que hacía funciones de domicilio, 2.- Infracción constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia respecto a la diligencia de obtención de muestras de las plantas y al dictamen de análisis de las mismas, por haber analizado éste unas muestras distintas a las que fueron recogidas en el lugar de los hechos, 3.- Infracción constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia respecto a la diligencia de obtención de muestras de las plantas por no tratarse de una muestra representativa respecto del número total de plantas intervenidas, 4.- Incongruencia omisiva por indebida inaplicación de la pena inferior en grado del artículo 368.2º CP en atención a las circunstancias personales del acusado, 5.- Infracción de ley por incorrecta aplicación de la atenuante de drogadicción, 6.- Indebida justificación de la aplicación de la cuota diaria de 10 euros de la multa impuesta por el delito de defraudación eléctrica y, 7.- Ausencia de motivación en la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal; por todo ello, solicita la absolución del acusado, subsidiariamente la devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal para un nuevo enjuiciamiento expulsando del acervo probatorio las diligencias practicadas tras la actuación de los agentes policiales vulneradora de la inviolabilidad del domicilio y en su caso el dictamen de análisis de las muestras, alternativamente: el dictado de una nueva Sentencia teniendo en cuenta únicamente la sustancia efectivamente analizada, 331,08 gramos, la aplicación de la pena inferior en grado conforme al artículo 368.2º CP, concretamente 1 año y 6 meses de prisión, la aplicación de la pena mínima de 3 años de prisión, la fijación de la cuota de la multa en dos euros diarios por el delito de defraudación de fluido eléctrico y la individualización de la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la multa proporcional en dos meses de privación de libertad.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación y solicita la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo, debemos rechazar la celebración de vista en esta segunda instancia teniendo en cuenta que el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que invoca la parte recurrente indicando que la vista en segunda instancia es preceptiva no es aplicable a la apelación de la Sentencia recaída en un Procedimiento Abreviado, sino que en este caso resulta de aplicación el artículo 791.1 de dicho texto legal, que únicamente prevé la celebración de vista en segunda instancia cuando proceda la práctica de prueba, no siendo éste el caso, y cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada, supuesto que tampoco concurre, no considerando este Tribunal que sea necesaria una vista para la resolución del recurso de apelación.

Abordando en primer lugar la alegación relativa a la vulneración del derecho a la intimidad personal y a la inviolabilidad del domicilio, argumenta el recurso que el acusado habitaba en la nave industrial en la que fueron halladas las plantas de marihuana, es decir, que tenía allí su domicilio, que si no hubiera sido considerada dicha nave como domicilio no hubiera sido necesaria la autorización judicial para su registro, que los propios agentes policiales actuantes solicitaron dicha autorización judicial previa al registro porque consideraron que en el interior de la nave podría haber personas pernoctando y que después se comprobó por la presencia de enseres personales que el acusado residía allí; partiendo de ello, concreta el recurso que las actuaciones llevadas a cabo por los agentes policiales que considera vulneradoras del derecho a la inviolabilidad del domicilio no son las posteriores al Auto que autorizó la entrada y registro en la nave industrial sino las previas, por ello alega que resulta irrelevante a los efectos que nos ocupan que no recurriera el citado Auto, argumento que utiliza la Sentencia de instancia para desestimar su alegación, a lo que añade que dichas actuaciones previas consistieron en un primer acceso anterior al día 18 de mayo de 2021 cuando uno de los agentes policiales, para comprobar la fuga de agua de la que le habían dado cuenta algunos vecinos de la localidad, lo que califica como mero pretexto, franqueó una valla y se adentró en la finca privada en la que está ubicada la nave, que asimila al jardín contiguo a una casa, procediendo a observar el interior de la nave a través de las ventanas y desde la rendija de una puerta, un segundo acceso, realizado a las 01.00 horas del día 18 de mayo de 2021, cuando los agentes policiales, acompañados de los técnicos de Endesa, acudieron a la nave para comprobar el consumo eléctrico, franqueando la valla que impide el paso al interior de la finca y un tercer acceso, cuando el día 15 de junio de 2021 volvieron a entrar en la finca privada, dieron una vuelta a la nave y observaron su interior a través de unos agujeros que había en la pared tapados por unas varillas de hierro y a través de una ventana rota ubicada a varios metros del suelo, calificando como falsa la afirmación de los agentes policiales actuantes de que pudieran ver las plantas de marihuana, pues éstas se encontraban en el interior de una estructura que impedía observarlas desde el exterior; a todo ello añade que la Sentencia de instancia no motiva suficientemente que concurriera supuesto de delito flagrante que justificara las actuaciones policiales previas a la autorización judicial de entrada y registro de la nave, pues sólo pudieron observar desde el exterior una estructura que según ellos podría albergar plantas de marihuana, sin que se tratara además de una actuación que requiriera urgencia.

