Sentencia Penal Nº 152/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 37/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00152/2018
Rollo Núm. .................... 37/218.-
Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo. -
Juicio Oral Núm. .......... 321/2015.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veintidós de junio de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 37 de
2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado
núm. 47/12 del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Illescas, en el que han actuado, como apelante María Esther
, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ramón Gómez Muñoz y defendido por el Letrado Sr.
Sergio Barrios Ramos, y como apelado, el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 7/11/201/, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo Que DEBO CONDENAR y CONDENO al acusada María Esther en concepto de autora de un delito RECEPTACION, previsto y penado en los arts. 298 en relación con los arts.237 y 238.2º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad personal atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de DOCE MESES de PRISIÓN y accesorias legales ( artículo 56 CP ), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; MULTA DE DOCE MESES, con cuota diaria de DOCE EUROS, y la responsabilidad personal subsidiaria prevista, para el caso de impago, en el artículo 53 del CP , e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de compraventa de chatarra con clausura temporal de establecimiento' CHATARRERÍA FEOPMETAL ' por tiempo de DOS AÑOS . Costas procesales.

La acusada deberá indemnizar conjunta y solidariamente con los condenados Apolonio y Artemio al perjudicado, Baldomero , en la cantidad de 189#90 todo ello con el interés legal previsto en el artículo 576 de la L.E.Civ . '.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la defensa María Esther , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que ' Son hechos probados y así se declara que la acusada, María Esther , sobre las 16#30 horas del día cinco de octubre de dos mil once, previamente concertada con Apolonio y Artemio , y con conocimiento de la ilícita procedencia, llevada de ánimo de enriquecimiento ilícito, obtuvo la posesión del tractor marca Ebro 470, de color azul oscuro, matrícula QU-....-I ,número de bastidor NUM000 , propiedad de Baldomero , cuyo valor ha sido pericialmente tasado en 4.000 €, por un precio al peso como chatarra de 468 €.

El propietario del tractor pudo recuperar al mismo, a salvo de la batería instalada el referido vehículo, la cual fue sustraída por los condenados Apolonio y Artemio y cuyo valor asciende a 189#90 €. '.

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por la condenada por delito de RECEPTACIÓN a la pena de 12 MESES DE PRISIÓN Y ACCESORIAS Y MULTA DE 12 MESES A RAZÓN DE 12€ DIARIOS DE CUOTA, alegando como motivos de recurso: error en la valoración de las pruebas, violación de la presunción de inocencia e inaplicación del principio 'in dubio pro reo', infracción del derecho de Tutela Judicial efectiva y a usar las pruebas que considere pertinentes en el juicio, infracción de los arts. 21.5 , 21.6 y 66.1.2º del Código penal , infracción del art. 31 bis en relación al 298.2 del Código penal .

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia en todos sus pronunciamientos.

Error apreciación prueba y presunción de inocencia son términos difícilmente compatibles en el recurso, porque, o existe prueba de cargo que valorar en cuyo caso no puede haber violación de la presunción de inocencia, o no existe prueba de cargo en cuyo caso sobra el error sobre la apreciación de la prueba.

En este caso, la Juez a quo valora la prueba testifical, testifical porque en este caso se aportan como testigos los dos condenados por delito de robo del tractor que luego venden a la acusada hoy recurrente, y cuyo testimonio, comienza con la ratificación de lo que declararon, primero ante la Guardia civil (folios 5-30-28) y luego ante el Juez de instrucción (56 y 68), en los cuales reconocieron que vendieron el tractor a la acusada previamente informada de que el tractor era robado. Pero no era la primera vez que la vendían (chatarras) a la acusada, pues como reconoce Apolonio en su declaración al folio 30, 'han vendido más objetos a la chatarrería', y conocen a la propietaria (folio 5) (folio 30), es decir, la chatarrera, por decirlo así, estaba identificada desde el principio de las actuaciones (folio 56 y 68) ' María Esther '. El hecho de que el nombre coincida con el de la hija de la acusada que también se llama María Esther no es motivo para dudar de la identidad de la denuncia de la chatarrería a la que los dos 'testigos' se refieren a lo largo de sus declaraciones.

Y la Juez a quo valora la prueba testifical conforme a la libertad de criterio propio del Derecho penal, por lo que no vemos motivo para considerar mal valorada la prueba.

Sobre todo, porque además los testigos citados, amplían su testimonio aclarando lo que les dijo la acusada acerca de cómo ocultar el tractor adquirido con conocimiento de su procedencia 'tapándolo con chatarra o cargándolo en un camión'. Por parecidas que sean madre e hija, la edad es inconfundible y el reconocimiento previo no deja lugar a dudas sobre la identidad de la persona que les compró el tractor.

Además, es un hecho que la Defensa incorpora a su Escrito de defensa .

3.- Las anteriores personas manifestaron a mi defendida que el vehículo se lo habían comprado para chatarra....

