Sentencia Penal Nº 152/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 42/2015 de 29 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial,

Sección Cuarta

de Tarragona

Rollo Sala 42/2015-5

Procedimiento Abreviado nº 60/2012

Juzgado de instrucción nº 5 de Tarragona

Tribunal:

Javier Hernández García (presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

María Concepción Montardit Chica.

SENTENCIA nº 157/2017

En Tarragona a veintinueve de abril de dos mil diecisiete.

Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante del procedimiento abreviado nº 60/2012, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarragona, por un presunto delito de Estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, en el que figura como acusado Remigio asistido por el Letrado David Lanaspa Mainz y representado por el Procurador Sra. López Cano, figurando como acusación particular la entidad BANKINTER, S.A. asistida por el Letrado Olga Tubau Martínez y representada por el procurador Sr. RECUERO MADRID y el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública.

Ha sido Ponente el Magistrado Francisco José Revuelta Muñoz

Antecedentes

Primero.-En fecha de 16 de marzo y 7 de abril de 2017 se celebró el acto del juicio, abriendo el tribunal turno a las partes para que, en su caso, se pronunciaran, en primer término sobre la existencia de alguna cuestión previa. Por la defensa del Sr. Remigio se solicitó que el acusado depusiera en último lugar tras la práctica de toda la prueba personal del juicio.

Al amparo del artículo 701 LECrim considerando la Sala que desde la mayor garantía de los derechos de defensa se asegura mejor el descubrimiento de la verdad en el modo que reclama el derecho a un proceso justo y equitativo que consagra nuestra Constitución( artículo 24) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 6), que los acusados declararan en último lugar, es decir tras la práctica de toda la restante prueba personal, considerando las defensas que a los efectos de su propia estrategia preferían que el acusado declarara en último lugar, acordando en dicho sentido el Tribunal.

Segundo.-Acto seguido, se practicó toda la prueba propuesta y admitida, que se extendió a la declaración del acusado y de los testigos Luis Pedro , Aquilino , Dionisio , Edurne , Heraclio , así como la pericial propuesta por las partes y la documental admitida, de conformidad a las exigencias de contradicción.

Tercero.-En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales parcialmente solicitando la condena de los acusados como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 del C.P en relación con los artículos 390.1.3º en concurso ideal del artículo 77.1º del C.P con un delito continuado de estafa tipificado en el artículo 248.1 º, 249 , 250.5 º y 74 del C.P , concurriendo en el acusado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de 2 años y 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma prevista en el artículo 53 del C.P y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a BANKINTER, S.A. en la cantidad de 148.653,13 euros, junto con el interés establecido en el artículo 576 de la LEC y costas procesales.

La acusación particular interesó la condena del acusado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 del C.P en relación con los artículos 390.1.3º en concurso ideal del artículo 77.1º del C.P con un delito continuado de estafa tipificado en el artículo 248.1 º, 249 , 250.5 º y 74 del C.P , concurriendo en el acusado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de 2 años y 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma prevista en el artículo 53 del C.P y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a BANKINTER, S.A. en la cantidad de 148.653,13 euros, junto con el interés establecido en el artículo 576 de la LEC y costas procesales.

La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo, solicitando de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en el caso de condena del acusado como muy cualificada con la rebaja de dos grados, así como la aplicación del artículo 114 del C.P a la hora de fijar la responsabilidad civil.

Tras ello quedaron los autos vistos para sentencia tras conceder a los acusados el derecho a la última palabra.

1º.-En fecha 23 de diciembre de 2007 el acusado Remigio , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su condición de administrador de la empresa 'INICIALMENTE, S.A.' suscribió con BANKINTER una póliza para el anticipo de facturas.

2º.-En fecha 28 de julio de 2008 suscribió asimismo una póliza de crédito para el descuento de efectos de comercio y otras operaciones, y en fecha 30 de septiembre de 2008, firmó con la entidad BANKINTER un contrato de cesión de facturas no a la orden. En virtud de esta póliza INICIALMENTE S.A cedía el derecho de crédito derivado de trabajos facturados a algunos de sus clientes, a BANKINTER S.A, que pagaba anticipadamente los importes pactados mediante su abono en la cuenta corriente de INICIALMENTE S.A.

3º.-Una de las relaciones comerciales cuya facturación fue cedida a BANKINTER por parte de INICIALMENTE S.A era la procedente de los servicios que prestaba a la Fundación para la Universidad Oberta de Catalunya (FUOC).

4º.- El Sr. Remigio , tres un periodo de tiempo en el que la relación mercantil con BANKINTER había transcurrido con normalidad, a partir del mes de julio de 2008, presentó diversas facturas en el Centro de Gestión de BANKINTER, sito en la c) Méndez Núñez 2 3° 10 de Tarragona, intercalando, entre las que resultaron ser legítimas, otras que fueron duplicadas, o que no se correspondían con ningún servicio prestado en la realidad.