Parte el recurrente de una premisa totalmente equivocada, pues ni una nave industrial constituye a priori domicilio que exija autorización judicial para su entrada y registro ni los agentes policiales actuantes conocían de antemano que en la nave industrial que ahora nos ocupa residía el acusado, solicitando la citada autorización judicial como garantía ante la eventualidad de que alguien pudiera estar residiendo allí, después de comprobar precisamente por las actuaciones previas a las que el recurso atribuye la vulneración de la inviolabilidad del domicilio que la nave podría albergar una plantación de marihuana y ser conocedores dichos agentes policiales por su experiencia de que la persona encargada de su cultivo podría residir en el interior de la nave industrial; todo ello por sí solo ello ya debe conllevar la desestimación del primer motivo de impugnación.

Como dice la STS 375/2021, de 5 de mayo: 'Reiterada la jurisprudencia de esta Sala excluye de la consideración de domicilio esta clase de construcciones. Tal es el caso de las cocheras, garajes y almacenes ( SSTS 399/2015, de 18 de junio, o 912/2016, de 1 de diciembre); los garajes privados sin comunicación interna a la vivienda ( STS 468/2015, de 16 de julio); las naves industriales ( STS 560/2010, de 7 de junio); o, incluso, las viviendas que no constituyan morada de ninguna persona ( SSTS 157/2015, de 9 de marzo o 122/2018, de 14 de marzo).'

Partiendo de ello, el examen de las actuaciones y el visionado del acto del juicio oral pone de manifiesto que varios vecinos de la localidad de Camarasa informaron al agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 (porque éste reside en dicha localidad y saben que es agente de policía, según indicó en el juicio, sin que exista sospecha alguna de que no fuera éste el verdadero inicio de las actuaciones ni de que el aviso de los vecinos fuera un mero pretexto para la intervención policial, como se afirma en el recurso) de la existencia de una fuga de agua en una tubería ubicada debajo de la nave industrial rotulada como 'Tallers el Doll', motivo por el que acudió allí y a través de los agujeros de la parte superior de una puerta pequeña de hierro, sin constancia alguna de que tal edificio por su aspecto exterior y su propia configuración pudiera constituir el domicilio de una persona, tal como se observa en las fotografías obrantes en las actuaciones, pudo comprobar que en la pared posterior había un tubo de grandes dimensiones forrado con papel de aluminio, tipo extractor de aire como los que se utilizan en las plantaciones de marihuana; ante tal tesitura y para una mayor comprobación de los hechos, como decimos sin que una nave industrial a priori tenga la consideración de domicilio, máxime cuando ni siquiera la nave tenía aparentemente actividad, los agentes policiales acudieron a la nave con técnicos de Endesa el día 18 de mayo de 2021, sobre las 01.00 horas, para comprobar el consumo de electricidad, siendo las medidas de consumo resultantes compatibles con un cultivo clandestino de marihuana, dirigiéndose los agentes policiales en una tercera ocasión a la nave en fecha 15 de junio de 2021, detectando un fuerte ruido de ventiladores en funcionamiento, por lo que dieron una vuelta a la nave, pudiendo observar por unos agujeros que había en la pared posterior, algunos de ellos tapados con varillas de hierro que extrajeron, sin que estuvieran anclados a la pared, que había en el interior de la nave gran cantidad de plantas de marihuana y lámparas típicas de una plantación indoor funcionando, comprobando asimismo a través de una ventana rota de la parte posterior, situada aproximadamente a un metro y medio de altura, según manifestaron los agentes policiales en el juicio, es decir, que no tuvieron que escalar como indica el recurso, que en el interior había una estructura que posiblemente podría albergar la plantación de marihuana así como diversas cajas de extractores de aire insonorizado utilizados habitualmente en este tipo de plantaciones.

Todas estas actuaciones se llevaron a cabo por los agentes policiales como decimos en una nave industrial sin actividad aparente ubicada en una finca carente de todo tipo de cerramiento o valla que impidiera el acceso, más allá de una barrera para impedir el acceso de vehículos, como se puede observar en la fotografía obrante en el folio 12 de las actuaciones; pero es que además los agentes policiales contactaron con el propietario de la nave, quien les proporcionó una copia del contrato de arrendamiento encabezado como 'contrato de arredramiento de nave industrial', siendo el destino pactado de la misma el uso por el arrendatario como almacén, todo lo que evidencia que en ningún momento tuvieron constancia los agentes policiales actuantes que dicha nave podría albergar el domicilio de una persona ni mucho menos puede otorgarse a la finca que circunda la nave, llena de maleza según evidencian las fotografías, la consideración de jardín contiguo a una vivienda digno de la protección constitucional dispensada a un domicilio, como pretende la parte recurrente.

A partir de aquí, ante los indicios de que en el interior de la nave industrial se podría estar desarrollando una actividad ilícita de cultivo de marihuana, derivados precisamente de la actuación policial previa, los agentes actuantes, en previsión de que allí pudiera habitar la persona encargada de la plantación, como consta en el folio 4 de las actuaciones, siendo conocedores de tal posibilidad por la experiencia obtenida por su intervención en otros casos similares, solicitaron autorización judicial para la entrada y registro, que fue concedida.

Es decir, por más que después en la diligencia de entrada y registro de la nave industrial autorizada judicialmente se comprobara que había unas dependencias en la primera planta, concretamente las oficinas, destinadas a la residencia del acusado, los agentes policiales llevaron a cabo las actuaciones policiales previas a la entrada y registro del interior de la nave, que la parte recurrente califica como vulneradoras del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en una nave industrial no apta a priori para albergar el domicilio de una persona ni aparentemente destinada a dicha finalidad, a cuyo exterior accedieron simplemente a pie, sin tener que franquear ningún tipo de valla ni cerramiento, más allá de una pequeña barrera de acceso de vehículos, y desde el exterior comprobaron en el primer acceso que había un tubo forrado de papel de aluminio tipo extractor, en el segundo comprobaron junto a los técnicos de Endesa que el consumo eléctrico era elevado a pesar de que aparentemente la nave carecía de actividad y finalmente observaron el interior desde una ventana rota y desde unos agujeros que había en una pared con varillas de hierro no ancladas y que extrajeron fácilmente, obteniendo así indicios sólidos de que se podría tratar de una plantación de marihuana y en base a ello solicitaron la autorización judicial de entrada y registro como garantía ante la posibilidad, como ocurre en otras ocasiones, de que el interior de la nave albergara el domicilio del encargado del cultivo, como así fue, realizándose el registro de las oficinas de la nave en las que el acusado habitaba en la primera planta con la preceptiva autorización judicial.

Así pues, aunque se pudo comprobar finalmente en el registro autorizado judicialmente que la nave industrial albergaba el domicilio del acusado, encargado de la plantación de marihuana, las actuaciones policiales previas de comprobación de los hechos se llevaron a cabo desde el exterior de la nave, sin sospecha alguna en ese momento de que alguien pudiera estar residiendo allí, aunque para ello tuvieran que aproximarse al edificio adentrándose en la finca en la que está ubicada (que carece de valla o cerramiento perimetral y que en absoluto puede ser asimilada a un jardín que forme parte como un todo de una vivienda ni sea acreedora de la protección constitucional de inviolabilidad del domicilio), y observaran el interior, como decimos de una nave industrial y no de un domicilio, desde una ventana rota y desde unos agujeros de la pared.

Ante tales circunstancias, aunque no nos encontremos ante un delito flagrante, resulta evidente que las actuaciones policiales previas a la entrada y registro en la nave industrial no vulneraron el derecho a la intimidad personal ni a la inviolabilidad del domicilio del acusado y por ello debe ser rechazado el primer motivo de impugnación relativo a la expulsión del acervo probatorio de las citadas diligencias policiales y las resultantes.

TERCERO.-En el segundo motivo de impugnación, la parte recurrente sostiene que la sustancia analizada por el Laboratorio Químico de la División de Policía Científica de los Mossos d'Esquadra, análisis que dio lugar al dictamen UCLQ- 01251/20231-L03, no fue la misma que la intervenida en la nave industrial, argumentando que se enviaron al Laboratorio dos indicios separados claramente numerados, 4 y 27, que contenían quince plantas cada uno, sin embargo lo que se analizó por el Laboratorio fue una sustancia contenida en un único paquete sin ningún tipo de numeración, a lo que añade que desde la aprehensión de las plantas, 16 de junio de 2021, hasta la fecha de recepción de las muestras en el Laboratorio, 2 de agosto de 2021, transcurrieron casi dos meses, sin que conste por quién fueron custodiadas las muestras, en qué ubicación estaban ni en qué condiciones, por todo lo que concluye que no se respetó la cadena de custodia y que las muestras recogidas en la nave industrial se extravió o se pudrió por su mala conservación y que para evitar que el acusado quedase impune se envió para su análisis una sustancia distinta.

Como recoge la STS núm. 375/2021, de 5 de mayo, con cita de otras de la misma Sala, 'el problema que plantea la cadena de custodia 'es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la 'mismidad' de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías, y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim. previene que los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4, ordena que las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90- en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 LECrim. en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.

Ahora bien, existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS. 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.'

En el supuesto que ahora nos ocupa, el análisis de las actuaciones pone de manifiesto que en la diligencia de entrada y registro se marcaron como indicio 14 las 1.350 plantas de marihuana halladas en la sala 4 de la planta baja y como indicio 27 las 1440 plantas de marihuana halladas en la sala 5 de la misma planta, indicándose en dicha diligencia, folio 35 de las actuaciones, que de ambos indicios se recogía una muestra representativa de 30 plantas para su análisis por el Laboratorio Químico; lo mismo consta en el folio 48 de las actuaciones; en el folio 39 de las actuaciones consta que la muestra recogida para su análisis fueron 30 plantas del total en base a las tablas facilitadas por el Laboratorio Químico, que las mismas fueron trasladadas a la Comisaría de Balaguer a fin de secarlas y ponerlas en condiciones idóneas para su análisis, es decir, que sí se concreta el lugar en el que las muestras fueron depositadas, en contra de lo que se indica en el recurso de apelación; como claramente deriva de todo ello las treinta plantas que se cogieron como muestra para el análisis no se colocaron en dos bolsas de quince plantas cada una de ellas correspondientes a los indicios 14 y 27, según se hizo constar en la diligencia de entrada y registro, sino que las treinta plantas, no constando afirmación en contrario, se metieron en una sola bolsa, en contra de lo que sostiene el recurso; ello aparece totalmente avalado por lo que manifestaron los agentes policiales en el acto del juicio oral, indicando el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 no que la muestra para el análisis consistente en 30 plantas en total se dividiera en dos bolsas de 15 plantas cada una como indica la parte recurrente sino que lo que manifestó es que las plantas intervenidas se pusieron en dos bolsas, las 30 de la muestra por un lado y las otras, es decir, las 2760 restantes aparte, lo que viene a coincidir con lo que manifestó el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 quien indicó que como el tiempo de crecimiento era similar en todas las plantas de las dos subnaves cogieron 30 plantas en total que dejaron aparte y las otras se guardaron para su destrucción, y que no diferenciaron en dos bolsas diferentes las muestras sino que se incluyeron en una única bolsa, no siendo hasta que el Letrado de la defensa le indicó que según consta en las actuaciones se obtuvo un muestra de 30 plantas, 15 del indicio 14 y 15 del indicio 27, para mandarla al laboratorio y le preguntó si se mezclaban ambos indicios en una sola bolsa, cuando el citado agente dudó de si se recogieron las muestras para remitir al laboratorio en una o en dos bolsas y dijo que se enviaron al laboratorio tal cual se recogieron; es decir, en ningún momento deriva de las actuaciones que las 30 plantas que se cogieron como muestra se pusieran en dos bolsas de 15 plantas cada una, lo que ya evidencia la inconsistencia de la alegación de ruptura de la cadena de custodia efectuada por la parte recurrente; pero es que además consta que, después del secado y de ahí que se tardara un mes y medio en remitir las muestras al laboratorio, se recibió en éste un solo sobre con 331,08 gramos de materia vegetal verde y seca, que es lo que había quedado tras su secado de las 30 plantas que se incluyeron en una sola bolsa desde el principio, como consta en el dictamen obrante en los folios 235 y siguientes de las actuaciones; además en dicho dictamen también consta que las muestras que recibieron en el laboratorio eran las relacionadas con las diligencias policiales NUM002, es decir, las correspondientes a este procedimiento y aunque no estuvieran reseñadas con el número de los indicios 14 y 27 como en la diligencia de entrada y registro, la agente con TIP NUM003, que realizó el análisis, indicó en el acto del juicio oral que normalmente llegan las muestras rotuladas con el número de diligencias policiales, como sucedió en este caso, pues así se hizo constar en el citado dictamen.

Y finalmente, como indicó el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM004 en el acto del juicio oral, las muestras, consistentes en 30 plantas, no se diferenciaron, se custodiaron en la comisaría para secarlas, estuvieron bajo custodia y tras su secado se enviaron al Laboratorio.

Por todo ello, no existe ningún tipo de duda de que las muestras analizadas por el Laboratorio se correspondían con lo que quedó tras su secado de las 30 plantas intervenidas en la nave industrial en la que el acusado las cultivaba, no habiéndose producido la pretendida ruptura de la cadena de custodia, por lo que nuevamente el motivo de impugnación debe ser desestimado.

CUARTO.-El tercer motivo de impugnación viene referido a que no se ha procedido al análisis de una muestra representativa de las plantas intervenidas, argumentando que únicamente se recogieron para el análisis 30 plantas de las 2790 halladas y que se trata de una sustancia heterogénea, desconociéndose si las plantas eran o no de la misma variedad y presentando características diferentes en cuanto a su crecimiento, entre 50 y 110 centímetros, por lo que podrían tener distinto índice de THC o de CBD, solicitando que únicamente se tengan en cuenta los 331,08 gramos que fueron analizados por el Laboratorio Químico; a ello añade además que se incumplió el que denomina 'Manual para uso de laboratorios nacionales de estupefacientes de Naciones Unidas ST/NAR/40 de métodos recomendados para la identificación y el análisis de cannabis y sus productos de Nueva York, 2010', ya que el citado manual exige la recogida de 30 plantas de cada campo de cannabis, en el supuesto de que sea de la misma especie, constando únicamente que las plantas tenían distinta altura, y sólo se recogieron para su análisis 15 plantas de cada campo de cannabis.

Según el Acuerdo Marco de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Ministerio del Interior, y la Agencia Estatal 'Agencia Española de medicamentos y productos sanitarios', por el que se establece el protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de fecha 3 de octubre de 2012, hecho en desarrollo de la Recomendación del Consejo de la Unión Europea de 30 de marzo de 2004, sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas, indica que la toma y recogida de muestras se realizarán de acuerdo con los protocolos específicos para agilizar y perfeccionar los procedimientos científicos de muestreo, de la realización de análisis y las pautas operativas, que se incorporan al acuerdo marco como anexos, siendo necesario según éstos que, tratándose de plantaciones de marihuana, habrán de seguirse las Recomendaciones de Naciones Unidas ST/NAR/40, de modo que el muestreo se realizará tomando las partes apicales (partes que posean una longitud máxima de 20 cm) de 30 plantas elegidas al azar remitiendo en exclusiva hojas y cogollos, indicando además las citadas recomendaciones que 'a efectos de identificación (análisis cualitativo), el muestreo de una planta representativa según el método descrito anteriormente se considerará por lo general suficiente'.

Según el Manual para Uso de los Laboratorios Nacionales de Estupefacientes al que hace referencia el recurrente, que incorpora los métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis, el muestreo de plantas, en plantaciones interiores y exteriores se realizará cortando, en cada campo de cannabis, suponiendo que todos contienen la misma especie de planta, 30 sumidades con fruto o floridas, escogidas al azar excepto en los límites del campo, en partes que posean una longitud máxima de 20 cm, de modo que, a efectos de identificación (análisis cualitativo), el muestreo de una planta representativa según el método descrito anteriormente se considerará por lo general suficiente.

Así pues, no establecen los citados Acuerdo Marco y Manual que deban recogerse como muestra para el análisis cualitativo más de treinta plantas de marihuana en plantaciones interiores y exteriores con independencia del número de plantas que hayan sido incautadas, por lo que debe rechazarse la queja del apelante consistente en que la muestra analizada no era suficientemente representativa por tratarse únicamente de 30 plantas del total de 2790 incautadas.

A ello es preciso añadir que, como dice la STS núm. 87/2019, de 19 de febrero: 'una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ( SSTS 261/2006, de 14 de marzo, 846/2007, de 19 de octubre, 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero, entre muchas otras).'

En el presente supuesto se tomaron como muestra para su análisis en el Laboratorio un total de 30 plantas de las 2790 intervenidas, sin que ello suponga infracción alguna de los mencionados protocolos ni pueda considerarse que se trataba de una muestra no suficientemente representativa, es más dice el Manual antes referido que 'La principal razón del muestreo es efectuar un análisis químico exacto y útil. Debido a que la mayoría de los métodos, cualitativos y cuantitativos, utilizados en los laboratorios forenses para el examen de drogas requieren proporciones alícuotas de material muy pequeñas, es de vital importancia que esas pequeñas proporciones alícuotas sean enteramente representativas de la masa de que se hayan extraído.'

Partiendo de ello, el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM004 manifestó en el acto del juicio oral que las plantas halladas en dos salas distintas, un total de 2790, de las que se recogieron 30 de las dos salas, eran prácticamente iguales, no había diferenciación entre ellas, de lo que deriva que la alegación de que podrían ser de distinta especie o de que podrían tener un distinto índice de THC no son sino meras elucubraciones, variando únicamente la altura de las plantas, que en ambas salas eran de entre 50 y 110 centímetros, circunstancia ésta que no determina por sí sola que la muestra no fuera lo suficientemente representativa, máxime cuando las plantas fueron elegidas al azar de todas las partes, como manifestó el agente con TIP NUM001, quien también corroboró que todas las plantas presentaban similares características, las de las dos estancias, y por ello recogieron las muestras en una sola bolsa; y ello evidencia finalmente que si bien había dos estancias diferentes que contenían plantas de marihuana y se recogieron 30 plantas como muestra de ambas estancias, ello no supone una afectación relevante de la representatividad de las muestras en relación al total incautado, pues las plantas de ambas estancias presentaban las mismas características, lo que deriva además del completo reportaje fotográfico obrante en los folios 69 y siguientes de las actuaciones, tratándose además de dos salas ubicadas en el interior de la misma nave, no estimándose que se haya producido una infracción relevante de los métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis.

Por todo ello, el motivo se desestima.

QUINTO.-El cuarto motivo de impugnación denuncia incongruencia omisiva por indebida inaplicación de la pena inferior en grado conforme al artículo 368.2º CP, argumentando que el intenso grado de drogodependencia que sufría el acusado, con un consumo diario, crónico y en cantidades elevadas, sin que concurran las agravaciones de los artículos 369 bis y 370 del Código Penal, deben conducir a la aplicación de dicha pena inferior en grado.

Aunque ciertamente, la Sentencia de instancia no aborda la pretendida aplicación del citado subtipo atenuado, el motivo debe ser desestimado, partiendo de que el artículo 368.2º del Código Penal exige para su apreciación atender no solo a las circunstancias personales del culpable sino también acumulativamente a la escasa entidad del hecho y en este caso por más que el acusado tuviera la condición de adicto a sustancias estupefacientes, habiéndosele aplicado la atenuante de drogadicción, lo cierto es que la cuantía objetiva del hecho, incautación de 2790 plantas de marihuana, se aleja mucho de lo que pudiera ser considerado menor entidad.

Dice la STS núm. 15/2014, de 22 de enero: 'Este subtipo atenuado responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.'

Aplicando esta doctrina al caso actual es evidente que no procede como decimos la aplicación del citado subtipo atenuado atendiendo a que la prueba desplegada en el acto del juicio oral pone de manifiesto la dedicación del acusado al cultivo de plantas de marihuana, habiéndose incautado en la nave industrial en la que habitaba un total de 2790 plantas de las que tras su secado podría haber obtenido 30 kilogramos aproximadamente para la venta, lo que, por más que tenga la condición de adicto a sustancias estupefacientes, refleja su peligrosidad en relación al bien jurídico protegido, descartándose de este modo la escasa entidad del hecho.

SEXTO.-En el quinto motivo de impugnación argumenta el recurrente que, habiéndole sido aplicada la atenuante de drogadicción, no motiva la Sentencia la imposición de una pena de prisión superior a la mínima, reclamando por ello la imposición de dicha pena mínima.

Como recuerda la STS núm. 140/2021, de 17 de febrero, con cita de la STS núm. 22/2020, de 28 de enero, la función final de individualización de la pena corresponde al Tribunal sentenciador, siendo posible controlar por vía de recurso 'si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.'

Recoge igualmente dicha Sentencia del Tribunal Supremo, con cita de las SSTS 145/2005, de 7 de febrero y 1426/2005, de 7 de diciembre, que 'la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito.'

También dice dicha Sentencia: 'se añade también que con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley.', procediendo únicamente modificar la pena cuando el Tribunal sentenciador 'haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria' ( STS 677/2013, de 24 de septiembre).'

El Tribunal Supremo de forma reiterada ha declarado que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( ATS de fecha 8 de noviembre de 1995, que recoge la Sentencia de fecha 7 de marzo de 1994 y, en análogos términos, el ATS de fecha 24 de mayo de 1995, que glosa las Sentencias de fechas 5 octubre de 1988, 25 de febrero de 1989, de 5 de julio de 1991 y de 7 de marzo de 1994 y la del Tribunal Constitucional de fecha 4 de julio de 1991), apuntando, por su parte, la Sentencia de fecha 2 de octubre de 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas la de fecha 21 mayo de 1993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquéllas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena, con las circunstancias modificativas pertinentes, o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable'; en análogo sentido la STS de fecha 12 de junio de 1998.'

Aplicando todas estas consideraciones al supuesto que ahora nos ocupa, la pretensión de modificación de la pena debe ser íntegramente desestimada, estimando la Sala que la impuesta por el Tribunal sentenciador resulta plenamente proporcionada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del acusado.

Por aplicación de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal, la pena a imponer sería de 3 años a 4 años y 6 meses de prisión, si bien ante la aplicación de una atenuante, conforme al artículo 66.1.1ª, procede la aplicación de la pena en su mitad inferior.

El Juez 'a quo' impone la pena de prisión de tres años y 6 meses, es decir, dentro de la mitad inferior por la apreciación de una atenuante y aunque es un tanto lacónica en la justificación del incremento respecto a la pena mínima, en atención a la gravedad de los hechos, incautación de una plantación de marihuana de 2790 plantas, de las que podrían haberse obtenido un total de 30,79 kilogramos de marihuana para su consumo, con un valor aproximado en el mercado ilícito de 42.000 euros, es suficiente para considerar justificada la individualización de la pena en este caso.

SÉPTIMO.-Impugna seguidamente el recurrente la cuota de la multa impuesta por el delito de defraudación de fluido eléctrico, argumentando que el acusado se encuentra en prisión provisional desde prácticamente un año, no habla el castellano, lo que le imposibilitó de encontrar trabajo lícito en España, ostenta cargas familiares, ya que tiene esposa e hijos de corta edad que residen en los Países Bajos y en la misma Sentencia ya se le impone una multa de 84.000 euros, solicitando por ello que la cuota sea de 2 euros.

La Sentencia recurrida fijó la cantidad de diez euros como cuota diaria de la pena de multa.