5.- Así las cosas Dª María Esther procedió a pesar el vehículo......

Existe prueba de cargo que valorar y no hay dudas para aplicar el in dubio pro reo.

"No hay motivo para aplicar el principio 'in dubio pro reo ', pues se trata de principio que tiene una finalidad instrumental y se aplica para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador, pese a la prueba practicada, no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia del hecho punible o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo".

La propia María Esther , esto es, la acusada, reconoció ante la Guardia civil que fue ella quien compró el tractor a Apolonio y Artemio , reconociendo que son proveedores habituales y que el día 5-10-2011 estaba en la chatarrería y les compró el tractor, sin documentación (folio 42) y (folio 88).

Además de los testimonios de los tres Guardias civiles y del perjudicado por el robo.

Procede la desestimación del motivo de recurso.



SEGUNDO : Tutela Judicial efectiva.

Ya se resolvió en Auto de Súplica de 28 mayo 2018, al que nos remitimos, la denegación de prueba por ser inútil ya que lo que pudiese manifestar la hija ha sido valorado por la sentencia de instancia a parte de haber podido proponer la prueba en el escrito de defensa porque no hay hechos nuevos que valorar, cuando la hija de la acusada ya declaró en D.P. y en ningún momento excluyó la intervención de la acusada en la compra del tractor.



TERCERO : Que se recurre por la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada: 21.5 y 6 C.p, en relación al 66.1.2º C.p.

Los hechos se cometieron en octubre 2011 y se juzgan en noviembre 2017.

La sentencia acoge la atenuante en su condición de SIMPLE.

"Los motivos alegados son en primer lugar el error en la valoración de la prueba, e indebida aplicación del art. 234 CP ,- ya examinados en el Fundamento de Derecho anterior al que nos remitimos-. En segundo lugar, alega la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Pretende el recurrente elevar el rango -a muy cualificada - de la atenuante reconocida en instancia de dilaciones indebidas.

El derecho a un proceso sin dilaciones, viene configurado, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. 'O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.' ( STS de 18-02-2011 ); no puede equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, la 'dilación indebida ' (o el 'plazo razonable') es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere un examen en el caso concreto: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan).

Inicialmente, el Tribunal Supremo acordó la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional del artículo. 24.2 CE .

Tras la Reforma operada por la LO 5/2010 ,'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', es expresamente admitida por nuestro legislador como circunstancia atenuante del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto. Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

"Pues bien, solicitada por el apelante la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y mencionado los periodos concretos de paralización del proceso, debemos tener presente que en efecto no estamos en presencia de un proceso complejo, puesto que se sigue por delito de Receptación del artículo 298 C.P ; incoándose DP el 26 de diciembre 2011 y desde el 28 de abril 2015 esta el escrito de conclusiones de la Defensa, señalándose para juicio en diciembre 2016 para noviembre 2017 esto es casi un años después dictándose sentencia el 7 diciembre 2017 .Se ha demorado seis años sin que retraso tan notorio pueda explicarse por la complejidad de la causa" Asimismo, se alega que no se ha tenido en cuenta la atenuante de reparación del daño.

Consta en las actuaciones (pieza de Responsabilidad civil) que la acusada prestó fianza de 246,87 € el 9-12-2014, esto es, después del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y al solo objeto de garantizar las responsabilidades pecuniarias, tras el requerimiento en Auto de Apertura de Juicio Oral de 24-11-2014.

"Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la configuración de la atenuante anterior.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica ( STS 4 de febrero de 2000 ).

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril , entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expresado por la jurisprudencia ( Sentencia núm. 285/2003, de 28 de febrero , entre otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena. Por ello la indemnización de perjuicios, que incluye el daño moral, permite aplicar esta atenuante incluso en delitos en los que no han existido daños de carácter material, como son los delitos contra la libertad sexual ( Sentencia núm. 1029/1999, de 25 de junio ).

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm.

1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ).

Debe recordarse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo. Sin embargo, asiste la razón al juzgador de instancia en el sentido de que la mera prestación de fianza para garantizar las responsabilidades civiles no puede valorarse como reparación o disminución del daño a los efectos de esta atenuante, como ya ha señalado en alguna ocasión el TS, pues la reparación del daño no equivale a depositar la fianza correspondiente en la pieza separada para asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudiesen serle impuestas en su caso. (en este sentido STS S 17- 12-2002, núm. 2096/2002 )".



CUARTO: Que la reducción de la pena por la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada debe ser en un grado conforme a lo establecido en el art. 66.2 C.p .



QUINTO: Que se alega indebida aplicación del art. 298.2 en relación al 31 bis del C.p porque el Ministerio Fiscal no dirigió acción contra la empresa de chatarrería que se cierra por dos años en la sentencia.

El motivo no puede estimarse.