5º.- En virtud de dicha póliza, INICIALMENTE S.A presentó las facturas nº NUM000 , NUM001 y NUM002 por duplicado.

Así mismo INICIALMENTE S.A presentó las facturas NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , que no se correspondían con ningún servicio prestado.

El importe derivado de ambos conceptos asciende a la cantidad de 134.009'87 euros.

6º.- INICIALMENTE S.A. presentó las facturas n° NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 , por un total de 24.940 euros, para su endoso, no sólo a BANKINTER sino también a LA CAIXA, entidad con la que también el acusado había concertado contrato de cesión de facturas.

7º.- Para que BANKINTER hiciera efectivas las facturas, éstas debían presentar un formato determinado, debiendo especificarse el número de factura, fecha de emisión y vencimiento y concretar los servicios prestados que justificaban la emisión de la factura, siendo además indispensable que llevaran al dorso el sello y la firma de la entidad deudora, requisitos que eran necesarios para la conformidad de la entidad financiera.

8º-El Sr. Remigio , reprodujo, por sí mismo o mediente una tercera persona bajo su control, la impresión del sello de la FUOC y la firma del apoderado de FUOC en las facturas anteriormente mencionadas, de tal forma que parecían reales, lo que determinó que BANKINTER abonara la totalidad de las facturas que le fueron presentadas al cobro.

9º.- La entidad BANKINTER ha percibido la cantidad de 10.931,64 euros del total de las cantidades antedichas debido al acuerdo llegado con las otras entidades bancarias.

Fundamentos

Primero.- Valoración de la prueba. Los hechos se declaran probados obtienen tal condición tras valorar la totalidad de las pruebas de diferente idiosincrasia o naturaleza, que se han practicado en el plenario, con respeto de los principios de inmediación y contradicción, resultando debidamente acreditados los hechos justiciables anteriormente redactados.

Así, en primer lugar debemos valorar las diferentes declaraciones testificales practicadas en el acto de enjuiciamiento. Partiremos para ello de la declaración testifical más relevante, la prestada por Aquilino director de marketing operativo de la UOC. El mismo manifestó que el acusado era proveedor de la UOC mientras el desempeñaba el citado puesto en marketing, creyendo que la relación con el mismo había empezado un año antes de acceder el declarante a dicho puesto de trabajo. En relación con el sistema de facturación declaró que las facturas seguían un circuito. 'Primero llegaban los pedidos, posteriormente se hacían los trabajos, tras ello llegaban las facturas y se cotejaban con los pedidos y pasaba a pagos.' Lo que ellos validaban era que cuadraban las facturas con los pedidos. En relación con la entidad INICIALMENTE S.A. recordaba que hubo una época en que se hicieron validaciones online, pero que había facturas endosadas y había que firmar el endoso y poner el sello y las mismas no se podían validar online. Manifestó que al principio no era algo habitual, fue a partir de un determinado momento en que las facturas llegaron endosadas.

Al mismo se le exhibieron las facturas obrantes en los folios 151 a 185, respecto de las cuales manifestó no reconocer ni el sello, ni la firma como el que el mismo utilizaba, excepto en las facturas obrantes en los folios 174 y 175 de la causa que sí que reconoció ambas cosas. En relación con las facturas no reconocidas, manifestó que las mismas no tienen el sello que utilizaban puesto que ellos tenían un sello especial propio del área de marketing, no utilizaban el de la fundación, matizando a su vez que el sello de la fundación era de color rojo, no de color azul, pero no recuerda la composición del mismo. Destacar que tal y como se observa de los propios documentos obrantes en la causa consistentes en las facturas examinadas por el testigo, el sello que obra en los documentos no reconocidos es de color azul y no especifica el área concreta que implanta dicho sello. Tal y como se desprende del documento 174 y 175 de la causa, el sello reconocido por el testigo de forma específica contiene la expresión 'Área de Márketing', no conteniendo tal acepción los restantes sellos puestos en las restantes facturas no reconocidas. Así mismo el declarante manifestó que era la única persona que firmaba estos endosos de las facturas y que siempre trataban como representante de INICIALMENTE con el Sr. Remigio .

En relación a como se revelaron los hechos declaró que detectaron lo que pasaba debido a que les llegó una reclamación por parte de un banco por un impago, y tras repasar las facturas observaron algunas de ellas duplicadas, otras de ellas que no se correspondían con ningún trabajo realizado ni encargado. Recordó que tras ello tuvieron alguna reunión en la que estuvo el Sr. Remigio con alguien del banco y que los servicios jurídicos de la UOC acreditaron que las facturas correctas se habían pagado, y que el Sr. Remigio explicaba que había sido una confusión, de que alguien de su empresa se había equivocado.

De dicha declaración testifical se desprende con claridad y rotundidad que se falsearon las facturas reconocidas por el testigo, tanto en su firma como en el sello de la UOC, que el contenido de las mismas no obedece a trabajos realmente ejecutados- las facturas NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 - y otras que se presentaron las mismas facturas dos entidades bancarias a los efectos de recobro del crédito de las citadas-las facturas número NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 -. Así mismo acredita que el acusado como representante de la entidad INICIALMENTE era quien trataba directamente con la Fundación de la UOC. En relación con el funcionamiento ordinario y el circuito seguido por las facturas, la declaración del testigo acredita que a los efectos de que una de dichas facturas endosadas fuera efectivamente abonada por el banco en cuestión, éstas debían presentar un formato determinado, debiendo especificarse el número de factura, fecha de emisión y vencimiento y concretar los servicios prestados que justificaban la emisión de la factura, siendo además indispensable que llevaran al dorso el sello y la firma de la entidad deudora, requisitos que eran necesarios para la conformidad de la entidad financiera. Ello resulta de especial importancia a la hora de acreditar que el acusado era la única persona que pudo falsificar el sello y la firma obrante en las facturas no reconocidas.

En relación con la declaración prestada por el Sr. Aquilino , la Sala considera que la información transmitida por el mismo resulta plenamente fiable; Por un lado dado que el mismo era la única persona que se encargaba de gestionar las facturas endosadas por la entidad INICIALMENTE y por tanto es el máximo conocedor tanto de la mecánica de funcionamiento, como de los trabajos encargados a dicha entidad, como de las personas que materialmente intervenían en las relaciones con la FUOC. Por otro lado porque que no observamos que concurra ningún motivo objetivo o subjetivo que pueda enturbiar dicha información, habiéndose practicado en el plenario diferentes medios de prueba que corroboran intensamente la información transmitida.

Tal declaración testifical se vio corroborada por otros medios de prueba practicados en el juicio. En relación con el funcionamiento de la entidad INICIALMENTE y la gestión que de dicha entidad realizaba el Sr. Remigio depusieron en el plenario dos testigos.

Por un lado Heraclio quien trabajó en una agencia de publicidad con el Sr. Remigio ejerciendo funciones de comercial, inicialmente y de ejecutivo de cuentas posteriormente. El mismo manifestó que no se encargaba de la facturación, que sus funciones consistían en ser enlace con los diseñadores y artistas de la empresa, pero que no manejaba temas contables y nunca se encargó de ellos. Durante un tiempo 6 o 7 meses lo que hacía era llevar la cuenta con la FUOC, que consistía en recibir el pedido de anuncios que había que hacer y se encargaba de adaptar el pedido al formato del anuncio y se encargaba de la publicación del anuncio una agencia de medios externa. A parte de pedidos de inserción de anuncios no recordaba otros pedidos distintos creyendo que los servicios estaban bastante definidos.

En relación con el funcionamiento de la misma declaró que el director de la empresa fue el Sr. Remigio , que nadie más se encargaba de funciones de dirección. Que cree que la contabilidad la realizaba el departamento de administración de la empresa y que estaba formado por dos personas, Juana y Rosalia aunque finalmente matizó que las personas del departamento de administración iban cambiando.

Así mismo depuso en el plenario Dionisio , quien trabajaba para INICIALMENTE, ejerciendo funciones al principio relativas a la producción, aunque en el último tramo también realizó funciones de facturación, relativas a la generación de pedidos. Respecto a la UOC las facturas las hizo el declarante y que para cobrarlas primero se le daban los pedidos y posteriormente se emitían las facturas, desconociendo como se enviaban a la UOC, recordando que si estaban endosadas. Al mostrase una factura obrante en el folio 153 de la causa el mismo declaró que él se encargaba del contenido de las facturas y que desconoce qué proceso de validación seguían las mismas. Relató que el Sr. Remigio era el dueño de la empresa y que los datos de las facturas venían de que Rosalia tenía unos pedidos y el declarante plasmaba los mismos en las facturas sin comprobar si los trabajos eran reales.

Por otra parte declararon en el juicio Edurne , quien conoce al acusado debido a la relación comercial con BANKINTER, manifestando que en 2008 ella era ejecutiva de riesgos de BANKINTER y el Sr. Remigio era cliente de la oficina. Tenían un factoring con recurso con un cliente suyo, la UOC, es decir un contrato de descuento de facturas. Manifestó que la iniciativa de la contratación fue a petición del cliente, que hicieron un análisis de riesgo, valoraron la solvencia de la empresa del Sr. Remigio y al no ser ésta muy fuerte, valoraron la de los clientes del mismo, en este caso la UOC. Recordó que inicialmente se trabajó con normalidad hasta una determinada fecha, concretamente a finales de año hubo unas facturas respecto de las que no llegaba el cobro. Llamaron para comprobar que pasaba, que llamó al Sr. Remigio y le costaba encontrarle y por eso llamó a la UOC y le dijeron que no había facturas pendientes de pago. Ella hablaba a un chico del departamento de administración, no recuerda su nombre, pero le fue imposible contactar con el Sr. Remigio , siempre estaba reunido, o le decían que ya le llamaría, manifestando que le dejó mensajes en el contestador en varias ocasiones. Antes de navidad hablaron con la UOC, para tratar de solventarlo antes de acabar el año. En cuanto al funcionamiento del contrato declaró que las facturas eran originales, firmadas y con el sello de cesión de las facturas de la UOC, y ésta última les enviaba el pago directamente a BANKINTER. En relación con el manejo de la cuenta bancaria relató que 'sacar dinero de la cuenta la única persona que lo hacía era el Sr. Remigio , que no recuerda que nadie más'.

Continuó su relato manifestando que el mismo día la UOC le confirmó que esas facturas no las habían hecho ellos, que no eran suyas. El no recordaba si el sello obrante en las facturas alteradas, era exactamente igual al de las facturas pagadas, pero sí que recordó que a posteriori vieron que era diferente y que la diferencia no se detectaba a simple vista. Finalmente manifestó que había diferentes estados de las facturas, incorrectas, endosadas dos veces a entidades diferentes o duplicadas y que las facturas eran remitidas al banco por el propio cliente.

Así mismo declaró Luis Pedro , quien manifestó que con el acusado, tuvo únicamente un vínculo puramente profesional al trabajar en BANKINTER. Manifestó que en septiembre de 2008, se formaliza contrato con la empresa INICIALMENTE, que amparaba la financiación de la cesión de unas facturas de unos clientes de la sociedad perfectamente identificadas. Que se presentaron facturas de la UOC, y que formalmente cumplían con los requisitos. Sucedió que pasado un tiempo llegado el vencimiento de las facturas no recibieron el cobro por la OUC. Por lo que Iniciaron llamadas y contactos para ver que sucedía. Contactaron con la FUOC y les dijeron que había facturas que no se correspondían con trabajos realizados y que otras facturas ya habían sido garantizadas por otra entidad financiera, recordando que este episodio sucedió en diciembre de 2008.

Declaró que anteriormente ya tenían relación comercial de financiación con dicha empresa sin tener problemas. Que el declarante firmó el contrato, y una vez firmado las relaciones las llevaban el equipo, concretamente Edurne , quien bajo sus atribuciones controlaba y seguía las operaciones concedidas y ella fue quien detectó lo que pasaba.

Reconoció en los Folios 35 a 40, la póliza de crédito para descuento de efectos comerciales y facturas, En cuanto a cómo se alcanza la firma del contrato manifestó que el acusado les plantea necesidades de financiación que analizan y estudian, era de un riesgo bajo ya que el deudor era la FUOC, se valoró, se comunicó al cliente los términos y condiciones y el cliente aceptó.

En cuanto al funcionamiento del contrato narró que el acusado presentaba facturas con los servicios descritos y con un sello de la FUOC, verificaban su forma y le anticipaban el crédito ingresándolo en una cuenta de INICIALMENTE, cuenta de la que el Sr. Remigio como apoderado podía sacar dinero, ignorando si alguien más podía extraer dinero de la misma.

Finalmente refiere que la FUOC les puso de manifiesto que había facturas que no reconocía los trabajos que contenían las mismas y otras que ya había abonado a La Caixa, así como tras pendientes tanto en la Caixa como en Bankinter. Que intentaron hablar con el acusado en varias ocasiones y les costó contactar con él y tras hablar con la FUOC pasó a sus servicios jurídicos. Alguna vez le encontraron y les dijo que era un error. En relación con el sello estampado en las facturas falsas refirió que el sello estaba estampado en tinta azul, pero que no sabe si aquel era su sello original, pero sí que estaba estampado en formato original. Que no recuerda si el firmante de las facturas era siempre el mismo y que no recuerda con quien contactó por primera vez con la FUOC.

Tal bloque de declaraciones testificales, al margen de acreditar que era el acusado quien de forma personal y unitaria se encargaba de la gestión diaria de la sociedad, participando en todos los ámbitos derivados de la misma, contratación y negociación, producción e incluso en la facturación y contabilidad de la sociedad INICIALMENTE. En dicho sentido resulta trascendente la declaración prestada por el propio acusado, el Sr. Remigio , quien manifestó en el juicio ser el administrador y director general de la sociedad INICIALMENTE, y tras reconocer fácticamente la firma del contrato con la FUOC y con BANKINTER, entre otras entidades bancarias, si bien negó haber realizado cualquier tipo de facturación falsaria y aducir que todo se debió a un error, sí que corroboró el proceso que seguían las facturas derivadas de tal contrato. Así, declaró que la FUOC enviaba un mail ratificando las fechas de los encargos, que llegaban al departamento de cuentas, se incorporaba a un sistema informático, una ristra de encargos que son los que se iban a ejecutar. Cuando realizaban el trabajo se pasaba directamente al programa de facturación. Una vez a la semana se hacían las facturas, se imprimían y se subían a su despacho, las firmaba y se enviaban. Normalmente se enviaban por mensajero a los clientes aunque en alguna ocasión el Sr. Dionisio las llevaba y en alguna ocasión cuando volvían, el mismo bajaba las facturas a Bankinter. Refirió que volvían selladas y firmadas por la UOC y luego el banco las devolvía selladas por el banco y el dinero se ingresaba en una cuenta corriente de la sociedad, cuentas a las que tenía acceso al margen del declarante, Juana y también Dionisio durante una temporada.

Finalmente y en relación con la prueba pericial, la misma se circunscribe a la prueba pericial caligráfica, concluyendo la misma que no hay posibilidad de hacer un informe pericial caligráfico sobre la firma que acompaña al sello de la UOC, concretando a su vez que la firma a analizar es fácil de reproducir, no resultando especialmente esclarecedora de los hechos enjuiciados.

La prueba plenaria practicada y valorada en los términos expuestos, nos permite alcanzar la conclusión de forma unívoca no solamente que era el acusado quien se encargaban de llevar la contabilidad de la farmacia, al margen del auxilio que pudieran prestarle Juana o Rosalia en diferentes momentos, de gestionar con los bancos, sino que acreditan que el mismo era quien firmaba las facturas, quien determinaba que las mismas siguieran su curso a la hora de cumplir las formalidades exigidas por BANKINTER antes de poder descontarlas de la póliza suscrita con dicha entidad y quien tenía acceso al dinero que se generaba de tal operación, mediante el acceso a las cuentas bancarias donde se generaba el ingreso por parte del banco.

Consideramos que ha resultado cumplidamente acreditado que el acusado fue quien alteró el contenido de las facturas falsas remitidas a la UOC, y quien se encargó de duplicar la presentación de facturas para el cobro del dinero generado por las mismas de dos entidades bancarias, BANKINTER y LA CAIXA, y ello es así al ser la única persona que podía adulterar las facturas o presentarlas por duplicado y por ser la persona que podía disponer del dinero derivado de dichas conductas. y obtener por tanto el beneficio ilícito. Por tanto el acusado disponía de la oportunidad y los medios para poder realizar la conducta por la que se le acusa y así mismo era el principal beneficiario de la ejecución de la misma. La defensa del Sr. Remigio ha tratado de escudar su comportamiento en que se trató de un error a la hora de tramitar las facturas, aduciendo a su vez que en las tareas propias de emisión de facturas y su posterior tramitación intervenían en la sociedad otras personas, mencionando a Juana y a Dionisio -quien en el plenario negó haber tenido cualquier participación en la facturación-, surgiendo también el nombre de Rosalia , ambas trabajadoras del departamento de administración. Se señala a Juana concretamente como otra persona con acceso a las cuentas bancarias de la sociedad, tratando de introducir la duda de que la misma pudiera ser beneficiaria de la conducta declarada probada en la presente resolución. Señalar que la defensa no aporta ninguna prueba, pruebas tanto personales como documentales de relativo fácil acceso a la causa, acreditativas de tales alusiones. Señalar que tales aseveraciones defensivas hubieran sido contrastables sin dificultad con la declaración testifical de Juana o de Rosalia , debiendo insistir en que Heraclio , otra de las personas a que se refiere el acusado que tenía acceso a la facturación, negó en todo momento tal acceso a la emisión o gestión de las facturas.

Por tanto, la Sala considera que la prueba plenaria practicada resulta suficiente para acreditar los hechos declarados probados en la misma y de forma unívoca e inequívoca la autoría de los mismos por parte del acusado Sr. Remigio .

FUNDAMENTOS SOBRE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

1. Juicio de tipicidad

Los hechos declarados probados son constitutivos de un continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 del C.P en relación con los artículos 390.1.3º en concurso ideal del artículo 77.1º del C.P con un delito continuado de estafa tipificado en el artículo 248.1 º, 249 , 250.5 º y 74 del C.P .

Los hechos declarados probados en la presente resolución suministran todos los elementos de las conductas delictivas mencionadas.

En primer lugar señalar que el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero.

No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa sino se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial - SSTS 27.11.2000 , 14.10.2002 , 3.6.2003 , 7.7.2007 -.

La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba ya desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados, el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios -aunque en el caso se limite al pago de la prestación-, no es consecuencia del incumplimiento del contrato sino de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o incluso cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma o de su propia eficacia devienen en vicisitudes de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

Es evidente que en el caso se identifican elementos de tipicidad en la conducta del Sr. Remigio , quien mediante un engaño absolutamente idóneo, urdido en el cumplimiento de un contrato de descuento de facturas firmado con la entidad BANKINTER presentó diversas facturas en el Centro de Gestión de BANKINTER, intercalando, entre las legítimas, otras que fueron duplicadas y presentadas a la entidad LA CAIXA, u otras falsificadas y que no se correspondían con ningún servicio prestado en la realidad. Tal falsedad documental fue el vehículo utilizado a los efectos de que BANKINTER hiciera efectivas las facturas, alterando el formato que las mismas debían presentar, concretamente debía especificarse el número de factura, fecha de emisión y vencimiento y concretar los servicios prestados que justificaban la emisión de la factura, siendo además indispensable que llevaran al dorso el sello y la firma de la entidad deudora

El acusado aprovechó su previa actividad contractual con la entidad BANKINTER para obtener beneficios económicos mediante el descuento de facturas falsas o bien duplicadas y enviadas a dos entidades bancarias, obteniendo con ello el correspondiente beneficio económico.

Procede a continuación valorar los elementos y requisitos propios del delito de falsedad en documento mercantil objeto de acusación. El artículo 392 del C.P castiga al particular que cometiera cualquiera de las falsedades descritas en los tres primeros párrafos del apartado 1 del artículo 390 del C.P en documento público, oficial o mercantil, que hacen referencia a la alteración de un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, la simulación en todo o en parte de un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad o en tercer lugar suponiendo la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en el declaraciones o manifestaciones diferentes a las que hubieran hecho. El legislador excluyó de forma específica el cuarto párrafo del artículo 390 que se refiere como conducta falsificadora el faltar a la verdad en la narración de los hechos, conocida como falsedad ideológica. El Tribunal Supremo en STS de 25 de septiembre de 2000 o en STS de 21 de marzo de 2003 , determina que no toda conducta calificada como de falsedad ideológica cometida por particular es atípica penalmente, pudiendo resultar típicas aquellas falsedades ideológicas que se pudieran subsumir dentro de los otros tres supuestos típicos establecidos en el artículo 392 del C.P .

En el presente caso, tal y como recogen los hechos probados en la presente resolución, la conducta del acusado consistió en plasmar la firma del representante de marketing de la FUOC y el sello de la UOC en determinadas facturas cuyo contenido no se ajustaba a servicios prestados realmente. Ello se acredito por la declaración testifical prestada por el Sr. Aquilino , máximo representante de marketing de la UOC y quien manifestó que eran falsas las facturas obrantes en los documentos situados en los folios 151 a 185 de la causa excepto los folios 174 y 175 de la misma.

Debemos abordar a continuación la calificación de los hechos como delito continuado. Señalar que el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijuricidad material, se presentan como una infracción unitaria. Son requisitos según la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo SSTS. 600/2007 de 11 septiembre , 8/2008 de 24 enero , 89/2010 de 10 febrero ; Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión'. Cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación. El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Una homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. La concurrencia del elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico. Y finalmente la concurrencia de que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo.

En el caso presente es evidente que existe una pluralidad de acciones incardinadas dentro de una relación comercial que tenía el acusado como administrador y Gerente de la entidad INICIALMENTE con la entidad Financiera BANKINTER, una pluralidad de falsificaciones de facturas, y la duplicación para el cobro en diferentes entidades bancarias de otras de ellas sumando en total la cantidad de 158.949,87 euros.

En este supuesto no hay unidad natural de acción, sino distintas actuaciones que consideramos como un delito continuado de falsedad documental en concurso con un delito continuado de estafa, toda vez que se cumplen los parámetros jurisprudencialmente determinados de tales delitos, pluralidad y homogeneidad de acciones del acusado realizadas en ejercicio de un plan único mantenido en el tiempo y destinada a la obtención de un beneficio económico ilícito por parte del mismo.

Dentro del juicio de tipicidad procede analizar la invocación que el letrado de la defensa realiza del artículo 114 del C.P , aludiendo a la concurrencia de una suerte de culpas, concretamente en la actuación realizada por la entidad BANKINTER, debiendo poner de manifiesto que en realidad la defensa cuestiona la diligencia de la actuación e dicha entidad considerando que una mayor diligencia hubiera impedido la comisión de los hechos por parte del acusado. Es decir alude de forma tácita a una suerte de auto desprotección por parte de BANKINTER, circunstancia que de ser real afectaría a la tipicidad de los hechos enjuiciados.

Tal y como se desprende de la STS de 11 de julio de 2015 , la relevancia penal de los hechos, deriva de considerar, sobre la base de las pruebas obrantes, que el engaño es la única vía, exclusiva de la disposición patrimonial, no sucediendo tal circunstancia si el mismo obedece o en el mismo concurre la renuncia por parte del perjudicado a deberes elementales de autoprotección. En el presente caso, tal y como hemos expuesto anteriormente el engaño urdido por el acusado, era absolutamente idóneo, por cuanto el mismo se sustentaba en una base documental falsaria que afectaba a la firma y especialmente al sello de una Universidad, concretamente de la UOC. La entidad financiera constataba el cumplimiento de las formalidades necesarias en cada una de las facturas- sello y firma de la UOC y los datos propios de la factura_ comprobación que era la natural y lógicamente exigible, no correspondiendo a dicha entidad comprobar la realidad de la firma y el sello obrantes en el documento. No podemos obviar que tal intervención de la entidad bancaria se realiza dentro del marco de una relación mercantil, relaciones que vienen amparadas bajo un principio general que es el de la buena fe. Por tanto la pretensión aducida por la defensa debe ser desestimada.

En resumen, consideramos que los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil continuidad en el artículo 392 del C.P en relación con los artículos 390.1.3º en concurso ideal del artículo 77.1º con un delito de estafa tipificado en los artículos 248 , 249 concurriendo la hiperagravación del artículo 250.1.5 º y 6º del C.P atendiendo a la cantidad defraudada, concretamente 158.949,87 euros.

2. Juicio de autoría

Del anterior delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 CP , el acusado Remigio .

3. Juicio de culpabilidad

Debemos entrar a valorar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes o agravantes.

En primer lugar y en relación con ambos acusados, la Sala considera que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Destacar que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, aparece el presente caso toda vez que la sentencia definitiva de estos hechos, concretamente la presente, se ha dictado cerca de 8 años después de que se interpusiera la querella en la que se revelaron los hechos objeto de enjuiciamiento. Dicha demora constituye, a efectos normativos, una clara dilación indebida que se nutre de todos los ítems que reclama la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para reputarla relevante.

La valoración de la actuación de los órganos del Estado como factor determinante de la existencia, o no, de dilación indebida no puede hacerse atendiendo a cánones o estándares subjetivos sino objetivos. Es evidente que en este caso, la inadecuación de la tramitación procesal ha generado un efecto temporal de dilación que debe reputarse objetivamente injustificado.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento supone una injustificable dilación indebida (de casi 8 años), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003 ; Faivre contra Francia, de 16.12.2003 ; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003 ) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.

Son diferentes los factores que deben tenerse en cuanta a la hora de valorar la intensidad de las dilaciones, no solamente el dato desnudo del tiempo transcurrido. En el presente caso debemos descartar que durante la tramitación de la causa, la actuación del acusado haya incrementado, fuera de lo normal, el tiempo de tramitación de la misma. Así mismo otro indicador que tampoco concurre en el presente caso es la complejidad de la causa, complejidad que no se ha proyectado en el propio procedimiento ni la existencia de complejidad añadida a los efectos de poder practicar los diferentes medios de prueba necesarios. Observamos paralizaciones temporales en diferentes fases del procedimiento, en las que no ha influido la complejidad de la tramitación de la causa y que sin duda consideramos las mismas como excesivas. La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial o sus errores de tramitación, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación. La presente causa ha tenido una tramitación excesivamente lenta sin que exista justificación alguna.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante recogida actualmente en el párrafo 7º del referido artículo, actuar como factor reductivo del reproche. En el caso que nos ocupa, atendiendo a las consideraciones expuestas en torno a los plazos de paralización anteriormente realizadas, esta Sala considera que procede entender que concurre la atenuante como cualificada, pero únicamente merecedora de ser considerada como muy cualificada.

4. Juicio de punibilidad

En cuanto a la pena in concreto que procede imponer, atendiendo a la continuidad delictiva apreciada ya las disposiciones contenidas en el artículo 74 y 77 del C.P , atendiendo a las modificaciones introducidas por la reforma del C.P operada por la LO 1/2015, para realizar el cómputo debemos partir realizar las siguientes consideraciones.

En atención a la continuidad delictiva y en apreciación de lo dispuesto en el artículo 74 del C.P , siguiendo el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha de 30 de octubre de 2007 en que se concreta que si bien en general el delito continuado se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla del artículo 74.1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración (Criterio a su vez seguido en las STS 199/2008 y 662/2008 ). Por tanto, en el presente caso en el que ninguna de las concretas acciones constitutivas del delito de estafa supera por sí misma la cantidad que justificaría la hiperagravación prevista en el artículo 250.5º del C.P , en aplicación del criterio anteriormente reflejado, para evitar la doble valoración aludida, que se daría cuando la suma de las cantidades defraudadas se utiliza también para la hiperagravación del artículo 250.5º del C.p cuando ninguna supera el umbral de los 50.000 euros.

Ello sucede en el presente caso y la Sala considera más favorable para el acusado, partir del tipo básico de estafa del artículo 248 y 249 del C.P , puniendo el mismo por la continuidad delictiva conforme al artículo 74.1º del C.P , lo que nos situaría en una pena imponible que oscilaría entre 1 año y 9 meses de prisión y tres años de prisión.

En segundo lugar y en relación con la aplicación del artículo 77 del C.P , la Sala considera más favorable para el acusado atender a la redacción de dicho precepto anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, por cuanto si atendemos a las circunstancias modificativas de la responsabilidad concretas aplicables nos permite situar un límite inferior de pena imponible más bajo que si aplicáramos la norma del artículo 77 actual. Por ello, atendiendo a la redacción del artículo 77 del C.P anterior a la reforma al coexistir un concurso medial de delitos entre el de estafa y el delito de falsedad en documento mercantil, procedería nuevamente la imposición de la pena en su mitad inferior, resultando como pena imponible la que oscila entre 2 años cuatro meses y 15 días de prisión y 3 años.

A tal pena imponible debe ser aplicada la rebaja de la pena en un grado derivada de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en virtud de lo establecido en el artículo 66 del C.P . Por ello, los limites punitivos se sitúan entre 1 año dos meses y 7 días de prisión y 2 años 4 meses y 15 días de prisión.

Dentro de dichos límites punitivos, la sala considera que procede imponer la pena de 2 años de prisión. Ello es así atendiendo por un lado al alto desvalor de resultado derivado de la acción ejecutada por el acusado, que ha causado un perjuicio a la entidad BANKINTER calculado en la cantidad de 158.949,87 euros, cantidad que se sitúa tres veces por encima de límite previsto para la hiperagravación de la conducta estafadora. Por otra parte, la sala aprecia también un alto desvalor de acción. Es obvio que toda conducta defraudadora penalmente relevante realizada en el tráfico mercantil supone un quebranto muy grave de los deberes de buena fe que deben regir dicho tráfico conforme al artículo 58 Cod. Com.. Pero, en el caso, identificamos elementos intensificadores pues se aprovecha una relación previa, que duraba más de un año, con un componente de especial planeamiento del comportamiento defraudador. De alguna manera, el sofisticado plan de autor -que incluye la utilización de instrumentos falsarios creados ad hoc como aparentes sellos de clientes- buscaba obtener su propósito a partir de la dificultad de control por parte de la entidad crediticia derivada de la propia mecánica del contrato, que incluía numerosísimas operaciones de descuento. Aprovechándose, además, de la previa imagen de solvencia transmitida.

6. Responsabilidad civil.

Tal como establece el artículo 116 CP , toda persona criminalmente responsable lo será también civilmente. En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un delito continuado de estafa, en el que el objeto afectado es dinero, de tal manera que la fijación del concepto reparatorio se centra en la cantidad de dinero distraída, debiendo restarse a la misma aquellas cantidades que ya han sido abonadas por los acusados. Tal y como se desprende de la documental obrante en la causa, introducida a su vez por la prueba testifical, determina que la cantidad de dinero que el acusado dispuso ejecutando lo hechos objeto de enjuiciamiento asciende a 158.949,87 euros. Ahora bien la defensa de BANKINTER reconoce haber recibido en virtud de un acuerdo alcanzado con otras entidades financieras la cantidad de 10291,74 euros, cantidad que debe detraerse de la inicialmente reclamada por la misma en concepto de responsabilidad civil, de tal manera que resta pendiente en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 148.658,13 euros, cantidad de la que responderá frente a BANKINTER el acusado.

5. Juicio sobre costas.

La mitad de las costas de esta causa deben imponerse al acusado, por así prevenirlo el artículo 240.1º LECrim , incluyendo las costas propias de la acusación particular.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSa Remigio como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 del C.P en relación con los artículos 390.1.3º en concurso ideal del artículo 77.1º del C.P con un delito continuado de estafa tipificado en el artículo 248.1 º, 249 , y 74 del C.P , concurriendo la atenuante del artículo 21.6º del C.P de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Así mismo se les condena a que indemnice a la entidad BANKINTER en la cantidad de 148. 658,13 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC desde la presente sentencia.

Se condena al acusado a abonar las costas procesales que se hubieran generado en la presente instancia, incluyéndose las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y publicada la anterior sentencia, fue leída integramente el 05/05/2017