Como hemos dicho en reiteradas resoluciones, en aplicación del artículo 50 del Código Penal, esta Sala viene considerando que ciertamente resulta relevante la capacidad económica del acusado a la hora de establecer la cuota diaria de la pena de multa, pero también es cierto que, a falta de elementos justificativos de dicha capacidad, se viene entendiendo como adecuada para satisfacer el carácter aflictivo de la pena una suma de alrededor de 10 euros, ello en sintonía con las SSTS de 7 de julio de 1999, 11 de julio de 2001, 13 de julio de 2001, 5 de junio de 2003 y 28 de enero de 2005; por su parte indica la STS núm. 320/2012, de 3 de mayo: 'Efectivamente, el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado ( STS nº 87/2011) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005, que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión (STS nº 996/2007), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación. En el caso, no aparece en la sentencia motivación alguna relativa a la fijación de la cuota de la multa impuesta al recurrente, que se concreta en diez euros diarios. Tampoco aparece en la sentencia ningún dato relativo a su situación o capacidad económica. La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley.'; en el mismo sentido, la STS núm. 403/2013, de 16 de mayo, señala que 'el tercer aspecto hace referencia a la cuantía de la cuota de la multa, que entiende que no está justificada al no existir prueba de sus percepciones dinerarias. Sin embargo, de un lado, la cuota de quince euros diarios se sitúa mucho más cerca del mínimo legal de dos euros que del máximo de cuatrocientos, sin que sea siempre necesario acudir al mínimo legal, aplicable en casos de indigencia'; son de destacar también, en la misma línea, las SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001, que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que 'una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva'.

Partiendo de tal doctrina jurisprudencial, la cuota diaria de diez euros impuesta en la instancia no precisa de mayor motivación, encontrándose muy próxima al mínimo legalmente establecido y atendiendo fundamentalmente a la finalidad retributiva de la pena, sin que las alegaciones realizadas por el recurrente en aras a la reducción de dicha cuota deban ser acogidas, pues si bien se encuentra en situación de prisión provisional, se dedicaba al cultivo de plantas de marihuana, desconociéndose cuáles fueron sus ingresos, no justificando además que su familia dependa económicamente de él y resultando irrelevante a los efectos pretendidos que se le haya impuesto en la Sentencia una multa de 84.000 euros; en cualquier caso no consta que el denunciado se encuentre en una situación económica que exija la imposición de una cuota diaria de la multa inferior a la fijada en la Sentencia de instancia, máxime cuando en caso de desconocimiento de la concreta capacidad económica del denunciado, según deriva de dicha doctrina jurisprudencial, podría suponer incluso la imposición de una cuota superior a diez euros.

El motivo nuevamente se desestima.

OCTAVO.-Finalmente, cuestiona el recurrente la duración de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de falta de pago de la multa proporcional impuesta por el delito contra la salud pública, al haberse impuesto la máxima prevista legalmente, solicitando que se fije en dos meses.

Tiene declarado esta Sala que la fijación de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa proporcional se deja al prudente arbitrio del Órgano sentenciador, según lo establecido en el ap. 2 del art. 53 del CP, con la limitación de que no podrá exceder de un año de prisión, sin que se exija, por tanto, en el mencionado precepto una razonada motivación de la determinación del arresto sustitutorio, que solamente podrá impugnarse si fuera desmesurado, y supusiera vulneración del principio de proporcionalidad.

Ahora bien, en el supuesto de autos la Sala estima que la responsabilidad personal subsidiaria de 365 días impuesta en la resolución recurrida, es decir, la máxima prevista legalmente, resulta ciertamente excesiva, atendida la cuantía de multa - 84.000 euros-, y teniendo en cuenta también su proporción con la imposición de la pena de prisión. Ante este conjunto de elementos circunstanciales el Tribunal considera más acorde la imposición de un mes de privación de libertad en concepto de responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, lo que resulta coherente con la que impuso esta Sala por ejemplo en la Sentencia 423/2016, de 28 de noviembre de 2016.

Por todo ello, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación, fijando la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa proporcional impuesta por el delito contra la salud pública en un mes de privación de libertad, manteniendo el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

NOVENO.-Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Baltasar, contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Lleida en el Procedimiento Abreviado núm. 72/2022, que REVOCAMOSen el único sentido de fijar la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa proporcional de 84.000 euros impuesta en un mes de privación de libertad, manteniendo el resto de pronunciamientos de la Sentencia y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia