Sentencia Penal Nº 152/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 20/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

ROLLO SUMARIO Nº 20/15-A

SUMARIO Nº 3/14

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE BARCELONA

PROCESADO: Olegario

SENTENCIA Nº 152/2016

Ilmas. Sras.:

Dª. MARÍA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Dª. CELIA CONDE PALOMANES

Barcelona, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCION VEINTE de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Rollo Sumario nº 20/15, dimanante del sumario nº 3/14 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona, seguido por un delito de asesinato en grado de tentativa, dos delitos de amenazas y un delito de maltrato en el ámbito familiar, contra el procesado Olegario ,con NIE Nº NUM000 , cuya solvencia no consta, nacido en Tambo (Filipinas) el NUM001 de 1956, hijo de Carlos Ramón y de Violeta , sin antecedentes penales y en situación deprisión provisionalpor esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Guillem Urbea Pich y defendido por el Letrado D. Dionisio Cerrada Guerrero.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública. Como ACUSACIÓN PARTICULAR, Bernarda , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra Dª. Jana Vilma Isern Marrero y defendida por la Letrado Dª. Elena María Begué González.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER, que en la presente resolución expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Antecedentes procesales.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el 11 de noviembre de 2014 auto transformando las diligencias previas en procedimiento sumario, en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de procesamiento en fecha 19 de mayo de 2015, siendo finalmente declarado concluso por auto de fecha 11 de junio de 2015. Elevada la causa a esta Sección Veinte de la Audiencia, se designó Ponente y mediante auto se confirmó su conclusión, acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del procesado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en las actas correspondientes, y en la grabación del juicio en soporte informático.

SEGUNDO.- Calificación del Ministerio Fiscal.-

El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: A).- Un delito de amenazas, previsto y penado en el artículo 169.2 del CP ; B).- Un delito de amenazas, previsto y penado en el art. 169.2 del CP ; C).- Un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado, en los artículos 138 y 139.1º del Código Penal , en relación con los artículos 15.1 , 16.1 y 62 del mismo texto legal ; y, D).- Un delito de malos tratos del art. 153.2 y 3 del CP . Concurre la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del CP , como agravante, en el delito de asesinato y en los dos delitos de amenazas. Procede imponer al procesado por cada uno de los dos delitos de amenazas, la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo establecido en el art. 57 del CP se impondrá al procesado la prohibición de acercarse a Bernarda , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia no inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de dos años superior a la condena. Por el delito de asesinato en grado de tentativa, la pena de 13 años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Por aplicación del art. 57 del CP se impondrá al procesado la prohibición de acercarse a Bernarda , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre, a una distancia no inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de diez años superior a la condena. Por el delito de malos tratos, la pena de 12 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años. Por aplicación del art. 57 del CP se impondrá al procesado la prohibición de acercarse a Marcelina , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia no inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de dos años superior a la condena.

El procesado deberá indemnizar a la Sra. Bernarda en la cuantía de 9000 euros por las lesiones causadas, más 25.000 euros por las secuelas y daños morales, más los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 LEC .

El procesado deberá indemnizar a la menor Marcelina , a través de su legal representante, en la cuantía de 155 euros por las lesiones causadas, más los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 LEC .

TERCERO.- Calificación de la Acusación Particular ejercida por Bernarda .

La Acusación Particular calificó los hechos en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, solicitando la misma pena por los dos delitos de amenazas y el delito de malos tratos en el ámbito familiar. Por lo que respecta al delito de asesinato en grado de tentativa, interesó la pena de 15 años de prisión y el resto de penas como el Ministerio Fiscal.

Como responsabilidad civil solicitó que el procesado indemnizara a la Sra. Bernarda , por las lesiones, en la suma de 10.500 euros, por los 143 días de curación y estabilización (30 de hospitalización y el resto impeditivos), más los intereses del art. 576 de la LEC . Por las secuelas, 18 puntos por cicatrices y daños morales (18.036 euros); 50 puntos por trastorno por estrés postraumático crónico y de intensidad moderada-grave (93.105 euros); 3 puntos por parestesias en partes acras (2284,05 euros); 5 puntos por algias postraumáticas (3941,75 euros). Todo ello asciende a 117.366,8 euros, más los intereses del art. 576 de la LEC . Asimismo deberá indemnizar a la menor Marcelina , a través de su representante legal, en la cuantía de 155 euros por las lesiones causadas, y en la suma de 15.00 euros por daños morales, más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

CUARTO.- Calificación de la Defensa de Olegario .- Dicha Defensa mostró su disconformidad con las calificaciones del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución. SUBSIDIARIAMENTE existiría dolo de lesionar, no de matar. En el supuesto de que quedara probado que existía dolo de matar, los hechos serían constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, con las atenuantes de arrebato del art. 21.3 del CP , y de embriaguez del art. 21.1, en relación con el art. 20.2 del CP , como muy cualificada, por lo que la pena a imponer sería de un año y tres meses de prisión.

ÚNICO.-El procesado Olegario , mayor de edad, nacido en Filipinas, con NIE NUM000 , con autorización administrativa para residir en el Estado Español y sin antecedentes penales, desde hace trece años mantenía una relación estable de pareja con la Sra. Bernarda , conviviendo juntos a la fecha de los hechos en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 , piso NUM003 , puerta NUM004 , de Barcelona. En dicho domicilio residían también los dos hijos menores de edad de la Sra. Marcelina , Marcelina y Maximiliano . La Sra. Marcelina de forma reiterada había manifestado al procesado su deseo de finalizar la relación, lo que éste se negaba a aceptar.

En fecha y hora no determinada, pero en todo caso comprendida entre los días 7 y 8 de octubre de 2014, el procesado Olegario se encontraba en el anterior domicilio familiar y en un momento dado se dirigió hacia la Sra. Bernarda , y tras recriminarle su comportamiento y deseo de separarse, cogió un cuchillo, y poniéndolo delante de ésta, guiado por el ánimo de amedrentarla, en presencia de los dos hijos menores de edad de la misma, le dijo: 'YO CADA VEZ QUE TE VEO NO PUEDO SOPORTAR QUE NO ESTEMOS JUNTOS, HE TENIDO MUCHOS SACRIFICIOS POR VOSOTROS EN ESTOS AÑOS, YO PUEDO MATAROS A LOS TRES'.

Sobre las 22:30 horas del día 20 de octubre de 2014, cuando el procesado regresó al referido domicilio familiar, comenzó a discutir con la Sra. Bernarda en el salón, ya que la misma seguía reiterando su voluntad de finalizar la relación, extremo que él seguía sin aceptar. Ante tal situación la Sra. Marcelina se fue al dormitorio de su hija Marcelina y cuando el procesado la siguió le manifestó que saldría del domicilio con sus hijos, momento en que el procesado le dijo que esperara, y una vez en el pasillo se dirigió hacia ella y simulando abrazarla, guiado por el ánimo de acabar con su vida, de forma súbita e imprevisible la agarró del cuello por detrás y sacó un cuchillo, de unos 12 centímetros de hoja, que había cogido previamente, y con el que de forma inopinada le propinó varias puñaladas en la zona abdominal, sin que nada pudiera hacer la misma por defenderse.

Cuando la Sra. Marcelina cayó al suelo, el procesado se colocó encima de ella y continuó asestándole múltiples cuchilladas en el abdomen, tórax y extremidades superiores, momento en el cual, la hija menor de edad de la misma, Marcelina , para proteger a su madre se colocó entre ésta y el procesado, quién aún así siguió clavando el cuchillo a su pareja sentimental, la Sra. Bernarda , cortando superficialmente a la menor Marcelina .

Finalmente la Sra. Bernarda pudo arrebatarle el cuchillo al procesado y lanzarlo debajo de un armario del dormitorio, momento en el cual el Sr. Olegario huyó apresuradamente del domicilio, pudiendo la menor Marcelina pedir ayuda y avisar a la policía y a los servicios sanitarios.

La Sra. Bernarda , a consecuencia de estos hechos, sufrió lesiones que comprometieron su vida al afectar a órganos y estructuras vitales, consistentes en múltiples heridas por arma blanca: concretamente 4 heridas en región superior de tórax, 4 heridas a nivel abdominal, de ellas 2 superficiales a nivel epigástrico y otras dos en región inflamamaria derecha (una de ellas penetrante en el abdomen), 1 herida en omoplato izquierdo y múltiples heridas en extremidad inferior izquierda; 4 en cara anterior y 3 en cara posterior de brazo, 1 en cara anterior y 2 en cara posterior de antebrazo y herida en cara dorsal de mano (en región interdigital de 1º y 2º dedos), lesión transfisiante hepática en segmento IV, con hemoperitoneo secundario, hemotórax-neumotórax, sepsis de catéter y reacción adaptativa a violencia de género. Dichas lesiones precisaron para su sanidad tratamiento médico quirúrgico, que de no haber sido recibido le hubiera producido la muerte, consistente en intervención quirúrgica mediante laparotomía media y sutura del resto de heridas, trasfusión de 3 unidades de plasma y 4 concentrados de hematíes más sueroterapia en la intervención, drenaje torácico derecho por hemotórax y tratamiento farmacológico consistente en analgésicos, antiinflamatorios, antibioticoterapia, tratamiento anticoagulante y tratamiento con infiltraciones de corticoides a nivel de cicatrices queloides, tratamiento psicológico individual y grupal, tardando en curar 143 días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales y 30 de los cuales fueron de hospitalización.

Como secuelas a la Sra. Bernarda le han quedado las siguientes cicatrices que constituyen perjuicio estético moderado: 4 cicatrices puntiformes más 1 cicatriz de 1 cm (compatible con drenaje torácico) en región superior de tórax, hipertróficas; 2 cicatrices lineales en región inframamaria derecha de 2 cm de longitud la superior y 1 cm de longitud la inferior, hipertróficas; 2 cicatrices lineales a nivel epigástrico de 3 cm de longitud la superior y 1,5 cm de longitud la inferior; más cicatriz lineal trasversal de 14 cm de longitud y aspecto queloides (compatible con herida quirúrgica con sutura por laparotomía); 4 cicatrices lineales en cara anterior de brazo izquierdo, 1 de 3 cm de longitud en 1/3 superior y 3 en 1/3 medio, de 1, 1,5 y 2,5 cm de longitud, hipertróficas; 1 cicatriz lineal en cara anterior de antebrazo izquierdo, en 1/3 superior de 1,5 cm de longitud; 1 cicatriz a nivel de omoplato izquierdo de 1,5 cm de longitud y aspecto queloides; 2 cicatrices en 1/3 medio de cara posterior de brazo izquierdo: 1 en forma triangular de 1 cm de diámetro y otra en forma de L, de 3 x 1,5 cm de longitud y 05-1 cm de grosor, hiperpigmentadas en sus bordes externos e hipopigmentadas en la zona central, 1 cicatriz en 1/inferior de cara posterior de brazo izquierdo, hipopigmentada y de 1 x 2 centímetros de grosor; 2 cicatrices en cara posterior de antebrazo izquierdo, 1 redondeada de 1 cm de longitud y otra en forma triangular, de 2 x 3cm, hiperpigmentadas en sus bordes externos e hipopigmentada en la zona central.

Igualmente presenta parestesias de partes acras, concretamente zona de adormecimiento-entumecimiento en superficie cutánea de región abdominal izquierda, dolor y picor a nivel de cicatrices queloidales abdominales y trastorno por estrés postraumático, de 3 meses de evolución, crónico y de intensidad moderada-grave, que presenta una clínica depresiva asociada de intensidad grave.

La Sra. Bernarda reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

Como consecuencia de estos hechos la menor Marcelina también sufrió unas lesiones consistentes en erosión dorsal derecha y cervicalgia que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 5 días impeditivos para sus ocupaciones habituales. Asimismo, la menor se vio afectada en sus estudios y padeció insomnio, habiendo precisado tratamiento psicológico.

No ha quedado suficientemente probado que el día 1 de octubre de 2014, cuando el procesado acompañó a la Sra. Bernarda al domicilio dónde ella trabajaba, sito en la CALLE001 nº NUM005 de Barcelona, se iniciara una fuerte discusión entre ambos en el curso de la cual el procesado hubiera cogido un cuchillo y esgrimiéndolo ante la Sra. Bernarda , le dijera 'no puedo dejarte, entiéndelo, te voy a matar en esta casa, voy a tirarme contigo por la ventana, nadie sabrá lo ocurrido.'

El procesado, Olegario se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 23 de octubre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica y valoración de las pruebas.-

Los hechos declarados probados son constitutivos de: A).- Un delito de amenazas del art. 169, 2 del Código Penal ; B).- Un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 138 , 139.1 (alevosía), 16 y 62 del Código Penal ; y, C).- Un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153,2 y 3 del Código Penal .

A).- Delito de Amenazas.

El tenor del art. 169.2º del Código Penal recoge que 'El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado: 2º. Con la pena de prisión de seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional.'

Este tipo exige:

1).- El anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados en el precepto penal, anuncio que ha de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable. En el presente caso el acusado anunció a la perjudicada que la iba a matar, es decir anunció la comisión de un delito contra la vida, anuncio que puede considerarse serio y real ya que el acusado esgrimió a la Sra. Marcelina un cuchillo, mientras le decía 'yo cada vez que te veo no puedo soportar que no estemos juntos, he tenido muchos sacrificios por vosotros en estos años, yo puedo mataros a los tres', siendo dicho anuncio perseverante, comunicando el procesado a la perjudicada que no podía soportar que no estuvieran juntos.

2).- El mal anunciado debe ser futuro, injusto, determinado y posible, dependiendo el mismo exclusivamente de la voluntad del sujeto activo, como ocurre en el presente caso en que las amenazas vertidas por el procesado contra la perjudicada radicaban en el hecho de que la Sra. Marcelina quería finalizar la relación y el procesado no lo aceptaba bajo ningún concepto, anunciándole que podía matarla a ella y a sus hijos cuando quisiera.

3).- El dolo específico consistente en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin, cosa que ocurre en el presente caso y que se infiere de forma lógico racional de la propia dinámica de los hechos.

En este tipo de delitos el bien jurídico protegido es la libertad de las personas y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida, siendo un delito de simple actividad, de expresión o peligro, que no requiere una verdadera lesión. La diferencia con las amenazas leves reside sólo en la gravedad de la amenaza, debiendo valorarse la misma en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. En el presente caso la amenaza debe considerarse grave, ya que se esgrimió un cuchillo y tuvo lugar en un contexto de no aceptación por parte del procesado del fin de la relación, por lo que la misma resultaba totalmente creíble para la perjudicada y le causó un grave temor, por no decir terror.

B).- Delito de asesinato.

El artículo 138 del Código Penal establece que el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años. Por su parte el art. 139 CP señala que será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1º Con alevosía. 2º Por precio, recompensa o promesa. 3º Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

Sobre el ánimo de matar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera como criterios para colegir la existencia de dicho ánimo los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 1053/2009, de 22 de Octubre ; 755/2008, de 26 de noviembre ; 106/2005, de 4 de febrero ; 140/2005, de 3 de febrero ; 10/2005, de 10 de enero ; y 57/2004, de 22 de enero ).

En el presente caso el ataque se dirigió a diversas partes del cuerpo, algunas de ellas a la zona abdominal en la que se encuentran órganos vitales como el hígado; el procesado no se limitó a clavar el cuchillo una sola vez, sino que lo hizo en numerosas ocasiones, incluso cuando la menor Marcelina se puso en medio, entre su madre y el procesado, para evitar que siguiera apuñalándola, cosa que no consiguió. Asimismo, las expresiones que el procesado realizó ante los agentes que le detuvieron, 'seguro que está muerta', revelan dicho ánimo. El instrumento utilizado era adecuado para la zona en que se utilizó, entre otras el abdomen y tórax. De todo lo expuesto se infiere, sin ningún género de dudas, la existencia del ánimo de matar y no de lesionar, por lo que los hechos no pueden ser constitutivos del delito de lesiones que subsidiariamente solicita la Defensa, sino del delito de asesinato, en grado de tentativa, por el que se formula acusación.

Procede seguidamente analizar si concurre la circunstancia primera del art. 139 del CP (alevosía), lo que llevaría a calificar los hechos como un delito de asesinato.

La esencia de la alevosía se configura en la orientación de la acción hacia la desaparición de las posibilidades de defensa. La STS núm. 693/2004, de 26 mayo , señala que el artículo 22.1ª del Código Penal dispone que es circunstancia agravante 'ejecutar el hecho con alevosía' y que hay alevosía 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'. Por tanto, señala el Alto Tribunal 'de acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre ). De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, lo que debe ser apreciado objetivamente en los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión. Como señalábamos en la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre , el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS núm. 178/2001, de 13 de febrero ).

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS núm. 382/2001, de 13 de marzo , y las que se citan en ella). En estos casos, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso y sin que haya ocurrido nada que indique la proximidad de la agresión de forma que quepa una posible defensa.

En la alevosía, lo que pretende el autor, y es causa de una mayor antijuridicidad de la acción, es asegurar el resultado lesivo para las personas, mediante la creación de una situación de indefensión, que se obtiene, bien a base de la sorpresa en el ataque, bien como consecuencia de la utilización de medios de gran potencialidad letal que se emplean (por ejemplo, armas de fuego), ante los cuales es inútil cualquier recurso defensivo si la víctima está inerme o desprovista de algún instrumento para defenderse, o, finalmente, el absoluto desvalimiento del perjudicado.

Por su parte, las STS 1301/2009, de 10 de diciembre , STS 888/2008, 10 de octubre , STS 357/2005, 22 de marzo y STS 49/2004, de 22 de enero , recuerdan las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; b) alevosía súbita o inopinada, llamada también «sorpresiva», en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible y c) alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.

'Sea como fuere, la jurisprudencia de esta Sala, aunque no sin oscilaciones, propugna hoy un entendimiento de la alevosía como circunstancia mixta, en la que concurren elementos objetivos, que miran a los medios, modos o formas de la ejecución, pero sin descartar la exigencia de elementos subjetivos, que enfatizan el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro (cfr, por todas, STS 2047/2000, 28 de diciembre , con cita de otras muchas) .

Señala también el Tribunal Supremo en Sentencia STS 1301/2009, de 10 de diciembre que 'La decisión sobre la concurrencia o no de la agravante de alevosía no puede hacerse depender de uno solo de los aspectos que definen su naturaleza. La ponderación por el órgano decisorio de la capacidad de selección del medio ejecutivo al alcance del agresor, no puede verificarse con un criterio abstracto que, llevado a sus últimas consecuencias, siempre permitiría concluir la existencia de otro modo imaginable más seguro que el efectivamente escogido por el acusado.'

En el presente caso existe alevosía, pues el procesado se acercó a la perjudicada simulando un abrazo. La Sra. Bernarda declaró que pensaba que el procesado la iba a abrazar, mientras que Marcelina declaró que en un primer momento pensó que el Sr. Olegario estaba abrazando a su madre. Así, de forma totalmente sorpresiva y desde atrás, el procesado comenzó a apuñalar a la perjudicada en el abdomen. La Sra. Marcelina no tuvo ninguna posibilidad de reaccionar o defenderse del ataque sorpresivo del procesado, pues no se esperaba que lo que parecía un abrazo fuera en realidad una agresión con arma blanca. El lugar en dónde se produjo la agresión, un pasillo de reducidas dimensiones, también impedía que pudiera huir.

Por tanto los hechos son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa.

C).- Delito de maltrato en el ámbito familiar.-

Concurren también los requisitos del delito de maltrato por las lesiones que sufrió Jennifer, que son:

a.- La acción consistente en que por cualquier medio o procedimiento se dañe la integridad psíquica o física del perjudicado o se le cause una lesión no definidos como delito, es decir, que requiere para su curación sólo una primera asistencia o la acción de golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión.

b.- El sujeto pasivo ha de ser alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del C. Penal , exceptuadas las personas a las que se refiere el apartado 1 del art. 153 del CP .

c.- El dolo específico tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima. No es preciso que el agente se represente previamente un resultado determinado y concreto, sino que éste le sea imputable en cuanto tal por la cobertura de un dolo propiamente inespecífico o genérico (S. 20-10-83). Si el hecho consecuencia ha sido directamente querido por el sujeto o se le ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo -dolo eventual- surge este tipo directamente y sin preterintencionalidad alguna.

Establece también el Tribunal Supremo ( S.T.S. 30 de Septiembre de 1991 ) que el dolo requiere que el autor haya tenido conocimiento del peligro que su acción representaba para la producción del resultado típico. Si conociendo tales circunstancias el agente realiza la acción peligrosa es indudable que ha tenido también voluntad de producir el resultado. En el presente caso el procesado tuvo que conocer, por pura lógica y sentido común, que su comportamiento engendraba un peligro para la menor, ya que seguir apuñalando a su compañera, con la menor en medio intentando impedirlo, produce, sin duda, una situación de riesgo evidente, aceptando el procesado el resultado producido.

Asimismo, el art. 153 del CP contempla el menoscabo psíquico. En el presente caso la menor no sólo sufrió lesiones físicas, sino que el hecho de ver al procesado apuñalar de forma reiterada a su madre, teniendo que ponerse ella en medio, con la cabeza sobre el abdomen de su madre, intentando evitarlo, le produjo también un menoscabo psíquico, habiendo declarado la misma que se resintió en sus estudios, que necesitó tratamiento psicológico y que sufrió insomnio, todo ello consecuencia lógica y objetiva de la acción llevada a cabo por el procesado.

Concurre el supuesto agravado de haber tenido lugar los hechos en el domicilio común.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.-

En el acto del Juicio Oral se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado. En efecto, el procesado declaró en el plenario que llegó muy borracho a casa y que la perjudicada le gritó, por lo que la amenazó con un cuchillo, aunque no sabe cómo la hirió. Afirmó que no se enteró cómo la apuñaló, ni cuantas veces. Reconoció el pantalón con sangre que se le exhibió (folio 60), como el que llevaba el día de autos, reconociendo también el cuchillo intervenido, cuya foto obra a folio 58, como el cuchillo con el que amenazó a la denunciante. Sin embargo, la versión del procesado, amparada por su derecho a no confesarse culpable, ha quedado plenamente desvirtuada por el resto de prueba practicada en el acto del Juicio Oral, pues la dinámica de los hechos fue completamente diferente.

En efecto, la Sra. Marcelina declaró que quería finalizar la relación y que se lo dijo al procesado, que siempre decía que no, por lo que tenían frecuentes discusiones, que ella le pedía su libertad y él la amenazaba con matarla. El día de autos, cuando el procesado llegó a casa, ella estaba llorando porque por teléfono habían discutido otra vez al reclamarle ella su libertad, gritándole el procesado 'por qué quieres dejarme'. Que ella estaba de pie en la habitación de su hija y que el procesado la abrazó, la cogió del cuello y comenzó a apuñalarla. La versión de la denunciante, mantenida siempre en el tiempo sin incurrir en contradicciones, queda plenamente corroborada por el hecho objetivo de las lesiones que sufrió, que se reflejan en los informes médicos obrantes en la causa, causadas por el cuchillo intervenido que el procesado reconoce que cogió para amenazar a la Sra. Marcelina , y por la declaración de la menor Marcelina , testigo presencial de los hechos. Marcelina declaró que el procesado y su madre discutían porque ella quería separarse y él le decía que no podía permitirlo. El día de autos su madre lloraba cuando llegó el procesado porque habían discutido por teléfono, ya que ella le había pedido libertad para separarse. Ella le dijo a su madre que entrará en su habitación para relajarse y él la siguió, por lo que le dijo a su madre que se iban a la calle, entonces vio al procesado abrazando a su madre, la abrazaba por detrás, ella creyó que era un abrazo, pero empezó a apuñalarla. Marcelina declaró que no había visto el cuchillo, lo que demuestra que el procesado lo llevaba escondido cuando se acercó a la perjudicada. Marcelina relató que intentó impedir que el procesado acuchillara a su madre y se metió en medio, su cabeza sobre la barriga de su madre, resultando ella con un pequeño corte.

También declararon en el plenario los agentes de los Mossos d'Esquadra NUM006 y NUM007 , que acudieron al domicilio de autos y localizaron el cuchillo con resto de sangre debajo de un armario en la habitación en cuya puerta estaba tumbada la perjudicada. Los Mossos NUM008 y NUM009 ratificaron las actas de inspección ocular obrantes en autos y el Mosso NUM010 tomó muestras biológicas de la perjudicada. Se ha incorporado a folios 313 a 321 informe de la policía científica sobre la muestra biológica recogida a la perjudicada, las prendas de ropa intervenidas al procesado, pantalones y camiseta, el cuchillo intervenido en el domicilio de autos y ropa que llevaba la perjudicada, en las que se encuentra sangre coincidente con la muestra obtenida de la Sra. Bernarda . Los Mossos NUM011 y NUM012 realizaron los informes sobre las prendas de ropa intervenidas al procesado y las encontradas en el domicilio. Por último, declararon en el plenario las doctoras forenses que afirmaron que había existido riesgo vital para la perjudicada, ya que se encontraba afectado un órgano vital como el hígado.

En virtud de lo expuesto queda plenamente acreditado que el procesado, con ánimo de causar la muerte a la Sra. Marcelina , no aceptando de forma alguna que la misma quisiera separarse, se acercó a ella simulando un abrazo, para de forma totalmente sorpresiva, y desde atrás, comenzar a apuñalarla en diversas partes del cuerpo. El procesado no cesó en su actitud ni aún cuando la menor Marcelina se puso en medio para evitar que el Sr. Olegario continuara con el apuñalamiento, lo que ocasionó que Marcelina resultara también con un pequeño corte, algo que era plenamente previsible para el procesado que aún así no cesó en su conducta agresiva, aceptando por ello el resultado. Por tanto, ha quedado plenamente probado el delito de asesinato en grado de tentativa y el delito de malos tratos por los que se formulaba acusación.

TERCERO.-También ha quedado probada la existencia de un delito de amenazas, pues la perjudicada siempre ha sostenido que el procesado, entre los días 7 y 8 de octubre de 2014, en el domicilio familiar, cogió un cuchillo y amenazó con matarla a ella y a sus tres hijos. La versión de la perjudicada cuenta con corroboraciones periféricas, como son la declaración de Marcelina , que se encontraba presente en el momento de los hechos y corrobora la amenaza con el cuchillo, y por la declaración de la propia hija del procesado, Penélope , que ratificó que un día fue a buscar a su padre al domicilio de autos porque la llamaron diciéndole que su padre estaba violento y les estaba amenazando con un cuchillo.

Por todo lo expuesto, tras valorar en conciencia la prueba practicada conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede dictar una sentencia condenatoria por el delito de asesinato en grado de tentativa, el delito de malos tratos y el delito de amenazas del art. 169.2 del CP .

CUARTO.-No obstante procede absolver al procesado del otro delito de amenazas por el que también se formulaba acusación, presuntamente cometido en el domicilio dónde la Sra. Bernarda trabajaba, y ello por cuanto sólo contamos con la declaración de la perjudicada, sin ningún tipo de corroboración periférica por pequeña que sea. En efecto, el hecho de que el procesado acompañará a la perjudicada a dicho domicilio, tal como ella y Marcelina han sostenido, sólo prueba eso, pero no que se produjeran amenazas en el interior del domicilio de trabajo. Al no concurrir ningún elemento corroborador la declaración de la perjudicada no resulta suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado, por lo que procede su absolución.

QUINTO.- Participación criminal.-Del delito de asesinato en grado de tentativa, del delito de amenazas del art. 169.2 del CP y del delito de malos tratos es autor el procesado Olegario , por su participación directa y material en los hechos enjuiciados conforme a los arts. 27 y 28 del CP .

SEXTO.- Circunstancias modificativas.-

Concurre en el delito de asesinato y en el delito de amenazas la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del CP , en su modalidad de circunstancia agravante de la responsabilidad criminal.

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 24 de junio de 2014 , analiza la evolución Jurisprudencial que ha experimentado la citada circunstancia mixta, señalando: ' Este Tribunal, según se señala en la sentencia 1053/2009, de 22 de octubre , había interpretado el art. 23 ya antes de la modificación operada en el Código penal por la LO 11/2003, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003, en el sentido de que no todo deterioro de las relaciones personales extinguía de por sí la posibilidad de su aplicación agravatoria. Con posterioridad, la modificación reseñada del artículo 23 del Código penal impuso el siguiente texto: 'es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.

La jurisprudencia -tal como subrayan las SSTS 1197/2005, de 14-10 ; 817/2007, de 4-10 ; 162/2009, de 12-2 ; 433/2009, de 21-4 ; 433/2011, de 13-5 ; 972/2012, de 3-12 ; y 971/2013, de 11-12 - cambió necesariamente sus pautas interpretativas en virtud de la modificación legislativa operada, pues en ella se objetiva su aplicación, de modo que concurre con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad. Así lo impone el legislador ( art. 117 de la Constitución española : imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados, directa o indirectamente, con dicha convivencia; no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos.

En la sentencia de este Tribunal 542/2009, de 5 de mayo , se argumenta que el aumento del reproche que conlleva la agravante de parentesco no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima; el mayor desvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre.

Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de muy difícil aplicación, ya que, concurriendo afecto -tal como razona la STS 162/2009, de 12 de febrero - lo lógico es que no haya agresión.

