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10/11/2003

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Sentencia Penal Nº 1512/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 793/2002 de 10 de Noviembre de 2003

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Orden: Penal

Fecha: 10 de Noviembre de 2003

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: ABAD FERNANDEZ, ENRIQUE

Nº de sentencia: 1512/2003

Núm. Cendoj: 28079120002003102349

Resumen:

El TS estima en parte el recurso de casación interpuesto por el recurrente, condenado en la sentencia recurrida por delitos de robos y agresiones sexuales. Manifiesta la Sala que a efectos de reincidencia, no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido haberlo sido. En este caso cuando el acusado fue condenado a una pena de prisión en el año 1992, adquirió el derecho según la legislación entonces vigente a que dicho antecedente le fuera cancelado a los tres años a contar desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena. Por tanto, si dicha extinción se produjo en el mes de junio de 1996 como se afirma con valor fáctico en la sentencia de instancia, es claro que en el mes de junio de 2000, al cometer los delitos ahora enjuiciados, había transcurrido dicho plazo de tres años. Por lo que, no constando en la sentencia causa alguna obstativa, dicho antecedente pudo ser cancelado no siendo por ello computable a efectos de reincidencia. Sin que una modificación posterior a la legislación penal, desfavorable, para el reo, puede perjudicar su derecho anterior a obtener la indicada rehabilitación.

Fundamentos

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Benito , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que le condenó, por delitos de robos y agresiones sexuales, siendo parte como recurrida la Acusación Particular, Nuria , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el acusado recurrente Benito por la Procuradora Sra. García Aparicio y la recurrida, Acusación Particular, Nuria por la Procuradora Sra. Aldite Espinosa.

1.- El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Valencia, instruyó Sumario con el número 16 de 2000, contra el procesado Benito y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha once de Julio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Primero.- Sobre las 0,20 horas del día 9 de junio de 2000, el procesado Benito , mayor de edad y ya condenado entre otras, por sentencia hecha firme el 22 de septiembre de 1992 de la Sección Segunda de la Audiencia de Valencia, a ocho años de prisión por un delito de violación, al ver que la joven Marí Jose , salía del garaje del inmueble número NUM000 de la CALLE000 de esta capital, la abordó cogiéndola fuertemente del cuello y así se apoderó de la cartera que estaba dentro de una bolsa, concretamente de su D.N.I., varias tarjetas de crédito y de mil quinientas pesetas. Seguidamente y continuando cogida del cuello, el procesado le cogió una de las manos de la víctima, después de haberse bajado los pantalones, y la llevó hasta tocar su pene unos momentos; ante lo cual aquella comenzó a gritar y tratar de desasirse, ante lo que el procesado se dió a la fuga.

Segundo.- Sobre las 6 horas del día 18 de junio de 2000, el mismo procesado, al ver que la joven Nuria entraba en el portal de su casa, sita en la CALLE001 número NUM001 de esta capital, la abordó tapándole la boca con la mano mientras que con la otra empuñaba una navaja que le colocó en el cuello, obligándola así a que entrara en el interior del portal donde se apoderó de su monedero con mil pesetas. Seguidamente y manteniendo la navaja obligó a la joven a que le tocara el pene y luego se lo introdujo en la boca obligándola a hacerle una felación hasta que eyaculó, marchándose seguidamente.

Tercero.- Sobre las 1 horas del día 22 de junio de 2000 el mismo procesado se introdujo en el garaje del inmueble número NUM002 de la CALLE002 de esta capital, y al ver que la joven Blanca había estacionado su automóvil en su plaza, la abordó tapándole los ojos y colocándole un instrumento punzante en la nuca la obligó a entregarle el bolso, del que se apoderó de 5.000 pesetas, y las llaves del vehículo. Seguidamente la obligó a salir de ése y la introdujo en el asiendo trasero tumbándola, donde le tocó el pecho y le cortó el sujetador con el instrumento que le había puesto en la nuca, seguidamente el procesado saco el pene y se masturbó encima de ella, eyaculando sobre sus ropas, marchándose seguidamente."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos al procesado Benito , como criminalmente responsable en concepto de autor, de dos delitos de robo con violencia, de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, por cada no, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 y 2 del mismo Código, también sin circunstancias, a la pena de cuatro años de prisión, con igual inhabilitación. Y le condenamos también como autor de dos delitos de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal, con la agravante de reincidencia indicada, a la pena de cuatro años de prisión, por cada uno de los delitos, con igual inhabilitación; y como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180.5 de igual texto, con la agravante de reincidencia, a la pena de catorce años de prisión, con igual inhabilitación. Condenándole también al abono de las costas procesales, con inclusión de las de las acusaciones particulares, y a que en concepto de responsabilidad civil abone a Nuria en 18.000 € y a Marí Jose y a Blanca , a cada una, la de 6.000 €, con sus intereses legales, tanto por lo sustraído como por el daño moral causado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Declaramos la insolvencia del acusado aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado Benito , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Benito , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los derechos a la asistencia letrada y a la intimidad, contenidos en los artículos 24.2 y 18.1 de la Constitución Española.

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 180.5 del Código Penal.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la circunstancia agravante 8ª del artículo 22 del Código Penal, en relación con los artículos 136 del Código Penal vigente y 100 del derogado Texto Refundido de 1973.

MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la circunstancia agravante 8ª del artículo 22 del Código Penal, en relación con el artículo 2.2 y 19 del Código Penal y el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2000, de Responsabilidad penal de los menores.

MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de los Tribunales, contenido en el artículo 24.1 de la Norma Fundamental.

5.- La representación de la recurrida, Acusación Particular, Nuria se instruyó del recurso del procesado, oponiéndose a su admisión.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por la representación del procesado, solicitando la inadmisión de todos sus motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de Noviembre de 2003.

PRIMERO.- 1.- El Motivo Primero del recurso interpuesto en nombre del procesado Benito , representado por la Procuradora doña Teresa García Aparicio, y dirigido por el Abogado designado de oficio don Valentín Sebastián Chena, se refiere únicamente a los hechos descritos en el apartado segundo de la narración fáctica, de los que fue víctima doña Nuria , y en él se denuncia la vulneración de los derechos a la asistencia letrada y a la intimidad, contenidos respectivamente en los artículos 24.2 y 18.1 de la Constitución.

Alega el recurrente que la autorización para la extracción de muestras biológicas de su organismo que Benito hizo ante la Policía, careció de asistencia letrada, como se comprueba al folio 20 de las actuaciones en el que únicamente figuran las firmas del detenido y del Inspector Jefe del Grupo.

Y que la obtención de la muestra biológica a través del algodón utilizado para resteñar una de las heridas producidas en la boca tras tirarse Benito desde una tercera planta al piso bajo del edificio donde se le iba a extraer dicha muestra, vulnera el derecho a la intimidad.

Concluyendo que siendo la indicada prueba la única que acredita los hechos de los que ha sido víctima Nuria , y resultando nula de pleno derecho por haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales -artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, procede la absolución del procesado en razón a los hechos narrados en el apartado segundo de la sentencia.

2.- Respecto a la primera de las alegaciones, falta de asistencia letrada, dice la acusación particular en su escrito de impugnación del recurso, que en la lectura de derechos al detenido consta la presencia y firma de su Abogado -folio 18 y 19-.

Y que aún no constando su firma en la autorización para la extracción de muestras biológicas, ello no implica de modo alguno que el Letrado no estuviera presente, ya que la autorización se dió al mismo tiempo que la lectura de derechos, más dado que aquélla consiste en una simple declaración de voluntad del detenido, tan solo estampó la firma él mismo, sin precisarse la de Letrado.

En cuanto a la segunda alegación, infracción del derecho a la intimidad, afirma la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia en el Fundamento de Derecho Quinto de su sentencia, que "en este caso no se llegó a realizar una intervención corporal legitimada por la autorización dada, sino que el procesado al tirarse por la ventana de la Jefatura de Policía resultó lesionado, y cuando era trasladado en ambulancia, al salirle sangre de la comisura de la boca, fue limpiada con un algodón que luego fue remitido a la Policía Científica. Por tanto toda la actuación de los agentes consistió en la recogida de algo que ya estaba en el exterior, como en el caso de manchas en una camisa o de restos en el suelo. No hubo intervención corporal sino solo recogida de muestras de algo que estaba ya fuera del cuerpo, lo que no dejó de tener un carácter humanitario de limpiar de la boca la sangre que le salía".

Razones por las que el Motivo Primero del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El Motivo Segundo se formula por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como subsidiario del anterior, referido también a los hechos recogidos en el apartado segundo de la narración fáctica.

En él se denuncia la aplicación indebida del artículo 180.5ª del Código Penal, ya que en los hechos probados, respecto al delito de agresión sexual, únicamente se señala que (el acusado) "mantuvo la navaja", no que continuase con ella colocada en el cuello de la víctima, lo que concuerda con la declaración de aquélla al folio 1 de las actuaciones, en la que indicó que "al principio la intimidó con una navaja".

Argumenta el recurrente que el citado precepto sustantivo penal no establece una simple agravante de la responsabilidad criminal, sino un subtipo agravado con las consiguientes graves consecuencias penológicas que de ello deriva; pudiéndose llegar a entender que en ciertos casos como el presente la reacción penal puede resultar desproporcionada dada la entidad del delito, y llegar a vulnerar el principio non bis in idem.

Añadiendo que lo único acreditado en las actuaciones es la exhibición inicial del arma, y no que se realizara un uso efectivo de la misma para la ejecución del delito de agresión sexual.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia afirma en el hecho probado segundo que "sobre las 6 horas del día 18 de junio de 2000 el mismo procesado, al ver que la joven Nuria entraba en el portal de su casa, sita en la CALLE001 número NUM001 de esta capital, la abordó tapándole la boca con la mano mientras que con la otra empuñaba una navaja que le colocó en el cuello, obligándola así a que entrara en el interior del portal donde se apoderó de su monedero con mil pesetas. Seguidamente y manteniendo la navaja obligó a la joven a que le tocara el pene y luego se lo introdujo en la boca obligándola a hacerle una felación hasta que eyaculó, marchándose seguidamente".

Precisando en el inciso final del Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia, al razonar la compatibilidad de los delitos de robo y agresión sexual por tratarse de dos actos distintos aunque consecutivos, que tras consumar Benito el delito de robo por el apoderamiento del monedero de la perjudicada, "continuó con su acción delictiva atentando contra la libertad sexual de la víctima, con ánimo libidinoso, empleando también el arma para conseguir su propósito".

El artículo 180 del Código Penal en su redacción proviniente de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, aplicable a los hechos que ahora se enjuician, establece como subtipo agravado de la agresión sexual 5ª: Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de causar la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código.

Conducta que efectivamente concurre cuando el acusado coloca una navaja -de proporciones normales- en el cuello de una mujer joven para conseguir arrebatarle el monedero en primer lugar, y que la haga una felación a continuación.

Ello aunque en el preciso momento de esta última acción la navaja no estuviera colocada en el cuello de la víctima, pues el efecto intimidatorio, que llegó a producirle un síndrome depresivo que precisó de tratamiento psiquiátrico, ya se había obtenido gracias al empleo de un arma blanca colocada en parte tan sensible como es el cuello de la víctima.

Por ello también el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- 1.- En el Motivo Tercero, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida de la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal.

En este Motivo se argumenta que la condena en base a la cual se aprecia la agravante de reincidencia, en el momento de cometerse el nuevo delito, podía haber sido cancelada, por lo que no era computable a efectos de reincidencia.

Teniendo en cuenta que ni el Ministerio Fiscal ni las otras partes han pretendido adicionar los hechos probados consignados en la sentencia, incluyendo en ellos datos relativos a la adaptación al Código de 1995 de la condena anterior, a lo declarado en ellos hemos de atenernos. Y tales datos son los siguientes:

Hecho Probado Primero: Benito fue condenado en sentencia firme de 22 de septiembre de 1992 a la pena de ocho años de prisión por un delito de violación.

Fundamento de Derecho: Benito dejó extinguida dicha pena en el mes de junio de 1996.

Los hechos ahora enjuiciados se cometieron entre el 9 y el 22 de junio de 2000.

2.- Tanto el artículo 10 del Código Penal de 1973 como el artículo 22 del Código de 1995 establecen que a efectos de reincidencia, no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido -debieran- haberlo sido.

En este caso cuando Benito fue condenado a una pena de prisión en el año 1992, adquirió el derecho según la legislación entonces vigente a que dicho antecedente le fuera cancelado a los tres años -artículo 118 del Código Penal- a contar desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena.

Por tanto, si dicha extinción se produjo en el mes de junio de 1996 como se afirma con valor fáctico en la sentencia de instancia, es claro que en el mes de junio de 2000, al cometer los delitos ahora enjuiciados, había transcurrido dicho plazo de tres años.

Por lo que, no constando en la sentencia causa alguna obstativa, dicho antecedente pudo ser cancelado no siendo por ello computable a efectos de reincidencia.

Sin que una modificación posterior a la legislación penal, desfavorable, para el reo, puede perjudicar su derecho anterior a obtener la indicada rehabilitación.

Por lo expuesto el Motivo Tercero del recurso debe ser estimado.

Lo que hace innecesario el examen del Motivo Cuarto en el que, aduciéndose que Benito aún no había cumplido 18 años cuando realizó los hechos por los que fue condenado en la sentencia firme de 22 de septiembre de 1992, se solicito igualmente la inaplicación de la agravante de reincidencia en los delitos contra la libertad sexual ahora sancionados.

CUARTO.- El Motivo Quinto se formula al amparo del artículo 852 de la Ley Procesal Penal, y en él se denuncia la falta de motivación de la extensión de cada una de las penas impuestas al procesado.

Siendo cierto que en la sentencia de instancia no se destina ningún Fundamento Jurídico a explicar punto de tanta transcendencia, es de notar:

a). Delitos contra la propiedad:

Habiendo sido condenado Benito en concepto de autor, por tres delitos de robo con intimidación consumados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, resulta fácil comprender que el Tribunal de instancia ha atendido a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del culpable expuestas en la sentencia, para imponer las penas no en su límite mínimo, a lo que no está obligado, pero sí en su mitad inferior.

b). Delitos contra la libertad sexual:

Teniendo en cuenta que la estimación del Motivo Tercero del recurso obliga a dictar nueva sentencia y a imponer penas diferentes, en ella se razonarán las que efectivamente se acuerden.

Por ello el Motivo Quinto del recurso no es estimado.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación del Motivo Tercero, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Benito , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, con fecha once de Julio de dos mil dos, en causa seguida al mismo, por delitos de robo y agresión sexual, siendo parte como recurrida la Acusación Particular Nuria , y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Luis-Román Puerta Luis.- Fdo: D. Joaquín Delgado García.- Fdo: D. Andrés Martínez Arrieta.- Fdo: José Ramón Soriano Soriano.- Fdo: Enrique Abad Fernández.