Sentencia Penal Nº 152/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 159/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 159/15

Procedimiento Abreviado nº 94/12

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres:

D. Carlos Mir Puig

Dª Mercedes Otero Abrodos

Dª Mercedes Armas Galve

En la ciudad de Barcelona, a 18 de febrero de 2016

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 159/15 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Vilanova en el Procedimiento Abreviado nº 94/12 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICAsiendo parte apelante La Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal ,y parte apelada el acusado, Leoncio Y Catalan Vins S.L., actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 5 de marzo de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO: Debo condenar y condeno a Leoncio como autor penalmente responsable del art. 28 CP de las siguientes infracciones penales en grado de consumación:

1º Un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el art. 305 CP correspondiente al ejercicio fiscal 2000 de IVA, con la concurrencia de las circunstancias atenuante de reparación del daño ( art. 21.5º CP ) y dilaciones indebidas ( art.21.6º CP ) ambas en grado muy cualificado, por el que le imponen las siguientes penas: cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por tiempo de la condena, y multa proporcional del 245.284,42 euros, con cuarenta de arresto en caso de impago, y una pena de dos años de privación del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social.

2º Un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el art. 305 CP correspondiente al ejercicio fiscal 2001 de IVA, con la concurrencia de las circunstancias atenuante de reparación del daño ( art. 21.5º CP ) y dilaciones indebidas ( art.21.6º CP ) ambas en grado muy cualificado, por el que le imponen las siguientes penas: cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por tiempo de la condena, y multa proporcional del 193.705,07 euros, con cuarenta de arresto en caso de impago, y una pena de dos años de privación del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social.

3ºUn delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el art. 305 CP correspondiente al ejercicio fiscal 2002 de IVA, con la concurrencia de las circunstancias atenuante de reparación del daño ( art. 21.5º CP ) y dilaciones indebidas ( art.21.6º CP ) ambas en grado muy cualificado, por el que le imponen las siguientes penas: cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por tiempo de la condena, y multa proporcional del 156.2121,24 euros, con cuarenta de arresto en caso de impago, y una pena de dos años de privación del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social.

Responsabilidad civil. Se condena a Leoncio a abonar en concepto de responsable civil principal y a la mercantil Catalan Vins S.A. de forma subsidiaria, las cantidades de 845.808,37 euros, (ejercicio 2000), 667.948,51 euros (ejercicio 2001) y 538.349,12 euros (ejercicio 2002) con aplicación del interés legal del dinero incrmentado en un 25% computado entre el fin del periodo de liquidación voluntaria del impuesto del IVA de cada ejercicio y el día 28 de abril de 2010. Aplíquese en pago la finca urbana integrada por local comercial y doce viviendas sitas en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Barcelona, siguiendo con la cantidad obtenida en su realización en fase de ejecución el orden de prelación establecido en el art. 126 CP .

Respecto de cualquier otra posible cantidad que quedara pendiente de cobro que no se satisfaga con los bienes ofrecidos el 28/04/2010, se aplicará desde el dictado de la presente sentencia el interés de mora procesal del art. 576 LEC .

Costas procesales. Se condena a Leoncio al pago de las costas del presente procedimiento.

Efectúese anotación de la condena en los registros respectivos.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado, al que se adhirió en su completud el Ministerio Fiscal.

En dicho escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes el Abogado Del Estado, interesó la revocación de la sentencia recurrida, en los términos que dejó peticionados.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona, para su Fallo.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho, a excepción de lo que se dirá.

SEGUNDO.-Se peticiona, en primer lugar, por la Abogacía del Estado la desestimación de la atenuante de reparación del daño causado, del artículo . que fue estimada en sentencia y que, a entender del apelante, deviene inaplicable al caso que nos ocupa, por la circunstancias en que se ha producido el ofrecimiento de pago por parte del acusado, y que no se ajustan, se alega, a las exigencias de nuestro Código Penal.

Examinadas las actuaciones, se constata que el 28 de abril de 2010, Don. Leoncio declaró ante el Juzgado instructor en condición de imputado por estos hechos, manifestando entonces que aportaba para pago de la deuda una finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, tasada en 2.968.622,93, según informe de tasación que en ese momento aportaba.

Unos días después facilitó al Juzgado instructor la escritura de compraventa y de división en propiedad horizontal de la finca, constando que la misma se hallaba a nombre de la mercantil GUBISA, y manifestando en el escrito de que se acompañaban las escrituras que el Sr. Leoncio (administrador único de esta mercantil) estaba capacitado para realizar los actos jurídicos oportunos que hicieran efectiva la aportación de la finca en los términos expresados en su declaración de 28 de abril: es decir, para pago de la deuda contraída por los hechos en aquel entonces objeto de investigación.

Es lo cierto que en aquel momento se desconocía en qué circunstancias se hallaba el imputado para, no siendo titular del inmueble, estar en condición de entregarlo en pago de la deuda, porque nada se decía sobre haberlo adquirido en propiedad, ni, tampoco, haberlo gravado para, con ello, poder consignar la deuda; en definitiva, que se ignoraba de qué modo el inmueble, que no era titularidad del obligado tributario, pudiera servir de pago de la deuda .

No obstante, en fecha 10 de septiembre de 2010 fue presentado ante el Juzgado instructor por el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales por el que consideraba al Sr. Leoncio autor de tres delitos contra la Hacienda Pública del artículo citando una responsabilidad civil, en junto, es decir, por el total de lo defraudado, de 2.052.106 euros, y estimando la concurrencia, como muy cualificada, de la atenuante del artículo , habría cubierto, con creces, la deuda con la Administración Tributaria.

Evacuados los demás escritos de conclusiones provisionales, en fecha 9 de febrero de 2015 (el señalamiento tuvo lugar, finalmente, y tras varias suspensiones, el 2 de marzo de 2015) se presenta escrito por la defensa del acusado en que pone de manifiesto que, consecuencia de una tercería de dominio instada por el Banco de Santander respecto de varios de los pisos del tan repetido inmueble de la CALLE000 , al objeto de tutelar los intereses de la Administración Tributaria, se había procedido a constituir una hipoteca unilateral con fecha 17 de junio de 2014 (precisamente una de las fechas de señalamiento que no llegó a celebrarse) por la que se constituía una hipoteca unilateral a favor de la Agencia Tributaria. Se aportan las escrituras notariales de constitución de la hipoteca, en la que intervienen el acusado como administrador único de GUSIBA que recordemos, era la mercantil titular del edificio. La escritura debió ser subsanada a instancia del Registro de la Propiedad, por varias cuestiones y, finalmente, se otorgó nueva escritura de 9 de octubre de 2014 conteniendo las subsanaciones y estableciéndose una garantía de 2.052.106 euros con una vigencia de diez años en las condiciones recogidas en la escritura (folios 1256 y siguientes).

Así las cosas, nos encontramos, en primer lugar, con que, con anterioridad al señalamiento de 2 de marzo de 2015, el acusado no había hecho pago alguno de la deuda tributaria, que es obvio que, por lo menos desde el 28 de abril de 2010, no niega haber contraído con la Hacienda Pública, pues ya desde su declaración como imputado ante el Juzgado instructor ofreció la entrega del edificio '...para pago de deuda...'(sic, folio 693).

Sin embargo, y en segundo lugar, resulta también obvio que la finca no es propiedad del obligado tributario, por lo que mal puede comprometerse el acusado obligado tributario a hacer dación del inmueble que no es suyo, y en pago de unas deudas que, éstas sí, sólo son suyas y que no son las de la mercantil propietaria del edificio.

Y, en tercer lugar, que todo ello no hubiera impedido, sin embargo, que el acusado hubiera llevado a cabo los actos jurídicos oportunos respecto del inmueble para poder atender la deuda, aunque nada de ello ha realizado: no la ha adquirido, (pues sigue siendo titularidad de GUBISA, que ninguna intervención tiene en estos hechos), ni tampoco ha procurado que la titular pudiera haberla gravado ante entidad financiera por la suma debida y, con su pago, hacer frente a la deuda con Hacienda, pues no olvidemos que en el escrito presentado el 5 de mayo de 2010 aseveró el Sr. Leoncio que '...se halla capacitado y tiene voluntad de realizar los actos jurídicos oportunos para hacer efectiva la aportación de la misma(de la finca)...' siendo obvio que no ha echado mano ni de su capacidad ni de su voluntad para con el inmueble hacer pago de lo debido.

Dice la STS 616/2014 de 25 de septiembre que la interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el artículo 21.5 del CP (también, STS 988/2013, 23 de diciembre ) ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ).

Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ).

Y la jurisprudencia ha acogido un sentido amplio de la reparación, de modo que cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).

Pero es que ninguno de estos casos tiene encuadre en los presentes autos.

El acusado no ha satisfecho suma alguna a la Hacienda Pública, a pesar de haber reconocido los hechos, por lo menos desde el año 2010, y a pesar, según parece, y tras lo analizado, de haber tenido maniobra para ello.

No podemos compartir las alegaciones de la defensa del acusado al recurso de apelación, según las cuales, el Sr. Leoncio ha entregado para pago la finca, porque ello no es así: la finca no ha podido ser trabada ni realizada en modo alguno porque no es titularidad del acusado, de modo que mal puede entregarse aquello de lo que no se puede disponer. Lo que ha habido es, efectivamente, un ofrecimiento, pero más allá de eso, no se han llevado a cabo actos de satisfacción efectiva -total o parcial- de la deuda, ya que la constitución de una hipoteca unilateral a favor de la Administración Tributaria se comprende fácilmente que no es el pago de lo debido, es decir, no es la reparaciónque exige nuestro legislador, porque reparar significa en lo que aquí ahora importa, arreglar, enmendar, remediar o restablecer y, hallándonos ante una circunstancia atenuante de carácter fundamentalmente objetivo (la ley no exige la concurrencia de ningún ánimo especial) para la que el legislador admite un generoso ámbito temporal y sin que, además, se requiera una reparación total, nada de ello, ya lo hemos visto, se ha gestionado por el Sr. Leoncio , por lo que la atenuante del artículo

Por tanto, el motivo del recurso interpuesto por la Abogacía del Estado debe prosperar, sin que, por el contrario, puedan atenderse las peticiones de la Fiscalía, que se adhiere al mismo, al resultar dicha adhesión contradictoria con lo que se peticionó por la acusación pública en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el plenario, -verificada que ha sido en su integridad el acta de juicio- donde instó la estimación de la atenuante del artículo .

SEGUNDO.- La desestimación de la atenuante obliga, en segundo lugar, a replantearse la fecha de fin de devengo de intereses, como también se peticiona por el Abogado del Estado recurrente, y que, por todo lo expuesto, ya no puede limitarse hasta la fecha del 28 de abril de 2010, además de deber suprimir la referencia a la aplicación al pago de la deuda de la finca de constante referencia.

La sentencia que se combate, además, establece intereses de demora (que no procesales) desde el fin del periodo de liquidación voluntaria del impuesto del IVA; la cuestión hoy en día ha sido resuelta por el legislador, que expresamente prevé en el artículo s de demora de la Administración Tributaria para el cómputo de la responsabilidad civil. Pero en el momento en que tienen lugar los hechos de autos, tal regulación específica no existía, de modo que se habían producido diferentes interpretaciones sobre si los intereses de demora, tributarios, debían o no incluirse en la deuda final con la Hacienda Pública.

Los intereses de demora tributarios, según el art. 58.2 de la LGT consistirían en el interés legal del dinero incrementado en un 25%, estableciendo la Disposición Adicional 10ª de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre de la Ley General Tributaria , que: 'En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.'

Pues bien, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala Segunda 163/2008, de 8 de abril , dictada en un caso de un delito de estafa con perjuicio de la Hacienda Pública, establecía que los intereses tributarios sí deberían aplicarse, en función de la mencionada Disposición Adicional, aunque no retroactivamente, pues entonces se infringiría el art. 2 del Código Civil .

Es decir, descartaba expresamente la posibilidad de aplicación de la Disposición Adicional 10 de la Ley 58/2003 de 17.12.03 de la LGT, que entró en vigor el 1 de julio de 2004, retroactivamente a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, como es el caso de la presente causa, que se sigue por impagos del IVA de los ejercicios 2000, 2001 y 2002. Y éste ha sido el criterio mantenido por esta Sección en varios de los pronunciamientos que se han hecho sobre estos extremos.

Pero en el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia sí ha contemplado los intereses de demora, y ello no ha sido objeto de impugnación por las partes.

En su escrito de alegaciones al recurso de apelación de la Abogacía del Estado, se menciona por el acusado apelado esta cuestión, haciendo referencia a una sentencia de esta Audiencia (Sección 5ª), que considera que el interés en los delitos contra la Hacienda Pública es el legal del dinero: la sentencia es del año 2003 y sigue la línea que ya hemos examinado.

Pero no se entiende la referencia a dicha sentencia, porque en el encabezamiento del escrito de alegaciones se interesa por el acusado el mantenimiento de la sentencia de instancia -que, insistimos, condena al pago de intereses de demora- por ser plenamente ajustada a derecho(sic).

Y es que el acusado no impugna los intereses de demora fijados en la sentencia recurrida, de modo que, suprimida, por lo expuesto más arriba, la fecha de 28 de abril de 2010 como tope para el cálculo del interés en un 25%, éste debe regir hasta tanto se satisfaga por el acusado el total de la deuda contraída.

Suprimir el interés de demora de oficio, además de contravenir la necesaria rogación, significaría, también, provocar indefensión a la Abogacía del Estado recurrente, que no interesa su revocación, y, siendo que tampoco se impugnan por el acusado, no queda sino la confirmación de los mismos en esta alzada.

TERCERO.-Por lo que se refiere a las penas que deben finalmente imponerse, a pesar de la supresión de la atenuante del artículo , que se estimaba en la sentencia como muy cualificada, deben mantenerse en esta alzada las condenas fijadas por el Juez a quo, porque también aplica como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, que permite una rebaja de la pena en dos grados, de modo que, y a pesar, decimos, de esa desestimación en esta alzada de la atenuante del : el artículo de prisión, de modo que la pena fijada en sentencia, por cada uno de ellos, de 4 meses de prisión, evidencia la rebaja de la pena en dos grados (de de prisión), procediendo, pues, su mantenimiento en esta alzada, al igual que las penas de multa y la prohibición de recibir subvenciones de organismos públicos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTEel recurso de apelación interpuesto por ABOGACÍA DEL ESTADOcontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i la Geltrú, con fecha 5 de marzo de 2015 en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 94/12 y, en su consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de:

A) Suprimir la atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo

B) El cálculo de los intereses devengados se computará a partir del fin del periodo de liquidación voluntaria del IVA de cada ejercicio, suprimiendo, también, la referencia a la fecha de 28 de abril de 2010.

C) Se incluye el interés previsto en el artículo 576

Lec

D) Se suprime la aplicación al pago de la deuda de la

finca urbana sita en CALLE000 NUM000 de Barcelona.

Se mantiene el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

SE DESESTIMA el recuso de apelación del MINISTERIO FISCAL, por contradecir los pedimentos de sus conclusiones definitivas.

Con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.