Así pues, la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en realidad en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar tales conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales ( STS 840/2012, de 31-10 ).

3.Al trasladar la precedente jurisprudencia al caso enjuiciado , se constata que las circunstancias del supuesto fáctico determinan de forma insoslayable, al darse todos los requisitos que requiere el art. 23 del C. Penal , que opere la agravante con arreglo a la reforma del año 2003.

En efecto, el acusado convivió durante más de cuarenta años con la víctima, a la que se hallaba unido por vínculo matrimonial y de cuya relación tuvieron tres hijos. Concurre por tanto el supuesto fáctico previo que prevé el precepto cuando se refiere a que el autor sea cónyuge de la víctima o lo haya sido en un periodo anterior.

Y también ha de apreciarse el segundo requisito: que la agresión esté relacionada, directa o

indirectamente, con esa convivencia anterior; pues aquí desde luego lo está, habida cuenta que el acusado compareció en la vivienda de la víctima, con la que ya no hacía vida en común desde hacía dos años, y la agredió, a tenor de las palabras previas a la acción agresora, para conminarla a que vendiera la vivienda familiar y poder así disponer el recurrente de la parte correspondiente del dinero. Los motivos por los que actuó sí están, pues, relacionados directamente con la relación marital que había mantenido con la víctima y con las circunstancias personales y materiales derivadas de la misma.

Toda la argumentación de la parte recurrente se basa, lógicamente, en jurisprudencia anterior a la reforma del C. Penal del año 2003, corroborándose así que la interpretación que postula la defensa carece de apoyo jurisprudencial a partir de la referida modificación del texto punitivo.'

En el presente caso procesado y perjudicada eran pareja desde hacía 13 años y la agresión y la amenaza se produjeron precisamente por el deseo de ésta de finalizar la relación, y la negativa del procesado de darla por terminada, por lo que concurren todos los requisitos para la aplicación de la circunstancia agravante interesada.

SÉPTIMO.-Por su parte la Defensa solicita la aplicación de la atenuante de arrebato del art. 21.3 del CP .

La sentencia de 26 de diciembre de 2014 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos recuerda que 'son dos los elementos que configuran esta atenuante: causa y efecto. Ha de existir una causa o estímulo, que ha se ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción ( STS 27 de febrero de 1992 ). Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima ( STS 20 de diciembre de 1996 ). El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural ( STS 14 de marzo de 1994 ). Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante ( STS 2 de abril de 1990 ). Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo. En todo caso el transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante ( STS 14 de abril de 1992 ). El tercer término, el estado pasional de entidad semejante, añadido en 1983 probablemente para poder acoger el contenido de aquellas otras atenuantes de similar contenido que por aquella importante modificación legal quedaron derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima), extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad del legislador, pero quizá de modo superfluo ante la amplitud de los otros elementos alternativos'. (..)

Añade el alto Tribunal que 'se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación. En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS de 13 de febrero de 2002 ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS 6 de octubre de 2000 ). En segundo lugar, ha de quedar acreditados la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia ( STS 17 de julio de 2000 ). Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional. (..) En este sentido la STS de 28 de junio de 2011 insiste en que el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP . se encuentra 'en la disminución' de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la mas persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso.'

'En ambas modalidades' explica la Sala 'precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderosos de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones ( SSTS de 17 de noviembre de 1998 , y 25 de enero de 2002 ). '

En el presente caso el deseo de la perjudicada de dar por finalizada la relación en modo alguno puede constituir un estímulo que justifique una reacción tan desmesurada y agresiva por parte del acusado, por lo que no procede la aplicación de la atenuante interesada.

OCTAVO.-Solicita también la defensa la atenuante de embriaguez del art. 21.1, en relación con el art. 20.2 del CP , como muy cualificada.

El procesado declaró haber llegado al domicilio muy borracho y Marcelina declaró en el plenario que estaba bebido, no muy bebido (en su declaración en instrucción, folios 130 y 131, manifestó que olía a cerveza, pero que podía hablar). Por su parte la Sra. Marcelina declaró que no notó que estuviera bebido, constando en el acta de manifestaciones que hizo a los agentes en el hospital, que se encontraba en evidente estado de embriaguez, pero al ser preguntada sobre tal extremo en su declaración ante el Juez de Instrucción (folios 227 a 230), afirmó que no le había dicho a la policía que el procesado estuviera muy borracho, que sí dijo que él había bebido, que no se tambaleaba. Por su parte, la hija del procesado, Penélope , declaró que su padre olía a alcohol, que susurraba y no se le entendía, se tambaleaba. Penélope , que afirma que no vio llegar a su padre a la casa y que se lo encontró cuando llegaron los agentes, entra en contradicción con lo manifestado por los agentes sobre el estado en que se encontraba el procesado, ya que el Mosso NUM013 , que participó en su detención, declaró que no estaba borracho y que lo entendía todo, lo que fue ratificado por la agente NUM014 .

Debe señalarse que la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal debe quedar tan probada como el hecho mismo, y en el presente caso dicha prueba no ha tenido lugar. En efecto, sólo contamos con apreciaciones personales de las diferentes personas que entraron en contacto con el procesado sobre su estado, apreciaciones que resultan contradictorias entre ellas. Asimismo, la propia dinámica de los hechos desmiente esa pretendida influencia afirmada por el procesado, pues fue capaz de huir del domicilio de forma inmediata, presentarse en casa de su hija que dice que no le oyó llegar, esconderse en una habitación y decir a los Mossos que le detuvieron 'ya está muerta?', 'yo creo que si', lo que demuestra que era plenamente consciente de lo que había hecho. Parece difícil, por no decir imposible, que el procesado fuera capaz de realizar toda esta conducta si se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas con sus facultades intelectivas o volitivas notablemente disminuidas. Por ello, y al carecer de una prueba pericial sobre su estado en el momento de los hechos, debemos centrarnos en los informes médicos que obran en la causa. Así, a folio 54 obra informe de urgencias del procesado realizado a las 03:27 horas del día 21 de octubre, es decir, unas tres horas después de haber ocurrido los hechos, sin que en dicho informe se haga constar que el procesado se encuentre bajo la influencia del alcohol, presente fetor etílico, ni ningún otro síntoma relacionado con el alcohol. A folio 356 obra en la causa un informe de seguimiento del procesado, realizado por el Centro Penitenciario en el que se encuentra ingresado, en el que se valora el riesgo de alcohol como bajo, lo que se ratifica a folio 364. Se unió a folio 381 informe emitido por el psicólogo del centro penitenciario en el que se señala que el procesado, ni en el momento de ingresar, ni después, manifestó ser consumidor habitual de drogas o alcohol, sin que tampoco tengan ningún dato objetivo de ello, por lo que no se ha incluido en ningún programa de tratamiento, ni el interno lo ha pedido. Obra a folios 407 y 408 informe forense sobre el procesado que concluye que el mismo tiene plenamente conservadas sus capacidades cognoscitivas y volitivas y que no se recogen antecedentes sobre la existencia de un trastorno por consumo de tóxicos.

En base a lo expuesto no procede aplicar la citada atenuante.

NOVENO.-Sobre la individualización de la pena el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2 de Junio de 2009 reitera, en consonancia con el apartado 6º del art. 66 del CP , que debe tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Señala el TS en la citada sentencia: 'Así en cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como las circunstancias o factores de su personalidad que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. Y en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a su mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto que la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá, en primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto, en delitos imprudentes. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de imputabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho mal causado por el injusto culpable y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.'

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos debe tenerse en cuenta, en relación al delito de amenazas, que la concurrencia de una circunstancia agravante conlleva la imposición de la pena (6 meses a 2 años) en su mitad superior, es decir, de 15 meses a 2 años de prisión, fijándose como pena la de 2 años de prisión, pues el hecho de que el procesado esgrimiera un cuchillo y profiriera la amenaza ante la perjudicada y sus dos hijos menores, resulta especialmente reprochable, creando un grave temor en ellos, pretendiendo con ello que la perjudicada no le abandonara.

Por lo que respecta al delito de asesinato en grado de tentativa, sólo procede la rebaja de la pena en un grado, pues el procesado llevó a cabo todos los actos que deberían haber dado como resultado la muerte de la Sra. Marcelina , atacó entre otras una zona vital, abdomen, con un cuchillo, objeto adecuado para causar la muerte por la presencia de órganos vitales, como el hígado. Asimismo, el procesado no se limitó a clavar en una sola ocasión el cuchillo, sino que siguió haciéndolo hasta que consiguieron arrebatarle el cuchillo.

También hay que tener en cuenta la actitud posterior del procesado, que lejos de arrepentirse de la agresión, huyó del domicilio sin avisar a los servicios sanitarios. Por todo ello procede imponer la pena de quince años de prisión.

Por aplicación del art 57 del CP , teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y la existencia de graves amenazas, al objeto de proteger tanto la integridad física como psíquica de la perjudicada, procede imponer al procesado la prohibición de acercarse a menos de 1000 metros de la persona de Bernarda , a sus persona, lugar de domicilio o lugar en el que se encuentre, ni comunicarse con ella por ningún medio, por tiempo superior en DOS y DIEZ AÑOS respectivamente, por encima del tiempo de prisión impuesta por el delito de amenazas y por el delito de asesinato en grado de tentativa. La prohibición de comunicación y la extensión de las anteriores penas son completamente necesarias para salvaguardar, como ya se ha dicho, la integridad psíquica de la víctima, pues el procesado no acepta de modo alguno el fin de la relación, por lo que de no adoptarse las mismas, podría seguir acosando a la Sra. Bernarda para que retomara la relación, pudiendo realizarse un juicio probabilístico afirmativo de que el procesado incurriera en nuevas amenazas hacia la misma.

Por lo que respecta al delito de malos tratos cometido sobre la persona de Marcelina , procede igualmente imponer al procesado la pena máxima prevista en la ley, todo ello al concurrir parte de las circunstancias antes referenciadas, a lo que debe añadirse que al Sr. Olegario no le importó que se tratara de una menor y siguió utilizando el cuchillo, a pesar de que la misma se encontraba entre él y la Sra. Marcelina para intentar que el procesado dejara de acuchillar a su madre, por lo que el riesgo de que la menor hubiera resultado lesionada gravemente fue muy elevado, lo que percibió la Sra. Marcelina y le dio fuerzas para arrebatarle el cuchillo y lanzarlo debajo de un mueble, evitando así que la menor resultara también gravemente herida.

Por aplicación del art 57 del CP y al objeto de proteger tanto la integridad física como psíquica de la menor Marcelina , procede imponer al procesado la prohibición de acercarse a menos de 1000 metros de la persona de Marcelina , a sus persona, lugar de domicilio o lugar en el que se encuentre, ni comunicarse con ella por ningún medio, por tiempo superior en DOS AÑOS a la pena de prisión impuesta, pues resulta completamente necesario salvaguardar a la menor de episodios tan violentos, sin olvidar que la misma ya estuvo presente en un episodio en el que el procesado amenazó con un cuchillo.

DÉCIMO.- Responsabilidad civil.

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .).

El artículo 110.3º del Código Penal señala que la responsabilidad establecida en el art. 109 del CP (responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito o falta) comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales.

En el presente caso la Sra. Marcelina preciso 143 días para curar y estabilizar sus heridas, 30 de ellos hospitalarios. También le quedaron como secuelas las que se hacen constar en el apartado de hechos probados.

A la hora de valorar los daños, parte de la doctrina derivada de la jurisprudencia menor de las Audiencias toma como base el baremo anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre, vigente en el momento de los hechos, aumentado en un tanto por ciento por tratarse de hechos dolosos.

Es por ello que, respecto a las lesiones y secuelas sufridas por la Sra. Bernarda , por aplicación del principio acusatorio procede conceder la indemnización solicitada por la acusación particular, que se ha limitado a la aplicación estricta del baremo establecido por Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (BOE 6 de febrero de 2012), baremo cuya aplicación no es imperativa, sino meramente orientativa, sin que haya solicitado una cantidad mayor por tratarse de hechos dolosos.

Respecto a la menor Marcelina se solicita la suma de 155 euros por las lesiones y 15.000 euros por daños morales. La indemnización por lesiones debe ser concedida de acuerdo con lo expuesto anteriormente.

Por lo que respecta a los daños morales, tal como ya se ha señalado, el artículo 110.3º del Código Penal señala que la responsabilidad establecida en el art. 109 del CP (responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito o falta) comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales, mientras que el art. 113 del CP establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros. El daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SS. 22 de mayo 1995 [ RJ 1995, 4089], 19 octubre 1996 [ RJ 1996, 7508], 24 septiembre 1999 [RJ 1999, 7272]). La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 [RJ 1990, 6457]), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 [RJ 1990, 5780]), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 [RJ 1998, 551]), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770]).'

Mientras que en los daños morales con repercusión patrimonial (disminución de clientela, etc) es necesaria la prueba de los perjuicios efectivamente producidos, en los daños morales en sentido estricto (simple dolor moral derivado del ilícito penal, como inquietud, preocupación, angustia, terror, deshonor, tristeza, melancolía, etc.), es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-93 , 2-3-94 y 11-12- 98).

La menor, Marcelina , en el acto del Juicio Oral relató la cruel situación que tuvo que vivir al ver al procesado acuchillar reiteradamente a su madre, teniendo que colocarse en medio para evitarlo, cosa que no consiguió resultando también ella herida. Esta espeluznante vivencia hizo que se resintiera en sus estudios, que precisara tratamiento psicológico y que haya padecido insomnio en ocasiones.

Estos sentimientos, catalogables como daño moral, son los normales y habituales que toda persona sentiría en una situación similar, máxime cuanto se trata de una menor que en el momento de los hechos contaba sólo con catorce años de edad. La cantidad solicitada por la acusación es ajustada a derecho teniendo en cuenta todos estos factores.

UNDÉCIMO.- Costas procesales.

El procesado, al que condenamos, debe serlo también al pago de tres cuartas partes de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, excluidas las de la Acusación Particular, declarado de oficio una cuarta parte de las mismas.

Se excluyen las costas de la Acusación Particular de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, Sentencia T.S. 774/2012 , (Sala 2) de 25 de octubre: 'expone la doctrina de la Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS. 833/2009 de 28.7 , 335/2006 de 24.3 , 1510/2004 de 21.11 , 1731/2001 de 9.12 , que recuerda, que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que 'el art. 124 CP . que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 , 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 ), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal ). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales'.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).

Ahora bien, no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP .). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del titulo que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción.

En similar sentido la STS. 1455/2004 de 13.12 , considera necesaria la petición expresa no bastando con la alusión genérica a costas, razonando sobre su naturaleza privada y la exigencia de petición de parte; y la STS. 449/2009 de 6.5 incide en que es doctrina reiterada de este tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal . Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio de rogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma.'

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos se observa que la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas salvo en lo referente a la responsabilidad civil que modificó, no solicitó la imposición de las costas generadas por su actuación de forma expresa, por lo que no procede su imposición.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOSal procesado Olegario , como autor de un delito de amenazas, previsto y penado en el art. 169.2 del CP , concurriendo la circunstancia mixta de parentesco prevista en el art 23 del CP , como agravante, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por aplicación del art. 57 del CP se prohibe al procesado aproximarse a menos de mil metros de la persona de Bernarda , su lugar de residencia habitual, trabajo u otro lugar en el que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella a través de cualquier medio, durante el tiempo de DOS AÑOS superior al tiempo de la pena de prisión impuesta.

CONDENAMOS al procesado Olegario , como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138 y 139.1º del CP , en relación con los arts. 15.1 , 16.1 y 62 del CP , concurriendo la circunstancia mixta de parentesco prevista en el at. 23 del CP, como agravante, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Por aplicación del art. 57 se prohibe al procesado aproximarse a la persona de Bernarda , su lugar de residencia habitual, trabajo u otros lugares en que se encuentre la misma, así como la prohibición de comunicarse con ella a través de cualquier medio, durante el tiempo de DIEZ AÑOS superior al tiempo de la pena de prisión impuesta.

CONDENAMOS al procesado Olegario , como auto de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153, 2 y 3 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante TRES AÑOS.

Por aplicación del art. 57 del CP se prohibe al procesado aproximarse a la persona de Marcelina , su lugar de residencia habitual, estudios, trabajo u otro lugar en que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella a través de cualquier medio, durante el tiempo de DOS AÑOS superior al tiempo de la pena de prisión impuesta.

Pago de tres cuartas partes de las costas procesales, en las que no deben incluirse las generadas por la acusación particular.

Por aplicación del art. 69 de la LO 1/2004 se mantienen las medidas cautelares de prohibición y acercamiento adoptadas respecto a Bernarda y Marcelina hasta que la sentencia sea firme, alzándose respecto al menor Maximiliano al no haberse solicitado por la acusación ninguna prohibición de acercamiento o comunicación respecto al mismo.

ABSOLVEMOS al procesado Olegario del delito de amenazas que se le imputaba en la presente causa, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas procesales.

El procesado indemnizará a Bernarda en la suma de 10.500 euros (DIEZ MIL QUINIENTOS EUROS) por las lesiones, y en 117.366,8 euros (CIENTO DIECISIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS) por las secuelas. Ambas cantidades devengarán el interés legal del art. 576 de la LE.

El procesado indemnizará a Marcelina en la suma de 155 euros (CIENTO CINCUENTA Y CINCO EUROS) por las lesiones, y en 15.000 euros (QUINCE MIL EUROS), por los daños morales. Dichas cantidades generaran el interés del art. 576 de la LEC .

Provéase sobre la solvencia del procesado condenado. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que el procesado haya estado privados de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Tradúzcase la presente sentencia al idioma del procesado conforme establece el art. 123, d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.