"De acuerdo con lo previsto en el art. 31 ter CP (anterior art. 31 bis. 2 CP ), la persona jurídica responderá '...aún cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella' y, según apartado 3 del mismo precepto, incluso ante el '...hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia...'.

Semejante cuestión, de tanta trascendencia procesal como puede advertirse y que es resuelta en otros ordenamientos con distintas fórmulas, como la designación a estos efectos por el órgano jurisdiccional correspondiente de una especie de 'defensor judicial' de la persona jurídica , la asignación de tales responsabilidades a un órgano colegiado compuesto por personas independientes junto con otras en representación de los intereses de terceros afectados por las posibles consecuencias sancionadoras derivadas del ilícito de la persona jurídica , etc. o como lo era también en nuestro propio país en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 (art. 51.1 ) mediante la atribución de esas funciones de defensa, con carácter prioritario, al 'director del sistema de control interno de la entidad' (el denominado también como 'oficial de cumplimiento'), evidentemente no puede ser resuelta, con carácter general, por esta Sala.

Sin embargo nada impediría, sino todo lo contrario, el que, en un caso en el cual efectivamente se apreciase en concreto la posible conculcación efectiva del derecho de defensa de la persona jurídica al haber sido representada en juicio, y a lo largo de todo el procedimiento, por una persona física objeto ella misma de acusación y con intereses distintos y contrapuestos a los de aquella, se pudiera proceder a la estimación de un motivo en la línea del presente, disponiendo la repetición, cuando menos, del Juicio oral, en lo que al enjuiciamiento de la persona jurídica se refiere, a fin de que la misma fuera representada, con las amplias funciones ya descritas, por alguien ajeno a cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad, que debería en este caso ser designado, si ello fuera posible, por los órganos de representación, sin intervención en tal decisión de quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones...».

Preservando esas consideraciones generales que se vuelvan a asumir, ha de precisarse que su proyección al caso ahora examinado carece de viabilidad: difícilmente pueden apreciarse intereses contradictorios entre una empresa con forma de Sociedad limitada y la persona física ( Juan Miguel ) a quien la sentencia atribuye la total titularidad de facto de la mercantil; o aquellas otras que ostentan la mayoría de su capital social, al menos formalmente ( Alejandro , Alvaro y Evangelina ).

Dos órdenes de argumentos -uno en un nivel subjetivo y otro material- apuntalan la necesaria desestimación del motivo al que se han sumado otros recurrentes (motivo duodécimo de los recursos de Florencia , Alvaro , y Alejandro pese a su cuestionable legitimación para invocar un derecho procesal ajeno).

a) Por una parte en el plano de identificar los reales intereses de la persona jurídica, hay que destacar que su titularidad real corresponde íntegramente según la sentencia a uno de los acusados: se declara probado que Juan Miguel era el auténtico y único propietario de Transpinelo (al 100%). Eso cambia radicalmente la perspectiva las apreciaciones vertidas y erige en argumento irrebatible. Quien es real titular de Transpinelo y por tanto sobre quien recae en definitiva materialmente y en forma directa la pena impuesta a la persona jurídica ha sido parte en el proceso y ha gozado de todos los derechos y entre ellos el derecho a la última palabra. Pudo ejercerlos en nombre propio (su intervención final cristalizó una petición de disculpas) y además en defensa de los intereses de Transpinelo que son los suyos pues sería titular único. Levantando el velo aparece Juan Miguel . Pero incluso a un nivel formal los titulares de una mayoría del accionariado ( Alejandro y Alvaro y Evangelina como heredera del titular formal ya fallecido) han sido parte en este proceso con plenitud de derechos. Todos han sido acusados y condenados.

Nos hallamos, ante una persona jurídica que viene a identificarse con personas físicas acusadas.

Por tanto, no hay intereses contrapuestos. Terceros afectados por la pena impuesta a la persona jurídica (empleados, v.gr.), lo estarían igualmente por la condena del titular único de la empresa individual. No por eso han de ser traídos al proceso. ( S.T.S. 19 Julio 2017 )" La condenada es propietaria y titular única de la chatarrería FEOPMETAL.

El cierre temporal del establecimiento se decreta por plazo de 6 meses.



SEXTO : Que procede declarar de oficio las costas del recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por la Representación Procesal de María Esther contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Toledo, dictada en el Juicio Oral 321/15 por delito de Receptación, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada María Esther como autora responsable del delito de RECEPTACIÓN previsto y penado en el art. 298.2 C.p con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de Dilaciones Indebidas a la pena de 6 meses menos un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 6 meses a razón de 12 € de cuota diaria con responsabilidad personal en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio de su industria y cierre del establecimiento chatarrería FEOPMETAL por SEIS MESES, condenándola a indemnizar a Baldomero en la cantidad de 189,00 € más interés legal previsto en el art. 576 LEC , imponiéndole las costas procesales.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes, y con testimonio de la resolución, una vez firme la misma, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe.